Shop Neldirittoeditore Carrello
| Catalogo libri | Rivista | Distribuzione | Formazione | MERCOLEDÌ   20  NOVEMBRE AGGIORNATO ALLE 5:15
Articolo di Dottrina



LA NEVE: UNA RISORSA SCARSA?



Profili di applicabilità della direttiva Bolkestein al trasporto a fune con finalità turistico-ricreative.

Lucia Gizzi

La neve: una risorsa scarsa?

Profili di applicabilità della direttiva Bolkestein al trasporto a fune con finalità turistico-ricreative.

di Lucia Gizzi

Magistrato Tar Lazio, sede di Roma

Assistente di studio presso la Corte costituzionale

1. Premessa interpretativa: la non sussumibilità del trasporto a fune funzionale alla pratica degli sport invernali nella nozione di servizio pubblico.

Nel presente scritto, si muoverà dalla premessa interpretativa[1] secondo cui il trasporto a fune, finalizzato esclusivamente a scopi turistico-ricreativi, non possa essere qualificato come attività di servizio pubblico.

Ciò presuppone la distinzione tra impianti a fune c.d. di collegamento, che rientrerebbero nella nozione di servizio pubblico di trasporto locale e i cui affidamenti sarebbero assoggettati alla disciplina dettata dal d.lgs. n. 50 del 2016, e impianti a fune volti alla pratica degli sport invernali, che invece non costituirebbero veri e propri servizi pubblici economici.

Gli impianti a fune appartenenti a questa seconda categoria, non fornendo un servizio di trasporto volto a soddisfare esigenze di mobilità generale della popolazione, ma essendo finalizzati a generare profitti per il tramite degli sport invernali, costituiscono un’attività di carattere puramente commerciale, che non risponde ad esigenze generali e fondamentali della popolazione relative a servizi considerati come parte essenziale della vita quotidiana[2].

Ne consegue che, per la realizzazione e l’esercizio di impianti funiviari a servizio di un’area sciistica, sarebbe sufficiente il rilascio di un titolo autorizzatorio, adottato dall’Amministrazione competente all’esito di un’istruttoria tecnica, che consenta di garantire la tutela di tutti gli interessi pubblici coinvolti, quali l’ambiente, la salute, la sicurezza e l’incolumità pubbliche, come attualmente previsto da molte leggi regionali. Non sarebbero necessarie, invece, una vera e propria concessione e la relativa procedura di affidamento disciplinata dal d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto con il provvedimento abilitativo l’Ente locale non esternalizza un servizio di sua competenza, ma attua una funzione di programmazione e controllo dell’uso del territorio e dello svolgimento di attività economiche utili, ma potenzialmente pericolose.

Tuttavia, seguendo, come si intende fare, la soluzione interpretativa che distingue tra gli impianti destinati a soddisfare esigenze generali di trasporto della popolazione e quelli destinati ad attività sportive, si pone un ulteriore problema: quello di verificare se l’attività di trasporto a fune sia da qualificare come attività d’impresa privata soggetta ad autorizzazione ai sensi della c.d. direttiva Bolkestein o direttiva servizi [direttiva CE 2006/123 del 12 dicembre 2006] e del d.lgs. n. 59 del 2010, con cui essa è stata recepita nel nostro ordinamento.

2.La direttiva Bolkestein: cenni.

La direttiva servizi mira alla rimozione degli ostacoli che impediscono o rallentano la libera circolazione dei servizi e la loro libera prestazione negli Stati membri, in attuazione dell’art. 49 TFUE, che vieta appunto le restrizioni alla libera prestazione di servizi all’interno dell’Unione.

In particolare, con essa, i servizi ai consumatori, anche nel settore del turismo, sono stati liberalizzati, con l’imposizione agli Stati membri dell’obbligo di eliminare il regime autorizzatorio per le attività economiche, sottoponendole a mera dichiarazione di inizio di attività.

Ai sensi dell’art. 8 del d.lgs. n. 59 del 2010, per servizio si intende «qualsiasi prestazione anche a carattere intellettuale svolta in forma imprenditoriale o professionale, fornita senza vincolo di subordinazione e normalmente fornita dietro retribuzione; i servizi non economici non costituiscono servizi ai sensi del presente decreto».

Inoltre, nell’ambito delle attività escluse dal campo di applicazione del decreto attuativo della direttiva servizi, rientrano, ai sensi dell’art. 2, lett. c), i servizi d’interesse economico generale assicurati alla collettività in regime di esclusiva da soggetti pubblici o da soggetti privati, ancorchè scelti con procedura ad evidenza pubblica, che operino in luogo e sotto il controllo di un soggetto pubblico. In particolare, secondo quanto previsto dal successivo art. 6, il d.lgs. n. 59 non applica «ai servizi di trasporto aereo, marittimo, per le altre vie navigabili, ferroviario e su strada, ivi inclusi i servizi di trasporto urbani, di taxi, di ambulanza, nonchè i servizi portuali e i servizi di noleggio auto con conducente».

Alle attività rientranti nel campo di applicazione della normativa in esame si applica il principio della libertà di accesso ed esercizio delle attività di servizi, secondo cui «nei limiti del presente decreto, l'accesso e l'esercizio delle attività di servizi costituiscono espressione della libertà di iniziativa economica e non possono essere sottoposti a limitazioni non giustificate o discriminatorie».

L’art. 14, comma 1, prevede, però, che «regimi autorizzatori possono essere istituiti o mantenuti solo se giustificati da motivi imperativi di interesse generale [indicati in un elenco tassativo piuttosto esteso dall’art. 8, comma 1, lett. h)[3]], nel rispetto dei principi di non discriminazione, di proporzionalità, nonchè delle disposizioni di cui al presente titolo». In particolare, prosegue il comma 3, «il numero dei titoli autorizzatori per l'accesso e l'esercizio di un'attività di servizi può essere limitato solo se sussiste un motivo imperativo di interesse generale o per ragioni correlate alla scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche disponibili».

Ai sensi dell’art. 8, lett. f), per regime di autorizzazione si intende qualsiasi procedura che obbliga un prestatore o un destinatario a rivolgersi ad un’autorità competente allo scopo di ottenere un provvedimento formale o un provvedimento implicito relativo all'accesso ad un'attività di servizio o al suo esercizio. Peraltro, non costituisce regime autorizzatorio la dichiarazione di inizio attività, di cui all'articolo 19, comma 2, secondo periodo, della legge 7 agosto 1990, n. 241 (oggi SCIA).

L’art. 15 stabilisce, inoltre, che, ove sia previsto un regime autorizzatorio, le condizioni alle quali è subordinato l’accesso e l’esercizio alle attività di servizi sono: a) non discriminatorie; b) giustificate da un motivo imperativo di interesse generale; c) commisurate all'obiettivo di interesse generale; d) chiare ed inequivocabili; e) oggettive; f) rese pubbliche preventivamente; g) trasparenti e accessibili.

L’art. 16, infine, impone che, nelle ipotesi in cui il numero di titoli autorizzatori disponibili per una determinata attività di servizi sia limitato per ragioni correlate alla scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche disponibili, «le autorità competenti applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali ed assicurano la predeterminazione e la pubblicazione, nelle forme previste dai propri ordinamenti, dei criteri e delle modalità atti ad assicurarne l'imparzialità, cui le stesse devono attenersi».

Peraltro, in tali casi, «il titolo è rilasciato per una durata limitata e non può essere rinnovato automaticamente, né possono essere accordati vantaggi al prestatore uscente o ad altre persone, ancorchè giustificati da particolari legami con il primo».

A sua volta, l’art. 12 della direttiva servizi dispone che, qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, «gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento». Peraltro, in tal caso, l’autorizzazione è rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare vantaggi al prestatore uscente.

Insomma, l’art. 12 citato, e il corrispondente art. 16 del decreto n. 59 di recepimento della direttiva servizi, disciplinano le fattispecie in cui il potere della P.A. ha la funzione di “autorizzare”, cioè disciplinare l’accesso da parte degli operatori economici a risorse scarse, imponendo agli Stati membri di predisporre una procedura di selezione tra i soggetti interessati. Ciò per garantire la libera circolazione dei servizi e l’apertura a una concorrenza non falsata e più ampia possibile.

In definitiva, alla luce del diritto europeo, la regolazione dell’accesso ai mercati in base a concessione è compatibile con il principio di concorrenza, a condizione che: la selezione del concessionario avvenga in base a criteri oggettivi, trasparenti, non discriminatori e nell’ambito di procedure di evidenza pubblica; non sia previsto alcun diritto di proroga automatico in favore del titolare della concessione scaduta o in scadenza, il quale sottrarrebbe, di fatto, il rinnovo della concessione demaniale alle garanzie di tutela della concorrenza; la durata delle concessioni non sia eccessivamente lunga (in quanto durate eccessive non stimolano gestioni efficienti); non vengano riconosciute esclusive, né preferenze, nel conferimento o rinnovo delle concessioni.

3. La riconducibilità dell’attività di trasporto a fune per finalità sportivo-turistiche alla nozione di “servizio” ai sensi della direttiva Bolkestein e del d.lgs. n. 59 del 2010.

Si tratta ora di verificare se l’attività di gestione di impianti a fune volta all’esercizio di un’attività sportiva e connotata da una prevalente finalità turistico-ricreativa – non costituendo un servizio di interesse economico generale, in quanto attività non volta a soddisfare esigenze fondamentali di carattere generale della popolazione, ma a generare profitti per il tramite degli sport invernali – sia qualificabile come servizio ai sensi della direttiva Bolkestein e del d.lgs. n. 59 del 2010.

Secondo la prospettiva ermeneutica da cui si è mossi, deve fornirsi risposta positiva al quesito, perché la gestione di impianti a fune per scopi turistico-ricreativi è indubbiamente un’attività di carattere economico, diretta in modo preminente a soddisfare esigenze turistiche di una determinata località con conseguente profitto per colui che le esercita.

Si tratta, insomma, di attività d’impresa privata: il trasporto a fune, infatti, in questi casi non è volto a soddisfare la primaria esigenza per gli utenti di spostarsi da un luogo ad un altro, ma è strumentale al perseguimento di altra finalità, quella turistico-sportiva.

Non vi è dubbio allora che, tra i destinatari della direttiva Bolkestein, siano da individuare le imprese turistiche che gestiscono impianti destinati agli sport invernali in stazioni turistiche.

A questo punto, si pone un duplice problema.

In primo luogo, verificare se la costruzione di un impianto di trasporto a fune e la sua gestione costituiscono un’attività economica libera, ossia non soggetta al rilascio di un titolo autorizzatorio, ma al più ad un obbligo di comunicazione preventiva, ovvero se ricorre uno di quei motivi imperativi di interesse generale, indicati dall’art. 8, comma 1, lett. h), che giustifica, ai sensi dell’art. 14 del decreto n. 59, l’istituzione di un regime di autorizzazione preventiva.

In secondo luogo, in caso di risposta positiva al precedente quesito, si pone l’ulteriore problema di verificare se la costruzione di un impianto di trasporto a fune e la sua gestione, quando ineriscono a beni pubblici, siano attività limitate per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili e, quindi, il relativo titolo autorizzatorio, cui sono sottoposte, debba essere rilasciato a seguito di una procedura di selezione.

3.1. La necessità della c.d. concessione a fune.

Può ben ritenersi che la realizzazione e l’esercizio di impianti funiviari a servizio di un’area sciistica, pur costituendo un’attività di carattere puramente commerciale e non un’attività di servizio pubblico economico, richiedano, necessariamente, il rilascio di un titolo autorizzatorio espresso o tacito, adottato dall’Amministrazione competente all’esito di un’istruttoria tecnica, che consenta di garantire la tutela di tutti gli interessi pubblici coinvolti, quali l’ambiente, la salute, la sicurezza e l’incolumità pubbliche.

Sussistono cioè quei motivi imperativi di interesse generale che, ai sensi dell’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 56 del 2010, giustificano l’introduzione di «regimi autorizzatori» per l’accesso a questa particolare attività turistica.

Il trasporto a fune, infatti, è il trasporto effettuato mediante impianti funiviari non terrestri, ossia senza rotaie al suolo, e comprende le funivie, le seggiovie, le cabinovie, le sciovie e altri analoghi impianti di risalita. Esso trova disciplina in alcune leggi nazionale[4] e, soprattutto, nella legislazione regionale.

Si ricordi infatti che il D.P.R. del 14 gennaio 1972, n. 5 ha trasferito alle Regioni le funzioni amministrative degli organi centrali e periferici dello Stato in materia di tranvie e linee automobilistiche di interesse regionale, chiarendo che sono di interesse della Regione nel cui ambito si svolgono i pubblici servizi tranviari, i servizi filoviari, funicolari terrestri e i servizi esercitati con funivie di ogni tipo (art. 1). Il D.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, poi, ha stabilito che le funzioni amministrative relative alle materie tranvie e linee automobilistiche di interesse regionale concernono i servizi pubblici di trasporto di persone e merci (esclusi gli effetti postali) esercitati con linee tranviarie, metropolitane, filoviarie, funicolari e funiviari di ogni tipo, automobilistiche (anche sostitutive di linee tranviarie e ferroviarie in concessione e di linee delle ferrovie dello Stato definitivamente soppresse a norma del regio decreto 21 dicembre 1931, n. 1575), anche se la parte non prevalente del percorso si svolge nel territorio di un’altra regione.

Generalmente, a livello regionale, il trasporto di persone mediante impianti funiviari è qualificato servizio pubblico. La realizzazione e l’esercizio dell’impianto è soggetto a regime concessorio: alla concessione, necessaria per l’esecuzione dei lavori e la successiva gestione dell’impianto, segue normalmente un’autorizzazione, rilasciata previa apposita verifica tecnica, per l’apertura al pubblico esercizio.

Così ad esempio, la legge della Valle d’Aosta n. 20 del 2008 stabilisce che “Sono considerate in servizio pubblico tutte le linee funiviarie ed in particolare quelle destinate al trasporto, con offerta indifferenziata, dei clienti degli alberghi o in generale di esercizi pubblici di tipo ricettivo, commerciale o sportivo, degli ospiti dei convitti, collegi e comunità in genere e degli allievi delle scuole di sci, ancorché in uso gratuito o gestite dai titolari dei rispettivi esercizi. Non sono, invece, considerate in servizio pubblico le linee funiviarie utilizzate gratuitamente ed esclusivamente dal proprietario, dai suoi congiunti, dal personale di servizio, da ospiti occasionali e dalle persone che devono servirsi occasionalmente della linea per assistenza medica, pubblica sicurezza o simili”. Il successivo art. 5 prevede poi che “La costruzione e l’esercizio di linee funiviarie, destinate al trasporto in servizio pubblico di persone ovvero di persone, di cose e animali, sono subordinati a concessione per la costruzione e l’esercizio rilasciata con deliberazione della Giunta regionale”, che “sostituisce ogni altro provvedimento autorizzatorio di competenza regionale ai fini della realizzazione della linea funiviaria e delle relative opere complementari”. Peraltro, “La deliberazione della Giunta regionale che rilasci la concessione di linee (...) costituisce ad ogni effetto dichiarazione di pubblica utilità”, con la conseguenza che il concessionario può ottenere in via coattiva la titolarità della proprietà delle aree necessarie alla costruzione delle stazioni e delle aree limitrofe destinate a parcheggi necessari ad integrare le finalità dell’impianto; della servitù sulle aree su cui insistono i sostegni dell’impianto, della servitù aerea, della servitù di transito sul terreno di sciatori al traino di sciovie, delle servitù di elettrodotto interrato o aereo, della servitù di passo a piedi e con veicoli per consentire il raccordo con il più vicino impianto a fune e delle eventuali altre servitù ritenute necessarie per la costruzione e l'esercizio dell’impianto. Ultimata la costruzione dell’impianto secondo il progetto appositamente approvato, il concessionario deve conseguire l’autorizzazione all’apertura dell’impianto al pubblico esercizio, previa apposita verifica tecnica da parte dell’Amministrazione competente.

La legge del Piemonte n. 74 del 1989, ugualmente, disciplina “la costruzione e l’esercizio degli impianti funiviari in servizio pubblico per il trasporto di persone, diretti ad assolvere funzioni turistiche e sportive o funzioni di collegamento tra località diverse di uno o più Comuni”. L’art. 2 chiarisce che “non sono considerati impianti in servizio pubblico [solamente] gli impianti funiviari per il trasporto di persone utilizzati esclusivamente dal proprietario, dai suoi congiunti e dagli ospiti occasionali, qualora il servizio sia totalmente gratuito, non compreso in altre prestazioni e l’impianto non interessi in alcun modo proprietà od attività pubbliche”. Anche questa normativa stabilisce che “la costruzione e l’esercizio di impianti funiviari in servizio pubblico per il trasporto di persone sono soggetti a concessione”, rilasciata previa approvazione del relativo progetto. Peraltro, il concessionario che intende promuovere l’espropriazione di beni immobili o l’imposizione di servitù ad immobili per la realizzazione degli impianti a fune, può richiederne la dichiarazione di pubblica utilità, solamente “qualora si tratti di: a) impianti funiviari di collegamento di centri abitati o di località in cui vi siano strutture ricettive, commerciali o impianti produttivi, sostitutivi o integrativi della viabilità ordinaria; b) impianti funiviari di «arroccamento» nelle aree sciabili, funzionali all’utilizzo di altri impianti funiviari; c) impianti funiviari di collegamento tra aree sciabili diverse, che migliorino la funzionalità complessiva del sistema sciistico; d) impianti funiviari di particolare interesse funzionale, rispetto agli obiettivi di utilizzo dell'area sciabile; e) impianti e strutture strettamente necessarie all’esercizio degli impianti funiviari indicati ai punti precedenti”. Anche questa normativa prevede, infine, che l’apertura al pubblico esercizio di un impianti funiviario dopo l’ultimazione dei lavori di costruzione avvenga previa apposita autorizzazione rilasciata all’esito di apposite verifiche e prove funzionali.

La legge del Veneto n. 21 del 2008 stabilisce che “sono impianti a fune gli impianti destinati al servizio pubblico autorizzati all’esercizio per il trasporto di persone e cose” e, in particolare, quelli che “da soli o in proseguimento con altre linee di trasporto in servizio pubblico, costituiscono in preminenza un collegamento tra strade o ferrovie e centri abitati o tra i centri stessi”, nonché quelli “che consentono di raggiungere l’area adatta agli sport sulla neve superando zone inadatte alla loro pratica, denominati impianti di arroccamento, (...) che consentono il collegamento tra aree sciabili attrezzate superando zone inadatte o non destinate alla pratica degli sport sulla neve, denominati impianti di collegamento, (...) che consentono all’utente di superare ripetutamente il dislivello necessario a raggiungere la partenza di una pista, denominati impianti di ricircolo” (art.17). L’art. 18 chiarisce che “l’esercizio degli impianti è subordinato al rilascio di una concessione di linea”. Peraltro, “nel provvedimento di concessione sono specificati gli obblighi che gravano sul concessionario”, quali il trasporto gratuito della posta nei periodi e orari di esercizio, su richiesta del soggetto gestore del servizio pubblico postale; il trasporto di cose secondo le caratteristiche tecniche dell’impianto; il trasporto gratuito di personale degli enti competenti alla vigilanza, nell’esercizio delle proprie funzioni; il trasporto gratuito di personale incaricato delle operazioni di soccorso. L’apertura al pubblico esercizio degli impianti, infine, è subordinata al rilascio di un’apposita autorizzazione, previe verifiche tecniche dell’impianto realizzato.

Ugualmente la Legge della Provincia autonoma di Bolzano n. 1 del 2006 stabilisce che “tutte le linee funiviarie sono impianti in servizio pubblico, escluse quelle utilizzate gratuitamente ed esclusivamente dal proprietario/dalla proprietaria, dai suoi congiunti, dal personale di servizio, da ospiti occasionali e da persone addette all'assistenza medica, alla sicurezza pubblica, alla manutenzione ed altro e quelle adibite al trasporto di materiale”, prevedendo poi che “la costruzione e l’esercizio degli impianti a fune in servizio pubblico sono soggetti a concessione”, il cui beneficiario può chiedere, se non ne ha la disponibilità, l’espropriazione dei terreni su cui realizzare l’impianto o la costituzione di diritti di servitù coattiva. Al rilascio della concessione e alla realizzazione dell’impianto, deve seguire, all’esito del collaudo funzionale, “il nullaosta all’apertura dell’impianto al pubblico esercizio”.

Anche secondo la legge della Provincia autonoma di Trento n. 7 del 1987, “sono considerate in servizio pubblico tutte le linee funiviarie, ad eccezione di quelle utilizzate gratuitamente ed esclusivamente dal proprietario, dai suoi congiunti, dal personale di servizio, da ospiti occasionali e dalle persone che devono servirsi occasionalmente della linea per fini di assistenza medica, di sicurezza pubblica o simili. Non sono considerate in servizio pubblico le linee funiviarie realizzate mediante impianti scioviari di tipo spostabile, leggero, ad uso esclusivo e gratuito per lo sci agonistico”. Prevede, inoltre, che “la costruzione e l’esercizio di linee funiviarie adibite al trasporto in servizio pubblico di persone, cose o misto, sono soggetti a concessione da parte della Giunta provinciale” e che, effettuato il collaudo funzionale, viene rilasciata “l’autorizzazione all’apertura dell’impianto al pubblico esercizio”.

La legge del Friuli Venezia Giulia n. 15 del 1981 prevede che “sono da considerarsi linee di trasporto pubblico di persone con impianti a fune quelle realizzate mediante sistemi che impiegano una o più funi destinate a sostenere, trasmettere o regolare il moto dei veicoli e che siano aperte al pubblico indipendentemente dal pagamento di un corrispettivo” e che “La costruzione e l’esercizio di impianti a fune in servizio pubblico di cui al precedente articolo sono soggetti a concessione regionale”. Il successivo art. 15 chiarisce che “nessuna linea di trasporto a fune può essere aperta al pubblico esercizio senza la preventiva autorizzazione (...)”, che “è subordinata al favorevole esito di verifiche e prove funzionali rivolte ad accertare che sussistano le necessarie condizioni perché il servizio possa svolgersi con sicurezza e regolarità, e che sia stato ottemperato alle eventuali prescrizioni impartite”. Peraltro, il successivo art. 17 stabilisce che “L’approvazione del progetto equivale a dichiarazione di pubblica utilità delle opere e delle aree individuate dal progetto come necessarie alla funzionalità degli impianti, comprese quelle relative agli accessi ed ai parcheggi, nonché di urgenza ed indifferibilità dei relativi lavori”.

Anche la legge dell’Emilia Romagna n. 1 del 1995, dopo aver chiarito che “disciplina la realizzazione, l’adeguamento e l’esercizio di impianti a fune adibiti a pubblico servizio di trasporto”, distingue tra “a) impianti di arroccamento, che consentono di raggiungere l'area sciabile o la stazione sciistica superando zone inadatte alla pratica dello sci; b) impianti di collegamento, che consentono il raccordo tra aree sciistiche attrezzate, superando zone inadatte o non destinate alla pratica dello sci; c) impianti di ricircolo, che consentono allo sciatore di superare ripetutamente il dislivello necessario a raggiungere la partenza di una pista da sci in discesa; d) impianti in funzione mista, che sommano due o più delle funzioni elencate ai punti precedenti”. Essa prevede poi che “L’esercizio di linee funiviarie e degli impianti e le modifiche non configuranti mero adeguamento tecnico ai fini della sicurezza sono subordinate al rilascio della concessione da parte degli Enti competenti” e che “Quando il richiedente non abbia la disponibilità dei terreni interessati dall’impianto la dichiarazione di pubblica utilità, urgenza e indifferibilità delle opere approvate comporta la potestà di chiedere la costituzione coattiva di servitù per ogni tipo di impianto approvato dall’Ente competente, previo pagamento dell’indennità”. “Gli impianti”, infine, “possono essere aperti al pubblico esercizio solo previa autorizzazione dell'Ente concedente”.

La legge del Lazio n. 59 del 1983, nel dettare la disciplina “delle funivie, delle seggiovie, delle sciovie e delle slittovie adibite a pubblico servizio di trasporto di persone”, prevede che “Gli impianti a fune, di cui alla presente legge, sono gestiti in uno dei seguenti modi: a) in economia dagli enti locali; b) mediante aziende speciali; c) in regime di concessione. Le concessioni per la costruzione e l’esercizio degli impianti a fune predetti sono accordate alle aziende speciali pubbliche ed alle imprese private sulla base della normativa recata dalla presente legge”. “L’ente concedente”, peraltro, “provvede all’esame delle domande di concessione in modo da garantire la partecipazione degli interessati e la pubblicità degli atti afferenti il procedimento istruttorio per il rilascio della concessione stessa”. L’art. 12 chiarisce però che “Nel rilascio delle concessioni, a parità di condizioni ritenute ammissibili, il concessionario di un impianto a fune ha titolo di prelazione per qualsiasi altro impianto a fune nel territorio di utenza indicato dal piano particolareggiato o da strumenti urbanistici od in mancanza, nella zona interessata dagli impianti”

All’esito di questo breve excursus normativo, pur nella varietà e nella non omogeneità del panorama legislativo regionale relativo alla realizzazione e all’esercizio degli impianti a fune – e prescindendo in questa sede dal problema della sussumibilità del trasporto a fune nella nozione di servizio pubblico economico con ciò che ne consegue in tema di affidamento, problema che, come chiarito in premessa, si ritiene debba essere risolto in termini negativi – è evidente che le relative attività sono necessariamente soggette ad una speciale autorizzazione, il cui rilascio è subordinato alla sussistenza di determinati requisiti.

3.2.La necessità dell’esperimento di una procedura di selezione tra operatori economici.

Ritenuto che l’esercizio di impianti funiviari a servizio di un’area sciistica costituisca una di quelle attività di servizi che richiede, per la tutela di motivi imperativi di interesse pubblico, un titolo autorizzatorio espresso o tacito, deve ora affrontarsi il problema relativo alle modalità di rilascio di detto titolo da parte dell’Amministrazione competente.

La costruzione di un impianto di trasporto a fune e la sua gestione, quando ineriscono a beni pubblici, possono considerarsi attività limitate per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili? Di conseguenza, il titolo autorizzatorio, cui sono sottoposte, deve essere rilasciato a seguito di una procedura di selezione tra operatori economici potenzialmente interessati allo svolgimento della relativa attività?

In proposito, può ben assimilarsi l’impresa che gestisce una stazione sciistica all’impresa turistico-balneare, che sfrutta economicamente il servizio “spiaggia” fornito al turista, sulla base di un titolo concessorio che le affida in gestione il demanio marittimo.

È vero che, a differenza dei lidi e delle spiagge che costituiscono il demanio marittimo e rientrano, ai sensi dell’art. 822 cod. civ., nel c.d. demanio necessario, “le montagne”, o meglio i pendii su cui è possibile, per le loro caratteristiche fisiche e morfologiche, realizzare tracciati di piste da sci e installare impianti a fune ad esse strumentali, non fanno parte del demanio necessario. Essi, se appartengono allo Stato, alle Province e ai Comuni, ne costituiscono il relativo patrimonio: sono cioè di beni patrimoniali indisponibili.

Essi sono dunque destinati, come in genere i beni pubblici (demaniali o patrimoniali indisponibili), all’uso generale, ossia all’utilizzazione e alla fruizione pubbliche, da parte della collettività indifferenziata. Tuttavia, l’Ente pubblico proprietario può ben attribuirne l’uso particolare, ossia riservarne il godimento a determinati soggetti con un provvedimento di tipo concessorio.

La concessione amministrativa che affida il bene “montagna” all’operatore economico, che intenda costruirvi e gestirvi un impianto di risalita per la pratica dello sci e di altri sport invernali e non, gli attribuisce un titolo per sfruttare economicamente questo bene, con esclusione di altri soggetti eventualmente e potenzialmente interessati al medesimo bene.

Come chiarito dalla Corte di Giustizia[5] con riferimento alla concessioni demaniali marittime, le concessioni rilasciate da pubbliche autorità che mirano allo sfruttamento di un’area demaniale a fini turistico-ricreativi possono essere qualificate come “autorizzazioni” ai sensi della direttiva 2006/123, in quanto costituiscono “atti formali, qualunque sia la loro qualificazione nel diritto nazionale, che i prestatori devono ottenere dalle autorità nazionali al fine di poter esercitare la loro attività economica”. Si tratta, infatti, di autorizzazioni ad esercitare un’attività economica in un’area demaniale o, nel nostro caso, patrimoniale indisponibile.

Il diritto dell’Unione, come è noto, è indifferente al nomen della fattispecie: la sottoposizione alla disciplina della direttiva Bolkestein presuppone solamente che l’atto concessorio fornisca un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato. Ciò è sufficiente, qualora si tratti di attività limitate per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, ad imporre una procedura competitiva ai fini del suo rilascio[6].

L’autorità nazionale, amministrativa prima e giudiziaria poi, dovrà allora stabilire se le aree montane che possono essere oggetto di sfruttamento economico al fine che qui rileva (la pratica dello sci e di altri sport invernali e non) siano in numero limitato per via della scarsità delle risorse naturali: ciò comporta l’applicabilità dell’art. 12 della direttiva 2006/123 e dell’art. 16 del d.lgs. n. 959 del 2010.

Qualora l’impianto funiviario sia realizzato su suolo pubblico, infatti, con il rilascio dell’autorizzazione alla costruzione e alla gestione di quell’impianto si concede al privato la facoltà di sfruttarlo in via esclusiva per finalità turistico-ricreative, escludendo che la medesima facoltà, attesa la limitata sfruttabilità del bene stesso, possa essere concessa ad altri operatori economici.

Insomma, la “scarsità” del bene pubblico, che è suscettibile di sfruttamento da parte di un numero limitato di operatori, in quanto l’impianto a fune può essere realizzato solamente su pendii montani aventi certe caratteristiche che li rendano idonee alla pratica dello sci, impone, alla luce dell’art. 12 della direttiva servizi e dell’art. 16 del d.lgs. n. 59 del 2010, che la P.A. disponga, al fine del rilascio del titolo autorizzatorio, una procedura selettiva che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento. Inoltre, il titolo autorizzatorio medesimo dovrà avere una durata limitata adeguata e, in occasione del nuovo rilascio, non potranno essere previste regole che avvantaggino il concessionario uscente.

È quanto peraltro, anche di recente, affermato dalla Corte di Giustizia UE con riferimento alle concessioni demaniali marittime[7]. È vero che, a differenza del lido del mare, della spiaggia e dei porti, le montagne non rientrano nel demanio pubblico necessario, ma quando esse sono di proprietà pubblica, le fattispecie sono analoghe.

Anche la costruzione e la gestione di un impianto a fune è un’attività economica privata volta, non già a soddisfare bisogni della collettività, ma a sfruttare un bene pubblico per esigenze turistico-ricreative, con prospettive di guadagno da parte dell’operatore privato. Di conseguenza, essendo il bene pubblico in questione limitatamente sfruttabile, cioè sfruttabile da un numero limitato di operatori economici, il rilascio della relativa concessione (autorizzazione nel linguaggio della direttiva servizi) deve essere preceduto da una procedura di selezione del “concessionario” improntata a trasparenza, pubblicità e imparzialità.

3.3.La tutela dell’affidamento dei concessionari uscenti.

La necessità, in forza della direttiva Bolkestein e del relativo decreto n. 59 di recepimento, di subordinare il rilascio dell’autorizzazione all’attività di gestione di un impianto a fune ad una procedura di selezione tra i potenziali concorrenti pone il problema della tutela del legittimo affidamento del precedente titolare di detta autorizzazione.

Ogniqualvolta, sulla base della c.d. concessione di linea, l’operatore economico ha sostenuto ingenti investimenti per la realizzazione della stazione sciistica e del relativo impianto, la limitazione temporale del titolo autorizzatorio che ne consente in via esclusiva lo sfruttamento economico, il divieto di rinnovo tacito e l’obbligo di indire, alla scadenza, una procedura selettiva per l’affidamento, ad altri potenziali interessati, della gestione dell’impianto già realizzato rischia di ledere il legittimo affidamento che il concessionario ha riposto nell’ammortamento degli investimenti sostenuti.

Tuttavia, come chiarito dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, della Corte costituzionale e amministrativa, l’esigenza di salvaguardare l’equilibrio finanziario del concessionario non può giustificare, in via generale ed astratta, una violazione dei principi di derivazione europea di tutela della concorrenza, volti a garantire l’apertura al mercato e, appunto, alla concorrenza tra gli operatori di settore delle concessioni di beni di rilevanza economica[8].

Sia la proroga o il rinnovo automatico della concessione in scadenza, che esclude in radice il confronto competitivo tra gli operatori economici, sia l’attribuzione di un titolo preferenziale al concessionario uscente, sia l’imposizione, a carico del concessionario subentrante, dell’onere economico di indennizzare quello uscente degli investimenti sopportati e non ammortizzati e dell’avviamento maturato in forza dell’attività imprenditoriale svolta utilizzando il bene pubblico configurano una restrizione sproporzionata e irragionevole della libertà di stabilimento, sottraendo al mercato concessioni di beni di rilevanza economica, in modo pregiudizievole per gli operatori del settore[9].

Come chiarito dalla Corte di Giustizia[10], l’art. 12, paragrafo 3, della direttiva 2006/123 consente sì agli Stati membri di tener conto di considerazioni legate a “motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto comunitario”, tra cui ben può farsi rientrare l’esigenza di tutelare le aspettative patrimoniali del concessionario uscente all’esito della definizione del rapporto concessorio. Ciò però non già al fine di eludere l’obbligo di indire una procedura selettiva mediante rinnovi automatici o proroghe a lunghissimo termine delle autorizzazioni in essere, bensì “nello stabilire le regole della procedura di selezione”.

Insomma, fermo restando l’obbligo di indire “una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza”, l’Amministrazione potrà e dovrà tener conto delle ragioni del concessionario uscente e attribuire rilievo alle componenti economico-aziendali della sua impresa al momento di stabilire le regole della procedura stessa, qualora risulti in concreto che questi poteva legittimamente aspettarsi il rinnovo del titolo autorizzatorio, abbia effettuato investimenti per la realizzazione, la manutenzione e la gestione dell’impianto funiviario ovvero abbia maturato un avviamento in forza dell’attività imprenditoriale svolta.



[1] Per un esame del dibattuto tema della qualificazione dell’affidamento del trasporto a fune in termini di concessione di servizio pubblico, soprattutto qualora esso abbia finalità sportivo-ricreative: Gizzi, Trasporto a fune: servizio pubblico o attività economica privata?, in www.giustiziaamministrativa.it 2013,

[2] Vedi la Comunicazione della Commissione europea indirizzata agli Stati membri e agli altri interessati in merito all’aiuto di Stato n. 376/01 - Regime di aiuti in favore degli impianti a fune.

[3] Ai sensi dell’art. 8, comma 1, lett. h), del citato decreto legislativo “motivi imperativi d'interesse generale: ragioni di pubblico interesse, tra i quali l'ordine pubblico, la sicurezza pubblica, l'incolumità pubblica, la sanità pubblica, la sicurezza stradale, la tutela dei lavoratori compresa la protezione sociale dei lavoratori, il mantenimento dell'equilibrio finanziario del sistema di sicurezza sociale, la tutela dei consumatori, dei destinatari di servizi e dei lavoratori, l'equità delle transazioni commerciali, la lotta alla frode, la tutela dell'ambiente, incluso l'ambiente urbano, la salute degli animali, la proprietà intellettuale, la conservazione del patrimonio nazionale storico e artistico, gli obiettivi di politica sociale e di politica culturale”.

[4] Si tratta delle leggi n. 1110 del 1927 e n. 1696 del 1938.

[5] Sentenza del 14 luglio 2016, cause riunite C-458/14 e C-67/15, Promoimpresa e Melis e a.

[6] Cons. Stato, n. 889 del 2016; n. 2098 del 2011; n. 7239 del 2010.

[7] Per le criticità in tema di concorrenza poste dalla normativa nazionale sulle concessioni demaniali marittime, si ricorda che, in data 2 febbraio 2009, l’Unione europea ha aperto nei confronti dell’Italia la procedura d’infrazione n. 2008/4908, per il mancato adeguamento della normativa nazionale in materia di concessioni demaniali marittime appunto ai contenuti previsti dalla direttiva Bolkenstein.

Veniva contestata la compatibilità, in particolare, con il principio della libertà di stabilimento di un tale modello concessorio, dal momento che imprese provenienti da altri Stati membri si trovavano di fronte ad un ostacolo insormontabile in ragione della preferenza accordata al concessionario uscente e del sistema di puro e semplice rinnovo automatico della concessione già assentita.

Nel punto 2 del Considerato in diritto della sentenza n. 171 del 2013 della Corte di Giustizia, è compendiato lo sviluppo della procedura di infrazione, fino alla chiusura avvenuta il 27 febbraio 2012, per effetto dell’emanazione (e della modifica in corso di conversione con la legge n. 25 del 2010) dell’art. 1, comma 18, del decreto-legge 30 dicembre 2009 n. 194, contenente una disposizione con la quale sono state previste: a) la soppressione del secondo comma dell’articolo 37 cod. nav., nella parte in cui stabiliva la preferenza accordata al vecchio concessionario (c.d. diritto d’insistenza); b) la proroga al 31 dicembre 2015 delle concessioni per finalità turistico-ricreative in scadenza prima di tale data e in atto al 30 dicembre 2009, giorno dell’entrata in vigore dello stesso decreto-legge. Trattasi di disciplina di carattere dichiaratamente transitorio, in attesa della revisione della legislazione in materia di rilascio delle concessioni di beni demaniali marittimi da realizzarsi nel rispetto dei principi pro-concorrenziali.

Nel frattempo, la Direttiva 2006/123/CE era stata trasposta nel diritto italiano dal decreto legislativo n. 59 del 2010, il cui articolo 16 dispone che, nelle ipotesi in cui il numero di titoli autorizzatori disponibili sia limitato per ragioni correlate alla scarsità delle risorse naturali, detti titoli non possano essere rinnovati automaticamente. La medesima disposizione impone – laddove, come deve ritenersi per le concessioni demaniali marittime e idriche, l’attività sottesa all’affidamento in uso debba essere contingentata a causa della scarsità delle risorse naturali suscettibili di sfruttamento – procedure di evidenza pubblica per la scelta del concessionario, nonché una durata limitata del titolo assentito ed il divieto di norme volte ad avvantaggiare il concessionario uscente.

In seguito a contestazioni supplementari, peraltro, con l’articolo 11 della legge n. 217 del 2011 (legge comunitaria 2010), venne abrogato il regime del rinnovo automatico delle concessioni e conferita una delega legislativa per la revisione e il riordino della normativa relativa alle concessioni demaniali marittime. Il relativo termine di quindici mesi è spirato senza che la delega sia stata esercitata, poiché, successivamente alla chiusura della procedura di infrazione, con l’articolo 34-duodecies del decreto-legge n. 179 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 221 del 2012, novellando il citato articolo 1, comma 18, del d.l. n. 194 del 2009, è stata disposta la proroga sino al 31 dicembre 2020 delle concessioni demaniali in essere alla data del 30 dicembre 2009 ed in scadenza entro il 31 dicembre 2015.

La proroga ope legis ha costituito oggetto di due rinvii pregiudiziali disposti da due tribunali amministrativi regionali (il T.A.R. della Lombardia e il T.A.R. della Sardegna, in giudizi aventi entrambi ad oggetto concessioni demaniali marittime e lacuali rilasciate dalle autorità pubbliche e miranti allo sfruttamento di un’area demaniale a fini turistico ricreativi). I giudici che hanno disposto il rinvio, in sintesi, si sono interrogati sulla compatibilità della proroga con l’art. 12 della direttiva Bolkestein.

Su tali due rinvii si è pronunciata la Corte di Giustizia UE, con sentenza del 14 luglio 2016, cause riunite C-458/14 e C-67/15, Promoimpresa e Melis e a., statuendo che «l’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123 deve essere interpretato nel senso che osta a una misura nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati».

La Corte di giustizia dell’Unione europea ha confermato che, in linea di principio, le concessioni demaniali in questione rientrano nel campo di applicazione della direttiva n. 2006/123/CE e, in particolare, del suo art. 12, pur residuando lo spazio per un apprezzamento di fatto – rimesso al giudice nazionale – circa la natura «scarsa», o meno, della risorsa attribuita in concessione.

La sentenza della CGUE ha anche precisato che una disparità di trattamento tra i concessionari esistenti e gli operatori economici che aspirano alla concessione potrebbe, a determinate condizioni, «essere giustificata da motivi imperativi di interesse generale, in particolare dalla necessità di rispettare il principio della certezza del diritto».

Tuttavia ha escluso che, nei casi sottoposti al suo giudizio, potesse farsi questione di tutela del legittimo affidamento, giacché le concessioni controverse erano state affidate in un’epoca in cui gli interessati non potevano legittimamente confidare sulla stabilità dei rapporti concessori in misura maggiore di quanto consentito dai principi del diritto dell’Unione.

Quando erano già state presentate (in data il 25 febbraio 2016) le conclusioni dell’Avvocato generale nella causa relativa al rinvio pregiudiziale innanzi illustrata, è stato emanato il decreto-legge 24 giugno 2016, n. 113 (Misure finanziarie urgenti per gli enti territoriali e il territorio), convertito, successivamente al deposito della sentenza della Corte di Giustizia UE innanzi compendiata, dalla legge 7 agosto 2016, n. 160. Il comma 3-septies dell’articolo 24 – introdotto in sede di conversione del decreto legge n. 113 del 2016, con un emendamento approvato proprio pochi giorni dopo la sentenza del 14 luglio della CGUE – interviene sulla questione della proroga delle concessioni demaniali marittime, disponendo la validità ex lege dei rapporti concessori già instaurati e pendenti in base all’art. 1, comma 18, del d.l. n. 194 del 2009.

Anche la giurisprudenza costituzionale è più volte intervenuta sul tema delle concessioni demaniali marittime, occupandosi di interventi legislativi regionali in materia.

Le sentenze nn. 180 del 2010, 233 del 2010, 340 del 2010, 213 del 2011, 171 del 2013 e 40 del 2017 ritengono tutte l’incostituzionalità delle leggi di diverse regioni accomunate dal ricorso allo strumento della proroga o del rinnovo automatico delle concessioni demaniali in essere. La loro incostituzionalità è fondata sia sulla violazione dell’art. 117, co. 1, Cost., per mancato rispetto del diritto dell’Unione, sia sulla violazione dell’art. 117, co. 2, lett. e), Cost., per invasione della competenza statale esclusiva sulla tutela della concorrenza, con un reciproco rafforzamento dei due parametri.

Con la sentenza n. 157 del 2017, la Corte costituzionale ha confermato, ancora una volta, che i criteri e le modalità di affidamento delle concessioni demaniali marittime devono essere stabiliti nell’osservanza dei «principi della libera concorrenza e della libertà di stabilimento, previsti dalla normativa comunitaria e nazionale».

Nel caso esaminato, in particolare, la legge della Regione Toscana sottoposta a scrutinio dettava disposizioni destinate ad incidere sulle procedure comparative inerenti al rilascio delle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative, riconoscendo al concessionario uscente un indennizzo posto a carico del concessionario subentrante, obbligato a pagarlo integralmente, prima dell’eventuale subentro.

La Corte ha ritenuto che le disposizioni impugnate, subordinando il subentro nella concessione all’adempimento del suindicato obbligo, incidessero sulle possibilità di accesso al mercato di riferimento e sulla uniforme regolamentazione dello stesso, potendo costituire, per le imprese diverse dal concessionario uscente, un disincentivo alla partecipazione al concorso che porta all’affidamento.

La normativa regionale impugnata è stata dunque considerata illegittima, in quanto lesiva della competenza esclusiva statale in materia di «tutela della concorrenza», non essendo peraltro qualificabile come pro-concorrenziale.

Successivamente, la sentenza n. 109 del 2018 ha ribadito la medesima soluzione, dichiarando incostituzionale una legge del Friuli Venezia Giulia, laddove prevedeva che il nuovo concessionario dovesse versare a quello uscente un indennizzo, liquidato tenendo conto della quota degli investimenti non ammortizzati e del valore dell’avviamento maturato in forza dell’attività imprenditoriale svolta impiegando il bene demaniale. L’obbligo di indennizzo, posto a carico del concessionario subentrante, infatti, influisce sensibilmente sulle prospettive di acquisizione della concessione, rappresentando una delle componenti del costo dell’affidamento. La previsione dell’indennizzo, quindi, influisce sulle possibilità di accesso al mercato di riferimento, potendo costituire, per le imprese diverse dal concessionario uscente, un disincentivo alla partecipazione al concorso che porta all’affidamento.

[8] Ex multis, Cons. Stato n. 3936 del 2015. Per la giurisprudenza comunitaria e quella costituzionale, vedi nota precedente.

[9] Ex mulsti, Corte cost. n. 157 del 2017 e 109 del 2018; Cons. Stato n. 525 del 2013.

[10] Sentenza del 14 luglio 2016, cause riunite C-458/14 e C-67/15, Promoimpresa e Melis e a.






Condividi