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Articolo di Dottrina



CONTRATTI CIVILI E CONTRATTI COMMERCIALI: IL VALORE SISTEMATICO-ERMENEUTICO DELLE CATEGORIE



Lo scritto analizza l’attualità della distinzione tra contratti civili e contratti commerciali postulata da parte della dottrina. Dopo una approfondita analisi, l’autore sostiene l’inconferenza di un ragionamento per tipi e la preferibilità di un ragionamento per princìpi, attento alle peculiarità del caso concreto e al fenomeno della c.d. “contrattazione ineguale”. The article analyses the validity of the distinction between civil contracts and commercial contracts postulated by the doctri

Antonella D’ERRICO

SOMMARIO

1.- Unificazione dei contratti civili e dei contratti commerciali nel sistema del codice del 1942 e “riscoperta” dei contratti d’impresa. 2.- Segue. Utilità pratica e valenza sistematica della “categoria”. 3.- Necessità di un approccio ermeneutico attento ai profili della struttura e della funzione del caso concreto: selezione della disciplina pi congrua all’interno dell’unitario ordinamento giuridico. 4.- Contrattazione tra imprese e prospettiva europea: il “diritto europeo dei contratti”.

1.- Unificazione dei contratti civili e dei contratti commerciali nel sistema del codice del 1942 e “riscoperta” dei contratti d’impresa.

La riflessione sui contratti in generale – e sui contratti d’impresa in particolare – non può prescindere dal rilievo, storico prima ancora che giuridico, dell’unificazione del codice di commercio del 1882 e del codice civile del 1865 in un unico codice[1].

Con la codificazione del 1942 viene meno un codice di commercio separato. Ciò comporta, dal punto di vista formale, la cessazione di un corpus separato di leggi, mentre, dal punto di vista sostanziale, l’unificazione del diritto delle obbligazioni: non vi è più la contrapposizione tra atto civile e atto di commercio, che aveva caratterizzato la legislazione precedente e che determinava, per gli atti qualificati di commercio, un differente regime giuridico, speciale rispetto a quello civile[2]. Nel nuovo codice tale distinzione sparisce: gli atti posti in essere per ragioni individuali o commerciali sono soggetti a una disciplina comune[3]. L’unificazione risponde a un generale superamento – che trae origine dalla rivoluzione industriale e dalla rivoluzione agricola che ad essa si riconnette – di quella dicotomia che contrapponeva l’agricoltura all’industria e al commercio, i ceti nobiliari al terzo stato mercantile. Essa costituisce, inoltre, conseguenza della generale espansione assunta dalla produzione industriale di massa, la quale impone una trasformazione di tutti gli istituti tradizionali e della struttura economica della società. Disposizioni dettate esclusivamente per la materia commerciale sono elevate a regole generali[4], valevoli in tutti i settori del diritto; istituti storicamente sorti quali peculiari degli scambi commerciali sono utilizzabili anche per gli scambi civili, risultando di applicazione indifferenziata[5]. Il legislatore del 1942 ha disciplinato insieme contratti civili e contratti commerciali, unificando quelli che avevano trovato la propria disciplina all’interno del codice civile del 1865 e quelli che erano stati disciplinati nel codice di commercio del 1982; ha, altresì, abolito alcune figure contrattuali troppo caratterizzate in senso commercialistico, come il mandato commerciale e la vendita commerciale. Nel contempo, però, egli ha recepito alcune figure emerse dalla prassi, dalla contrattazione standardizzata (quali la somministrazione, i contratti bancari, la vendita con riserva della proprietà), dalla contrattazione collettiva (il contratto di agenzia), o risultanti dall’adattamento o dalla trasformazione di contratti già disciplinati nel codice di commercio abrogato[6].

Il dibattito circa l’autonoma configurabilità della categoria «contratti d’impresa» è iniziato, però, all’indomani dell’entrata in vigore del codice civile del 1942, paradossalmente proprio quando l’unificazione dei codici civile e commerciale avrebbe dovuto condurre all’abbandono della categoria, in luogo di una unitaria configurazione del contratto[7]. La questione non riguardava l’opportunità dell’unificazione della materia contrattuale, ma la possibilità di ritagliare, all’interno di una disciplina uniforme, uno spazio separato ai contratti (non più commerciali, ma) d’impresa, elevandoli, là dove consentito, a categoria dogmatica. La locuzione «contratti d’impresa» – in luogo di «contratti delle imprese»[8], che fa perno unicamente sul profilo soggettivo della partecipazione dell’imprenditore alla vicenda contrattuale – è incentrata sulla considerazione che tali figure contrattuali risultano caratterizzate non soltanto dalla partecipazione ad esse dell’imprenditore, ma anche dal fatto che attraverso queste «si esplica e realizza la specifica e oggettivamente qualificante attività d’impresa»[9]. Si afferma, in tal modo, una riemersione della originaria figura dei contratti commerciali, che, nell’àmbito del precedente sistema normativo, si poneva come categoria a sé, contrapposta ai contratti civili. Operazione, questa, giustificata da ben precise opzioni ideologiche e conseguenti caratterizzazioni disciplinari: procedere ad una classificazione dei contratti d’impresa, quali species del più ampio genus contratto, significa rimarcare con forza gli aspetti comuni che questi presentano rispetto all’ordinaria contrattazione in cui non configura come controparte contrattuale l’impresa.

Tali contratti presenterebbero delle caratteristiche comuni, peculiari rispetto al loro raggruppamento e riferibili a tutte le figure contrattuali che in esso rientrano, tali da giustificare esigenze di configurazione e disciplina comuni. Quattro possono considerarsi i fattori propulsivi della considerazione unitaria dei contratti d’impresa: il preponderante irrompere sulla scena della legislazione speciale; l’input della legislazione di matrice comunitaria; l’importanza assorbente della problematica dei consumatori, soprattutto a livello europeo; la capacità dei mercatores di creare nuovi strumenti contrattuali o di modificare quelli già esistenti[10].

2.- Segue. Utilità pratica e coerenza sistematica della “categoria”.

A dispetto di quanti negano la rilevanza di una speciale categoria di contratti d’impresa, poiché rilevano che nel nostro sistema giuridico una considerazione separata si porrebbe in contrasto con la «caratteristica principale del diritto delle obbligazioni», consistente nella «indifferenza» della disciplina dei contratti rispetto alle qualità del soggetto, imprenditore o non imprenditore, e alla materia regolata, attività d’impresa o di consumo, di scambio o di godimento[11], si pone parte della dottrina che afferma l’opportunità pratica, nonché la coerenza sistematica, di una considerazione autonoma e unitaria[12].

L’intento di uniformità normativa di base non dovrebbe essere considerato superato o abbandonato dal legislatore negli anni successivi al 1942; tuttavia una considerazione d’insieme dei contratti conclusi dall’impresa potrebbe risultare utile e opportuna anche nell’attuale sistema. Sarebbe possibile rintracciare, all’interno del codice civile, una serie di disposizioni esclusivamente riferite all’impresa, di per sé sufficienti a giustificare una loro configurazione autonoma[13]. In sede di disciplina generale dei contratti (titolo II del libro IV del codice civile), sarebbe presente un numero cospicuo di norme applicabili soltanto ad alcuni raggruppamenti minori di contratti, nonostante la generale riferibilità di esse a tutti i contratti, espressamente enunciata dall’art. 1323 c.c. All’interno della disciplina dei singoli contratti, si troverebbero, altresì, disposizioni destinate esclusivamente alla disciplina di singole figure contrattuali che presentano caratteristiche comuni (si pensi, ad esempio, ai contratti bancari)[14].

L’art. 1330 c.c. dispone la perdurante efficacia della proposta e dell’accettazione, se fatte dall’imprenditore nell’esercizio dell’attività d’impresa, in caso di morte o sopravvenuta incapacità dell’imprenditore prima della conclusione del contratto[15].

Analogamente, l’art. 2558 c.c. prescrive che, se non diversamente pattuito, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale[16]. Il fondamento giuridico di entrambe le disposizioni risiederebbe nella c.d. “oggettivizzazione del contratto d’impresa”, ossia nel fatto che essa concorre a realizzare l’attività d’impresa, ponendosi come «coefficiente di valore» nel suo «profilo oggettivo» di azienda[17]. Nell’àmbito di quella che è stata efficacemente definita come «realtà giuridica globale dell’impresa»[18], l’imprenditore è identificato quale soggetto, l’impresa quale attività organizzata, l’azienda quale complesso di beni organizzati per l’attività. Quest’ultima è, sì, imputabile all’imprenditore, in quanto unico soggetto capace di assumere la qualità di parte contrattuale, ma – e in questo risiederebbe l’aspetto qualificante della vicenda – attività che il sistema considera suscettibile di continuazione ad opera di un soggetto diverso rispetto a colui che le ha impresso l’originario impulso organizzativo. Il contratto d’impresa sopravvive alle vicende personali del suo autore e conserva le sue caratteristiche originarie anche in capo al soggetto che subentra successivamente nell’esercizio dell’attività imprenditoriale. Si tratta della c.d. “insensibilità” del contratto d’impresa alle vicende personali del soggetto imprenditore, fattore caratteristico della dinamica d’impresa e tale da connotarlo in termini di stringente specialità[19]. Il collegamento sistematico tra l’art. 1330 e l’art. 2558 c.c. darebbe contezza dell’opportunità di una considerazione d’insieme dei contratti d’impresa, là dove se ne esamini la portata e il significato normativo. La caratteristica peculiare dei contratti d’impresa – la c.d. “oggettivizzazione” – giustificherebbe l’applicazione di una disciplina derogatoria rispetto al regime generale dei contratti. Essa non si traduce nella mancanza di considerazione del profilo soggettivo dell’atto – la riferibilità all’imprenditore come controparte contrattuale – ma in una sua sensibile attenuazione, atteso che al contratto è affidata la funzione oggettiva di realizzare, o concorrere a realizzare, la complessiva attività d’impresa. Con la conseguenza che qualora vi sia una successione nella titolarità della dinamica organizzativa dell’impresa, nel contratto subentra il soggetto che ha il potere di gestione dell’attività.

Ai contratti d’impresa è dedicata, inoltre, la previsione dell’art. 1368, comma 2, c.c., la quale, in deroga alla regola stabilita nel comma precedente (le clausole contrattuali ambigue si interpretano secondo gli usi del luogo in cui il contratto è stato concluso), dispone che nei contratti in cui è parte un imprenditore valgono gli usi in cui ha sede l’impresa. La prescrizione sembrerebbe testimoniare la «necessità di una particolare metodologia interpretativa, per quel che riguarda i contratti d’impresa»[20].

Altro gruppo di disposizioni di indubbia rilevanza, riferibili ai contratti dell’impresa, è contenuto negli artt. 2203-2213 c.c., sulla rappresentanza commerciale, che si contrappongono, nel senso di una loro specialità, alle regole generali sulla rappresentanza poste negli artt. 1387 ss. del codice.

Da quanto descritto emergerebbe l’opportunità di una considerazione unitaria dei contratti d’impresa: le regole codicistiche dettate per tali classi contrattuali costituirebbero un corpus normativo separato dall’ámbito dei contratti in generale, tale da giustificare una loro autonomia, sia sul versante genetico della formazione del contratto, sia sul versante funzionale della determinazione di parte del contenuto negoziale[21], sia sul versante prettamente esecutivo dello svolgimento dell’attività d’impresa[22].

3.- Necessità di un approccio ermeneutico attento ai profili della struttura e della funzione del caso concreto: selezione della disciplina più congrua all’interno dell’unitario ordinamento giuridico.

Il ricorso a categorie precostituite e, sul versante opposto, il tentativo concettualizzante - e non meramente descrittivo - di costruire una categoria astratta e unitaria denominata «contratto d’impresa» non sembra, tuttavia, poter trovare accoglimento.

A ben vedere, le norme richiamate al fine di legittimare una costruzione separata per tali figure contrattuali, considerate eccezionali ed applicabili in presenza di contratti con le imprese e tra le imprese[23], non sono suscettibili di applicazione incondizionata nei riguardi di tutti i contratti d’impresa. L’art. 1330, costituente la piattaforma codicistica sulla quale è stata costruita la categoria, che stabilisce, in deroga all’art. 1329 c.c., che la proposta o l’accettazione non perdono efficacia in caso di morte o perdita della capacità dell’imprenditore, verificatasi prima della conclusione del contratto, trova applicazione soltanto parziale[24]. Tale regola, infatti, non può operare nel caso di piccoli imprenditori, di contratti intuitu personae, o nel caso in cui tale esclusione risulti dalla natura dell’affare o da altre circostanze, e là dove manchi il presupposto oggettivo della connessione funzionale del contratto all’esercizio dell’attività d’impresa[25]. Resterebbero, pertanto, fuori dall’ámbito applicativo della disposizione importanti figure contrattuali, quali, ad esempio, il contratto di affiliazione commerciale, dove la qualifica imprenditoriale dell’affiliata può anche essere successiva alla formazione del contratto[26]. La rilevanza dell’intuitu personae è, inoltre, aspetto qualificante di importanti realtà imprenditoriali, come i contratti di subfornitura o l’associazione temporanea tra imprese, contratti, questi, tipicamente d’impresa. Risulta, perciò, difficile ricomprendere tutti i summenzionati contratti nell’alveo di un’unica e autonoma categoria, assoggettata a regole disciplinari comuni.

Così è a dirsi per il richiamo agli artt. 1340 e 1341 c.c., in tema di condizioni generali di contratto. Se non può negarsi che il contenuto tendenzialmente standardizzato risponda a logiche immanenti all’attività d’impresa, caratterizzate da esigenze di certezza e rapidità dei traffici, non può parimenti sottacersi che ciò che rileva, ai fini dell’applicazione degli artt. 1340 e 1341 c.c., non è la possibilità di ricomprendere il contratto stipulato all’interno di una categoria predefinita, quanto la necessità di prevedere o meno una trattativa su tutti o alcuni i singoli aspetti del contratto[27]. L’utilizzo di tecniche standardizzate di conclusione del contratto è uno dei momenti topici della vita dell’impresa, ma non certamente quello esclusivo e caratterizzante. In questo senso, nell’art. 2.2. dei Princípi UNIDROIT si rinviene una norma secondo la quale «se le parti si sono richiamate alle rispettive condizioni generali, il contratto è concluso sulla base di termini concordati e di quelli che sono comuni nella sostanza». Ciò a testimonianza della possibilità che il contenuto contrattuale possa essere liberamente concordato dalle parti, là dove se ne ravvisi la necessità.

L’art. 1368, comma 2, c.c., altresì, in base al quale «nei contratti in cui una delle parti è un imprenditore, le clausole ambigue si interpretano secondo ciò che si pratica generalmente nel luogo in cui ha sede l’impresa», è criterio ermeneutico difficilmente riferibile, in concreto, alle ipotesi nelle quali entrambe le parti del rapporto siano costituite da un’impresa, salvo che la sede dei contraenti non sia la stessa[28].

Analogamente è a dirsi rispetto alla configurabilità di una pluralità di classi contrattuali che consentirebbe di interpretare differentemente l’atto di autonomia privata dell’impresa «in ragione del “comparto” di appartenenza»[29]. Accogliendo questa metodologia interpretativa, vi sarebbero una pluralità di classi contrattuali, non soltanto determinate a priori, ma poco utili ai fini immediatamente pratici: un «primo» contratto, liberamente determinato da soggetti aventi pari forza contrattuale e caratterizzati da una più o meno elevata competenza tecnica; un «secondo» contratto, caratterizzato dalla presenza del consumatore, soggetto considerato istituzionalmente “debole”, privo delle conoscenze necessarie per far fronte al potere del professionista; un «terzo» contratto, intercorrente tra imprese aventi una disparità di forze contrattuali[30]. Fino ad arrivare a immaginare di enucleare un «quarto» contratto, quello di diritto del lavoro, o un «quinto» contratto, quello stipulato con la pubblica amministrazione[31].

Un tale modo di ragionare rileva, come anticipato, una scarsa utilità dal punto di vista pratico. In generale, il riferimento a una pluralità di classi contrattuali, separate nella loro astrattezza, ha una capacità ermeneutica limitata se si esclude il riferimento alla concreta operatività del singolo atto posto in essere dalle parti. Ciascun contratto possiede caratteristiche funzionali e strutturali peculiari, distinte rispetto a quelle degli altri contratti; di qui, la necessità di stabilire, volta per volta, la disciplina più congrua da applicare in riferimento al singolo caso concreto[32]. Così ragionando, è possibile rintracciare una pluralità di norme, regole e princípi all’interno del complesso ordinamento italo-comunitario delle fonti, in modo da stabilire un collegamento tra le singole discipline e i valori contenuti nella Costituzione.

Diversamente, accogliendo la filosofia del «terzo contratto» e la classificazione categoriale da questi originata, si finirebbe per escludere l’applicabilità di discipline maggiormente rispondenti alla regolazione del caso di specie, soltanto perché non riconducibili astrattamente al tipo delineato. Non necessariamente il consumatore, per definizione considerato “contraente debole”, si trova nelle condizioni delineate alla stregua delle definizioni normative, così come, viceversa, non tutti i “contraenti deboli” possono essere considerati consumatori[33].

Quanto detto conferma la necessità di mutare la prospettiva di valutazione della contrattazione tra imprese. Non è possibile accogliere, perché prive di una reale utilità pratica, né una categoria autonoma e unitaria di contratti d’impresa, distinguendo, al suo interno, tra contratti tra imprese e contratti con imprese, né categorie precostituite. Occorre procedere, di contro, a una «inversione di metodo»[34], tesa a enucleare le caratteristiche funzionali e strutturali del caso concreto, all’interno del complesso ordinamento italo-comunitario delle fonti, affinché possa essere individuata la disciplina più congrua in relazione alla singola fattispecie. Anche nella contrattazione d’impresa, regolata dal princípio cardine della libertà di concorrenza, é necessario conformarsi ai princípi di proporzionalità, adeguatezza, ragionevolezza, differenziazione, giustizia, equilibrio, in quanto contratto e mercato non costituiscono realtà isolate dai valori sui quali è basato l’unitario ordinamento giuridico e, pertanto, non si sottraggono a un’interpretazione assiologicamente orientata[35].

4.- Contrattazione tra imprese e prospettiva europea: il “diritto europeo dei contratti”.

L’opportunità pratica e la coerenza sistematica di una valutazione complessiva dei contratti tra imprese, non separata dai contratti in generale, è avvalorata dallo scenario normativo europeo. Se si raffronta la categoria dei contratti d’impresa con il c.d. “diritto comune europeo”[36], ci si avvede di come le valutazioni raccolte precedentemente trovino puntuale ed esauriente conferma anche a livello sovranazionale[37]. La riflessione è tesa a verificare se una simile locuzione possa essere trasposta nell’ámbito del diritto europeo e, là dove questa operazione fosse consentita, se essa possa risultare utile ai fini interpretativi.

L’espressione «contratti d’impresa», considerata quale categoria unitaria, sarebbe caratterizzata, dal punto di vista soggettivo, dalla partecipazione dell’imprenditore alla vita dell’impresa e, dal punto di vista oggettivo, dal fatto che attraverso essa si esplica la specifica e qualificante attività d’impresa. Questi requisiti giustificherebbero una trattazione separata di tali classi contrattuali rispetto alla contrattazione in generale, sulla base delle loro peculiari caratteristiche – ambulatorietà, insensibilità, etc. – e delle specifiche disposizioni che ad esse farebbero esclusivo riferimento – artt. 1330, 1340-1341, 1368, comma 2, c.c. -.

La categoria così tratteggiata, invero, non sembra essere coerente col diritto europeo, né dal punto di vista del suo utilizzo, né dal punto di vista dello scopo per il quale essa è stata elaborata[38]. Il legislatore europeo non costruisce le singole discipline in riferimento alla qualità di imprenditore, ma alla qualifica di professionista: quest’ultima coincide soltanto in parte con quella tradizionale di imprenditore[39]. Risulta, pertanto, priva di giustificazione l’applicazione, costante e incondizionata, all’imprenditore della disciplina europea del professionista, costituendo i contratti d’impresa soltanto una parte, rilevante, ma non esaustiva, di essa. Se il diritto europeo non disciplina contratti diversi da quelli dei professionisti, la rilevanza pratica della distinzione, di genere a specie, sulla quale è costruita la nozione di contratti d’impresa, svanisce[40]. La nozione di professionista postula, altresì, un collegamento funzionale tra il soggetto e l’attività svolta, che non si rinviene necessariamente nel contratto d’impresa: il professionista è tale soltanto se stipula in ragione dell’attività professionale svolta, non lo è se il contratto posto in essere non risponde a quegli scopi[41]. Viceversa, il concetto di imprenditore, a livello nazionale, richiede anche la predisposizione di atti che esulano dall’esercizio stricto sensu dell’attività d’impresa e che hanno come finalità, ad esempio, la sua costituzione o estinzione, ovvero la sua stessa organizzazione. Il diritto comune europeo non tiene in alcun conto, dunque, della distinzione tra contratti delle imprese e contratti d’impresa[42].

Lo scopo per il quale la categoria dei contratti d’impresa è stata elaborata è, inoltre, impossibile da trasporre a livello europeo. I sostenitori della teoria dei contratti d’impresa individuano una serie di aspetti comuni sufficienti a giustificare una loro considerazione complessiva e unitaria. L’applicazione di una disciplina comune, derogatoria rispetto a quella ordinaria, sarebbe condizionata al dato empirico dello svolgimento dell’attività d’impresa e dalla conseguente meritevolezza di tutela degli interessi perseguiti. Esisterebbero regole specifiche all’interno del codice, valorizzate a livello europeo (formazione, determinazione del contenuto, esecuzione del contratto), qualora parte del rapporto sia un’impresa. Tuttavia, dette regole non possono essere considerate speciali, costituendo soltanto un «adattamento alla fattispecie delle ordinarie regole sui contratti»[43]. Ma vi è di più. Le regole formulate a livello europeo possono dirsi speciali, non nel senso di derogatorie delle ordinarie regole comuni in favore dell’impresa, ma nel senso di «dare rilievo alle speciali esigenze (non già dell’impresa, ma) della controparte»[44].

La categoria anzidetta, se aveva un senso in un diritto definito, privo di complessità rilevanti, come era quello che si prospettava agli albori del codice civile, manifesta tutta la sua inconsistenza in una realtà, come quella attuale, caratterizzata da una considerevole evoluzione economica (globalizzazione dei mercati), giuridica (sviluppo e pervasività della legislazione sovranazionale) e sociale (congiunture economiche sfavorevoli). In generale, ha poca utilità continuare a discutere di categorie contrattuali astratte[45], se queste non sono confortate dal riferimento al mercato e alla sua concreta operatività.

Si vuole dire, in sostanza, che appare più opportuno concentrare la riflessione, affinché questa possa risultare rilevante dal punto di vista pratico, non su una prospettiva astratta e generalizzante, come quella dei tipi o delle categorie contrattuali, ma sulle ipotesi di contrattazione caratterizzate da concreti squilibri delle posizioni contrattuali[46]. Integrazioni, adeguamenti, deroghe si rinvengono soltanto nelle contrattazioni caratterizzate da squilibri di forze contrattuali, tali da determinare un abuso delle rispettive posizioni giuridiche, al di là del mero riferimento ad etichette precostituite[47]. Se si guarda alla concreta operatività del mercato, vi potranno essere contratti intercorrenti tra due imprenditori in condizioni di parità (b to b); contratti intercorrenti tra due imprenditori in condizioni di disparità (b to B), il cui caso principe è rappresentato dalla legislazione in tema di subfornitura; contratti intercorrenti fra un imprenditore e un consumatore, istituzionalmente in condizioni di inferiorità (b to c)[48]. E, sebbene l’elencazione risponda all’impostazione metodologica che sembra opportuno abbandonare, questa dà contezza di come la formula «contratti d’impresa» rappresenti una «figura categoriale empirica e convenzionale»[49], priva di reale utilità pratica sia con riguardo ai meccanismi di conclusione, sia con riguardo all’aspetto della formazione del contenuto negoziale[50].

La contrattazione d’impresa, pertanto, nella prospettiva del diritto contrattuale europeo, costituisce soltanto «uno dei nomi del caso di contrattazione ineguale»[51], senza che la locuzione segnali alcun aspetto comune ai fini di una considerazione complessiva. Essa soltanto in termini descrittivi può definirsi una categoria, caratterizzata dalla qualità dei soggetti, da una particolare colorazione causale e dall’operare nel mercato. Ciò, però, lungi dal descrivere un concetto, costituisce un problema di disciplina, il quale non si pone esclusivamente con riguardo a tali figure, ma a ogni atto di autonomia negoziale che deve conciliarsi con i bisogni delle parti, le esigenze ed opportunità del mercato, gli interessi della generalità dei consociati[52]. Problema di disciplina che si pone là dove, nel concreto operare all’interno del mercato, si presentino squilibri tali da influenzare fortemente e irrimediabilmente la contrattazione. Di qui, il motivo per il quale la riflessione giuridica, soprattutto negli ultimi anni, si sia concentrata intorno alla configurabilità di un ulteriore paradigma contrattuale, quale quello del contratto con asimmetria di potere contrattuale, «ricavabile dalla riaggregazione, sotto un minimo comune denominatore, di due diverse categorie contrattuali speciali», quali la categoria dei contratti con i consumatori e quella dei contratti tra imprese, «segnatamente subfornitura, disciplina dei ritardi nei pagamenti, affiliazione commerciale»[53].

Sono validi, in proposito, i rilievi critici in precedenza formulati: non può accogliersi, perché non coerente con la prospettiva metodologica prescelta, un ragionamento per tipi, disancorato dalle particolarità del caso concreto: ogniqualvolta, all’interno della singola contrattazione, vi sarà un “contraente debole”[54], sia esso consumatore o imprenditore, si renderà necessaria l’applicazione di una disciplina che tuteli nel modo più congruo gli interessi e i valori della parte che ha subíto un approfittamento o un abuso da parte del contraente più forte, in conseguenza a una «imposizione ingiusta, irragionevole, squilibrata, sproporzionata»[55].

y Riferimenti normativi

Art. 1330 c.c. – Morte o incapacità dell’imprenditore

La proposta o l’accettazione, quando è fatta dall’imprenditore nell’esercizio della sua impresa, non perde efficacia se l’imprenditore muore o diviene incapace prima della conclusione del contratto, salvo che si tratti di piccoli imprenditori o che diversamente risulti dalla natura dell’affare o da altre circostanze.

Art. 1368 c.c. – Pratiche generali interpretative

Le clausole ambigue s’interpretano secondo ciò che si pratica generalmente nel luogo in cui il contratto è stato concluso. Nei contratti in cui una delle parti è un imprenditore, le clausole ambigue s’interpretano secondo ciò che si pratica generalmente nel luogo in cui è la sede dell’impresa

Art. 2258 c.c. – Successione nei contratti

Se non è pattuito diversamente, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale.

Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la responsabilità dell’alienante.

Le stesse disposizioni si applicano anche nei confronti dell’usufruttuario e dell’affittuario per la durata dell’usufrutto e dell’affitto.




[1] La letteratura in argomento è assai ampia. Si vedano, ex multis, G. Ferri, L’unificazione legislativa del codice civile e del codice di commercio, in Diritto del Lavoro, 1940, e in Diritto e pratica commerciale, 1940, ora in Scritti giuridici, Napoli, 1990, I, 16 ss.; Id., Revisione del codice e autonomia del diritto commerciale, in Riv. dir. comm., 1945, ora in Scritti giuridici, Napoli, 1990, vol. I, 22; F. Vassalli, Motivi e caratteri della codificazione civile, in Scritti giuridici, III, Milano, 1960, 605 ss.; R. Franceschelli, Dal vecchio al nuovo diritto commerciale – Studi, Milano, 1970, 51 ss.; G. Cian, Diritto civile e diritto commerciale oltre il sistema dei codici, in Riv. Dir. civ., 1974, I, 523 ss.; G.B. Portale, Diritto privato comune e diritto dell’impresa, in 1882-1982. Cento anni dal codice di commercio, Milano, 1984, 228 ss.; G. Oppo, Codice civile e diritto commerciale, in Scintillae iuris. Studi in memoria di Gino Gorla, Milano, 1994, t. I, 1279 ss.; B. Libonati, La categoria del diritto commerciale, in Riv. soc., 2002, 1 ss.; P. Ferro-Luzzi, Lezioni di diritto bancario, I, Parte generale, Torino, 2004, 18 ss. Sulla concezione del diritto commerciale come categoria storica, G. Ferri, L’impresa nel sistema del progetto del codice di commercio, in Diritto del Lavoro, 1940, e in Diritto e pratica commerciale, 1940, ora in Scritti giuridici, Napoli, 1990, vol. I, 7; Id., La riforma dei codici, in L’Epoca, del 25 febbraio 1945, ora in Scritti giuridici, Napoli, 1990, vol. I, 20; Id., Del codice civile, della codificazione e di altre cose meno commendevoli, in Foro it., 1946, ora in Scritti giuridici, Napoli, 1990, vol. I, 29; Id., Unificazione legislativa del codice civile e del codice di commercio e applicazione degli usi, in Atti della XLII riunione della Società Italiana per il Progresso delle Scienze tenutasi a Roma il 28 novembre 1949, Roma, 1951, ora in Id., Scritti giuridici, Napoli, 1990, vol. I, 36; F. Carnelutti – L. Mossa (scambio epistolare), riprodotto con il titolo Sulle nuove posizioni del diritto commerciale, in Riv. dir. comm., 1942, I, 65; L. Mossa, Per il diritto dell’Italia, in Riv. dir. comm., 1945, I, 1; G. Valeri, Il codice di commercio. I. Come fu soppresso. – II. Come dovrà risorgere, in Riv. dir. comm., 1945, I, 11; G.B. Portale, Tra responsabilità della banca e «ricommercializzazione» del diritto commerciale, in Jus, 1981, 141; P.G. Jaeger, La nozione d’impresa dal codice allo statuto, Milano, 1985.

[2] Non manca un orientamento dottrinario secondo il quale l’unificazione dei due codici sarebbe, in realtà, superata dall’affermazione della tendenza alla «duplice regolamentazione» dei contratti nella più recente legislazione. In tal senso, G.B. Portale, Diritto privato comune e diritto dell’impresa, cit., 225; G. Cian, Diritto civile e diritto commerciale oltre il sistema dei codici, cit., 549; C. Angelici, La contrattazione d’impresa, in L’impresa, a cura di B. Libonati e P. Ferro-Luzzi, Milano, 1985, 184. G. Vecchio, In tema di contratti d’impresa, in Giur. it., 1999, 1562, sottolinea che la pretesa unificante perseguita attraverso l’introduzione dell’odierno codice civile non poteva considerarsi che l’inizio di un processo che avrebbe dovuto necessariamente svolgersi, sul piano sostanziale, nella concreta realtà giuridico-economica. Analogamente, F. Di Sabato, Introduzione al Manuale delle società, Torino, 1992, 97, nota come «l’unità di un codice sia in larga misura un dato formale» là dove «l’unità del diritto sta nei risultati della giurisprudenza teorica e pratica».

[3] R. Nicolò, Riflessioni sul tema dell’impresa e su talune esigenze di una moderna dottrina del diritto civile, ora in Raccolta di Scritti, Milano, 1980, II, 1601 ss., sosteneva come, soprattutto a sèguito dell’unificazione del codice civile con quello di commercio, appartiene alla sfera di competenza anche della moderna scienza civilistica il compito di studiare, sotto il profilo soggettivo, oggettivo e anche dell’attività, i fenomeni dell’impresa, dell’azienda, dei titoli di credito, della concorrenza, del mercato, dell’attività economica dello Stato, un tempo quasi di esclusivo interesse del diritto commerciale.

[4] Per una vasta trattazione del sostrato storico-culturale che ha portato alla codificazione del 1942, si veda T. Ascarelli, Corso di diritto commerciale, Milano, 1962, 26 ss., il quale ripercorre le tappe della codificazione e ne esamina anche i riflessi sulla concreta attività imprenditoriale e sull’assetto delle relazioni aziendali. L’Autore sottolinea come la codificazione sia stata attuata «non già in via di soppressione, ma in via di trionfo dei principi commercialistici, praticamente assunti col codice del 1942 a principi generali di tutto il diritto privato (in tema di solidarietà; di interessi; di risoluzione ed esecuzione coattiva della vendita; di prescrizione, ecc.». Non più, dunque, «atti di commercio e non più atti di commercio qualificabili vuoi oggettivamente vuoi soggettivamente: l’atto non è più differenziabile come commerciale o meno in relazione alle sue caratteristiche oggettive o alla qualifica del suo soggetto».

[5] F. Santoro Passarelli, L’impresa nel sistema del diritto civile, in Riv. dir. comm., 1942, I, 377, chiarisce la posizione giuridica dell’impresa all’interno del nuovo sistema: dopo l’unificazione legislativa, l’impresa costituisce «motivo sistematico dell’intero diritto civile», non sistema unitario e autonomo, prospettato come diritto delle imprese commerciali. Cfr., in senso contrario, L. Mossa, Contributo al diritto dell’impresa e al diritto del lavoro, in Arch. St. corpor., 1941, 15; Id., La nuova scienza del diritto commerciale, in Riv. dir. comm., 1941, I, 442 ss.; A. Asquini, Il diritto commerciale nel sistema della nuova codificazione, in Riv. dir. comm., 1941, I, 434; I. La Lumia, L’autonomia del nuovo diritto delle imprese commerciali, in Riv. dir. comm., 1942, I, 5 ss.

[6] V. Buonocore, Contrattazione d’impresa e nuove categorie contrattuali, Milano, 2000, 27 ss., il quale, partendo dalla disamina della unificazione dei due codici, propende per una “riscoperta” dei contratti d’impresa, unitamente all’ingresso di nuovi tipi contrattuali sconosciuti alla legislazione previgente. Per una disamina dei nuovi contratti d’impresa, Ast. Di Amato, Impresa e nuovi contratti, Napoli, 1998, 143 ss.; Id., L’interpretazione dei contratti d’impresa, Napoli, 1999, 23 ss.

[7] La proposta di costruire una categoria unitaria dei contratti d’impresa, costituente un sottogruppo autonomo dei contratti in generale e dotata di una disciplina propria, si deve ad A. Dalmartello, I contratti delle imprese commerciali, Padova, 1962, passim; Id., Contratti d’impresa, in Enc. Giur. Treccani, IX, Roma, 1988, p. 2 ss. Al di là dell’indiscutibile continuità di pensiero, è possibile scorgere nelle due opere segni distintivi diversi: nel libro l’Autore si interroga sulla possibilità di ricondurre al diritto commerciale, all’indomani dell’unificazione, «lo studio di quei contratti che si era soliti (e si usa ancora) qualificare come commerciali». Nella voce enciclopedica, invece, l’indagine è incentrata sulla verifica nel diritto positivo di una categoria «contratti d’impresa» in senso tecnico, supportata da disposizioni normative ad essi soltanto riferibili e non anche ai contratti che non possono essere qualificati in tali termini. Nel senso di riconoscere ai «contratti d’impresa» valore di categoria espressiva di regulae iuris proprie e distinte da quelle dei contratti tra individui proprietari, V. Buonocore, Le nuove frontiere del diritto commerciale, Napoli, 2006, 23 ss.

[8] A. Dalmartello, I contratti delle imprese commerciali, cit., p. 94 ss.; Id., Contratti d’impresa, cit., 2 ss., riferisce i contratti i «contratti dell’impresa» a tutti i contratti che fanno capo all’impresa, ossia stipulati dall’imprenditore per l’impresa: contratti attinenti alla costituzione e organizzazione dell’impresa; contratti attinenti all’esplicazione dell’attività d’impresa; contratti attinenti al coordinamento dell’attività d’impresa (la disciplina convenzionale della concorrenza); contratti sulla crisi dell’impresa. L’espressione «contratti d’impresa» è, invece, riferita esclusivamente ai contratti attinenti all’esplicazione della specifica attività d’impresa. attraverso tali contratti si esercita l’attività tipica dell’impresa.

[9] G. Oppo, Note sulla contrattazione d’impresa, in Riv. dir. civ., 1995, p. 629 ss.; Id., I contratti d’impresa tra codice civile e legislazione speciale, in Riv. dir. civ., 2004, 841 ss., distingue tra «contratti d’impresa», «contratti dell’impresa» e «contratti dell’imprenditore». «Contratti d’impresa» possono dirsi i contratti tipici dell’esercizio di una o altra attività imprenditoriale; «contratti dell’impresa» tutti quelli che sono o possono essere posti in esercizio dell’attività di impresa, siano o non siano essi tipici dell’attività esercitata; i «contratti dell’imprenditore» coincidono con quelli dell’impresa concreta, se l’imprenditore agisce come soggetto dell’attività imprenditrice, mentre non sembra meritino rilievo distinto se l’imprenditore non li pone in essere in tale veste.

[10] V. Buonocore, Contrattazione d’impresa e nuove categorie contrattuali, cit., 53; Id., Contratti del consumatore e contratti d’impresa, cit., 5; F. Di Marzio, I contratti d’impresa, cit., 25; Id., Contratti d’impresa, cit., 332.

[11] In tal senso, F. Galgano, I contratti d’impresa; i titoli di credito; il fallimento, Bologna, 1980, 1 ss., secondo il quale ai contratti d’impresa sono dedicate regole eterogenee e asistematiche. D. Iannelli, L’impresa, in Giur. sist. civ. comm. Bigiavi, Torino, 1987, 126 ss.; B. Inzitari, L’impresa nei rapporti contrattuali, in Tratt. dir. comm. Galgano, II, Padova, 1978, p. 309 ss., sostiene che siano presenti, all’interno del codice, poche disposizioni e, per lo più, frammentarie.

[12] A. Dalmartello, Contratti d’impresa, cit., 2 ss; Id., I contratti delle imprese commerciali, cit., 22 ss. V. Buonocore, Contrattazione d’impresa e nuove categorie contrattuali, cit., p. 174 ss.; Id., I contratti d’impresa, cit., 26 ss.; Id., Contratti del consumatore e contratti d’impresa, cit., 9 ss.; L. Sambucci, Il contratto dell’impresa, cit., 83 ss.; G. Capo, Attività d’impresa e formazione del contratto, cit., 53 ss.; favorevole alla categoria, ma in senso meramente descrittivo, F. Di Marzio, I contratti d’impresa, passim, ID., Contratti d’impresa, cit., 313 ss.

[13] Non si tratterebbe di una categoria in senso proprio, in quanto non può sostenersi che i contratti d’impresa siano governati da princípi generali distinti, al pari della categoria dei contratti commerciali esistente prima dell’unificazione dei codici. In tal senso, G. Auletta, Atto di commercio, in Enc. dir., Milano, 1959, IV, 200; A. Dalmartello, I contratti delle imprese commerciali, cit., 94 ss.; Id., Contratti d’impresa, cit., 2 ss.; F. Ferrara jr., Gli imprenditori e le società, Milano, 1962, 18 ss.; F. Galgano, L’imprenditore, cit., 249; G. Oppo, Codice civile, cit., 225; B. Inzitari, L’impresa, cit., 309; G. Alpa, Introduzione, cit., 94. Per un’indicazione dei princípi che governano la categoria dei contratti commerciali, si veda A. Dalmartello, I contratti, cit., 17 ss.

[14] A. Dalmartello, ibidem.

[15] A. Dalmartello, Contratti d’impresa, cit., 3. La sopravvivenza della proposta e dell’accettazione alla morte dell’imprenditore è índice della valutazione legislativa delle vicende legate all’attività d’impresa. Essa si ha soltanto nel caso in cui il successore continui l’esercizio dell’impresa, dopo aver chiesto e ottenuto le autorizzazioni eventualmente necessarie. Qualora tale elemento non si verifichi – o perché il chiamato non accetta l’eredità, o perché, accettandola, non è autorizzato a continuare, o comunque non intende continuare e non continua l’attività d’impresa - la morte dell’imprenditore, collegata al fatto della interruzione, da parte del successore, dell’attività d’impresa, determina il venir meno della proposta e dell’accettazione, con conseguente ritorno alla regola generale desumibile dall’art. 1329, co 2, c.c.

[16] A. Dalmartello, Contratti d’impresa, cit., 3 ss; Id., I contratti delle imprese commerciali, cit., 32 ss.

[17] G. Valeri, Autonomia e limiti del nuovo diritto commerciale, in Riv. dir. comm., 1943, I, 39; G. Angelici, La contrattazione d’impresa, cit., 199.

[18] L’espressione è di G. Oppo, Realtà giuridica globale dell’impresa nell’ordinamento italiano, in Riv. dir. civ., 1976, 591 ss.; Id., Princìpi, in Trattato Buonocore, Torino, 2001, 46 ss.; P. Spada, Impresa, in Dig. disc. priv., sez. comm., VII, Torino, 1992, 32 ss. Analogamente G.C. Rivolta, La teoria giuridica dell’impresa e gli studi di Giorgio Oppo, in Riv. dir. civ., 1987, 207 ss. La concezione “globale” dell’impresa accolta dal nostro codice comprende l’imprenditore quale soggetto dell’attività d’impresa, l’attività d’impresa e l’oggetto di detta attività, costituito dall’azienda. Tali elementi, complessivamente considerati, corrispondono a un’organizzazione economica complessa «olisticamente considerata».

[19] L’art. 1330 c.c. precisa che la regola non si applica ai piccoli imprenditori: qui la persona dell’imprenditore prevale sull’organizzazione, come osserva G. Oppo, I contratti d’impresa, cit., 17. Il principio dell’ambulatorietà della posizione assunta dal soggetto nell’attività e, al suo interno, nel contratto in formazione è riaffermato nell’art. 1722, n. 4, c.c. sulle cause di estinzione del mandato. Cfr. il saggio di G.M. Rivolta, Proposte e accettazioni contrattuali nell’esercizio dell’impresa, in Riv. dir. civ., 1991, 1 ss.

[20] A. Dalmartello, Contratti d’impresa, cit., p. 6. Circa la complessa questione dell’interpretazione dei contratti, si vedano Ast. Di Amato, L’interpretazione dei contratti d’impresa, cit., passim; C. Scognamiglio, I contratti d’impresa e la volontà delle parti contraenti, in Aa.Vv., Il diritto europeo, cit., 439 ss.

[21] V. Buonocore, Contrattazione d’impresa e nuove categorie contrattuali, cit., 135 ss., spec. 147 ss.; G. Oppo, I contratti d’impresa tra codice civile e legislazione comunitaria, cit., 845, notano come tra le opzioni di fondo della legislazione sulla contrattazione d’impresa debba essere segnalata l’introduzione di forme sempre più rigorose di «controllo contenutistico» del contratto, con conseguenze assai rilevanti sul piano della definizione del regolamento negoziale. Cfr. sul punto G. Capo, Attività d’impresa e formazione del contratto, cit., 203 ss., là dove precisa come l’intervento normativo mimi essenzialmente a garantire al contratto un “contenuto minimo”, attraverso l’indicazione di specifici punti rimessi alla determinazione del predisponente, fino ad arrivare a ipotesi in cui la legge definisce in maniera più marcata l’assetto del rapporto, definendo inderogabilmente la posizione delle parti.

[22] F. Macario, Dai «contratti delle imprese» al «terzo contratto»: nuove discipline e rielaborazione delle categorie, in Aa.Vv., Tavola rotonda sui contratti d’impresa, cit., 327, sottolinea come tale aspetto acquisti rilevanza centrale nei rapporti tra imprese, frequentemente legate da vincoli contrattuali che perdurano nel tempo, talvolta riconducibili alla categoria dei rapporti «a lungo termine», che esigono, per la loro stessa conformazione e per la funzione che sono chiamati a svolgere nell’ámbito dell’attività economica del contraente, l’affinamento di tecniche idonee a garantire le parti, se non nel raggiungimento del risultato voluto, almeno sulle modalità di gestione delle eventuali crisi o difficoltà intervenute nel corso del rapporto. Cfr., ex multis, Id., Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, Napoli, 1996.

[23] Cfr. G. Oppo, I contratti d’impresa tra codice civile e legislazione comunitaria, cit., 848, che avvalora l’inconsistenza di tale prospettiva generalizzante, la quale dovrebbe procedere secondo un “doppio binario”, caratterizzato rispettivamente dai contratti con le imprese e i contratti tra le imprese, priva di pregio da un punto di vista pratico.

[24] P. Perlingieri, La contrattazione tra imprese, cit., 331.

[25] Sulla visione dinamica dell’attività d’impresa, caratterizzata da una visione procedimentale, che impone di vagliare l’adeguatezza di ogni singolo atto e degli strumenti adoperati alla realizzazione dell’iniziativa, mediante una concatenazione di atti, si veda V. Buonocore, Le nuove frontiere del diritto commerciale, cit., 130 ss.; F. Alcaro, Metodo e dinamica sociale, in P. Perlingieri (a cura di), Temi e problemi della civilistica contemporanea. Venticinque anni della Rassegna di diritto civile, 16-18 dicembre 2004, Napoli, 2005, 520 ss.; G. Oppo, Realtà giuridica globale dell’impresa, cit., 595 ss.

[26] P. Perlingieri, La contrattazione tra imprese, cit., 332.

[27] P. Perlingieri, La contrattazione tra imprese, cit., 333. Nello stesso senso, G. Oppo, Impresa e mercato, cit., 424.

[28] Così G. Oppo, Note sulla contrattazione d’impresa, cit., 632 ss.

[29] P. Perlingieri, La contrattazione tra imprese, cit., 329.

[30] La formula è dovuta a Roberto Pardolesi ed è finalizzata a isolare, accanto al «contratto nobile, quello negoziato in ogni dettaglio da soggetti avvertiti» e al «vasto continente del contratto dei consumatori», «l’area grigia del terzo contratto», che non è accostabile ai due poli contrattuali tra i quali si muove, così R. Pardolesi, Prefazione a G. Colangelo, L’abuso di dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e diritto dei contratti, Torino, 2004, 11 ss. In argomento, si vedano, ex multis, E. Minervini, Il «terzo contratto», in Contratti, 2009, 493 ss.; E. Russo, Imprenditore debole, imprenditore-persona, abuso di dipendenza economica, «terzo contratto», in Contr. impr., 2009, 120 ss.; Aa.Vv., Il terzo contratto: l’abuso di potere contrattuale nei rapporti tra imprese, a cura di G. Gitti e G. Villa, Bologna, 2008, passim.

[31] P. Perlingieri, La contrattazione tra imprese, cit., 329.

[32] P. Perlingieri, La contrattazione tra imprese, cit., 330 e, amplius, Id., Il diritto civile nella legalità costituzionale, secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, cit., 563 ss.

[33] In questo senso, V. Buonocore, Contratti del consumatore e contratti d’impresa, cit., pp. 9-15 rilevava: «[A] fronte di un’esclusione di applicazione della disciplina dei contratti del consumatore al c.d. contraente debole in quanto imprenditore, e quindi, a fronte della ratio di non ritenere debole un contraente imprenditore, è manifesto il disagio per una posizione così rigid[a], concettualistica, formalistica, che a fortiori una dottrina moderna non può fare propria, identificando aprioristicamente l’imprenditore con la figura del “vessatore”, quasi che l’imprenditore medesimo possa solo vessare e non invece essere vessato da un imprenditore più forte di lui».

[34] P. Perlingieri, La contrattazione tra imprese, cit., 334.

[35] P. Perlingieri, La contrattazione tra imprese, cit., 334 ss.; Id., Il diritto civile nella legalità costituzionale, secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, cit., 471 ss.; Id., Il diritto dei contratti tra persona e mercato, cit., 443 ss. Per una disamina relativa all’influenza dei princípi summenzionati nella determinazione del prezzo, si rinvia al cap. III.

[36] Sulla formula diritto comune europeo, non ancora stabilizzata in via normativa, si vedano, ex multis: V. Roppo, Sul diritto europeo dei contratti: per una visione non irenica e non apologetica, in Pol. Dir., 2004, p. 25 ss.; A. Padoa Schioppa, Il diritto comune in Europa: riflessioni sul declino e sulla rinascita del modello, in Foro it., 1996, V, 14 ss.; A. Gambaro, Contratto e regole dispositive, in Riv. dir. civ., 2004, 1 ss.; U. Mattei, Il nuovo diritto europeo dei contratti, tra efficienza e uguaglianza. Regole dispositive, inderogabili e coercitive, in Riv. crit. dir. priv., 1999, 611 ss.; S. Grundmann, La struttura del diritto europeo dei contratti, in Riv. dir. civ., 2002, I, 365 ss.; P.C. Müller Graff, Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft: Ebenen und gemeinschaftsprivatrechtliche Grundfragen, in Europarecht, Energierecht, Wirtschaftsrecht. Festschrift für Bodo Börner, a cura di J.F. Baur, P.C. Müller Graff e M. Zuleed, Baden Baden, 1992, passim; R. Alessi, Diritto europeo dei contratti e regole dello scambio, in Eur. dir. priv., 2000, 961 ss. Sulla differenza tra diritto comunitario e diritto comune europeo dei contratti, si veda V. Roppo, Sul diritto europeo dei contratti: per un approccio costruttivamente critico, in Eur dir. priv., 2004, 439.

[37] F. Macario, Dai «contratti delle imprese» al «terzo contratto»: nuove discipline e rielaborazione delle categorie, cit., 312, nel sottolineare come sia stato spesso ignorato il nesso intercorrente tra la disciplina del contratto e quella dell’attività d’impresa, osserva come il c.d. «diritto privato europeo» abbia negli anni Novanta risvegliato l’attenzione degli studiosi per il rapporto tra atto e attività, nel momento in cui la legislazione comunitaria procede per settori economicamente rilevanti, e non per tipi contrattuali, creando, anzi, nuovi «tipi» e tipologie di contratti attraverso la disciplina di una determinata attività economica e imprenditoriale, considerata soprattutto per le sue ricadute sui rapporti con il contraente «debole». Cfr. sul punto A. Jannarelli, La disciplina dell’atto e dell’attività: i contratti tra imprese e tra imprese e consumatori, in N. Lipari (a cura di), Diritto privato europeo, Padova, 2003, II, 849 ss.

[38] A. Gentili, I contratti d’impresa e il diritto comune europeo, cit., p. 7 ss., il quale, interrogandosi sulla compatibilità della figura con il c.d. “diritto comune europeo” procede a un raffronto tra le caratteristiche della contrattazione d’impresa, così come elaborata dai suoi fautori originari, e le finalità di tutela perseguite a livello sovranazionale. Giunge alla medesima soluzione, ma con argomentazioni giuridico-filosofiche differenti, A. Falzea, Il diritto europeo dei contratti d’impresa, in Riv. dir. civ., 2005, 1, 1 ss. L’Autore ritiene che l’interrogativo centrale cui dovrebbe darsi precisa risposta, ai fini che qui ci occupano, è se «quella dei contratti d’impresa sia, ben più che una figura contrattuale, un insieme di modelli negoziali caratterizzati da notazioni comuni e così individualizzati da denotare una autentica categoria dogmatica».

[39] A. Gentili, I contratti d’impresa e il diritto comune europeo, cit., 15.

[40] A. Gentili, I contratti d’impresa e il diritto comune europeo, cit., 16.

[41] A. Falzea, Il diritto europeo dei contratti d’impresa, cit., 8, il quale rileva: «Come il semplice riferimento all’attività, e non anche, agli interessi ad essa sottostanti, non valeva a configurare gli atti di commercio quale categoria negoziale, non appare sufficiente alla configurazione di un tipo contrattuale il riferimento alla qualità imprenditoriale di uno o di entrambi i contraenti».

[42] A. Gentili, I contratti d’impresa e il diritto comune europeo, cit., 17, il quale puntualizza la latitudine del concetto di professionista, più ampia rispetto a quella di imprenditore: rientrano nella categoria anzidetta anche i contratti professionali di soggetti che non sono imprenditori, quali: gli enti morali esercenti impresa, gli esercenti professioni liberali, i piccoli imprenditori, gli imprenditori non commerciali.

[43] A. Gentili, I contratti d’impresa e il diritto comune europeo, cit., 18.

[44] A. Gentili, I contratti d’impresa e il diritto comune europeo, ibidem.

[45] Circa la necessità di procedere a un’interpretazione assiologicamente orientata e attenta alle peculiarità del caso concreto, P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, cit., 612 ss.

[46] A. Gentili, I contratti d’impresa e il diritto comune europeo, cit., p. 21. Circa la rilevanza del tema dello squilibrio di posizioni contrattuali e della sua rilevanza in tema di determinazione del prezzo nei rapporti tra imprese, si rimanda per la sua trattazione al cap. III.

[47] Coglie quella che potremmo definire la “doppia anima” del diritto europeo G. Agrifoglio, Abuso di dipendenza economica e l’asimmetria nei contratti d’impresa, in Contr. e impr., 2008, 1338, là dove sottolinea da un lato, la rilevanza dell’autonomia privata nell’ámbito della contrattazione d’impresa (comprendente i contratti con e tra le imprese), dall’altro la rilevanza degli interventi limitativi di tale libertà, in un’ottica di perseguimento dell’ordine pubblico di protezione, consistente nella difesa dei soggetti deboli, e dell’ordine pubblico di direzione, consistente nell’orientare i comportamenti dei soggetti forti al perseguimento degli obiettivi dell’Unione.

[48] Per G. Monateri, I contratti di impresa e il diritto comunitario, in Riv. dir. civ., 2005, 505, esiste una divaricazione netta nel percorso del contratto europeo: da un lato il contratto concluso tra impresa e consumatore, dall’altro il contratto come transazione commerciale bilaterale. Nell’àmbito di quest’ultima, il tema del contratto c.d. “B to b”, che gioca un ruolo di primissimo piano nei contratti di distribuzione, quindi in tutti quegli accordi che servono al concreto funzionamento della grande impresa al di fuori delle sue strutture interne, rimane un’area non ancòra pienamente investigata. Questa parte rappresenta, a detta dell’Autore, uno dei maggiori problemi che occupano il diritto dei contratti.

[49] Così A. Falzea, Il diritto europeo dei contratti d’impresa, cit., 7.

[50] E. Navarretta, Buona fede oggettiva, contratti di impresa e diritto europeo, in Riv. dir. civ., 2005, 525, richiama l’attenzione sul complesso rapporto esistente tra «il sindacato sulla giustizia normativa dell’accordo e quello sull’equilibrio economico dell’atto», segnalando la dissonanza degli interventi legislativi in tema di disciplina dell’abuso di dipendenza economica, che giunge a sindacare anche l’iniquità dell’accordo, oltre l’iniquità delle clausole, e di tutela dei consumatori, che sanziona unicamente lo squilibrio giuridico delle singole clausole.

[51] A. Gentili, I contratti d’impresa e il diritto comune europeo, cit., 22.

[52] G. Vettori, Il diritto dei contratti fra costituzione, codice civile e codici di settore, in Aa.Vv., Studi in onore di Giuseppe Bendetti, Napoli, 2008, 2157 ss.; Id., Autonomia privata e contratto giusto, in Riv. dir. priv., 2000, 21 ss.

[53] Così C. Camardi, Contratti di consumo e contratti tra imprese. Riflessioni sull’asimmetria contrattuale nei rapporti di scambio e nei rapporti reticolari, in Riv. crit. dir. priv., 2005, 551 ss., che pone come momento centrale della riflessione il seguente interrogativo: «Può davvero la mera analogia di alcune tecniche di regolazione dei contratti di consumo e dei contratti tra imprese accreditare la formulazione del paradigma in esame e con essa l’applicazione estensiva e analogica dei rimedi ivi previsti ad altre fattispecie?».

[54] Riguardo alla categoria del «contraente debole», essa non ha valore normativo né rilievo pratico, in quanto si limita a descrivere «i diversi destinatari di un insieme di tutele aventi, quale comune denominatore, la presunzione [...] di uno squilibrio a carico di determinate parti di determinate negoziazioni», P. Perlingieri, La tutela del “contraente debole”, cit., 319.

[55] P. Perlingieri, In tema di tipicità, cit., 400. «Emergono in modo sempre piú preponderante princípi che esigono una loro applicazione non soltanto nei contratti dei consumatori, ma ovunque vi sia un contraente debole nei confronti di un contraente forte e ovunque vi sia un approfittamento, una mancanza di equilibrio, un regolamento ingiusto secondo i nostri princípi e i nostri valori. Emblematico si rivela il contratto di subfornitura: un contratto piú predeterminato di quello oggi non c’è, tant’è che sta fallendo nell’applicazione pratica; ma questo è un altro aspetto del problema. La sua disciplina si snoda in tutta una serie di norme imperative forti. Cosí, esemplare per la sua rigidità in materia di obbligazioni, si mostra la direttiva comunitaria relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali (dir. 2000/35/CE attuata con d. lg. 9 ottobre 2002, n. 231)»: Id., I mobili confini, cit., 19 ss.; Amplius in Id., Il diritto civile nella legalità costituzionale, cit., 331 ss. cfr. F. Prosperi, Il contratto di subfornitura e l’abuso di dipendenza economica. Profili ricostruttivi e sistematici, Napoli, 2002; Id., Subfornitura industriale, abuso di dipendenza economica e tutela del contraente debole: i nuovi orizzonti della buona fede contrattuale, in Rass. dir. civ., 1999, 642; M. Pennasilico, La regola ermeneutica di conservazione, cit., 283; L. Rossi Carleo, Dallo status di consumatore allo statuto dei diritti della persona nel mercato, in P. Perlingieri (a cura di), Temi e problemi, cit., 294. P. Perlingieri, Autonomia privata, cit., 25 s., 34; Id., Equilibrio normativo, cit., 443; Id., Equilibrio delle posizioni contrattuali, cit., 468 e 474.






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