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Articolo di Dottrina



RESPONSABILITÀ DEL MEDICO E DELLA STRUTTURA OSPEDALIERA



LA RESPONSABILITÀ PROFESSIONALE MEDICA E QUELLA DELLA STRUTTURA SANITARIA PUBBLICA E PRIVATA: NATURA GIURIDICA, NESSO DI CAUSALITÀ E ONUS PROBANDI (tratto da Tracce, neldiritto, 2007)

Roberta VACCARO

LA RESPONSABILITÀ PROFESSIONALE MEDICA E QUELLA DELLA STRUTTURA SANITARIA PUBBLICA E PRIVATA: NATURA GIURIDICA, NESSO DI CAUSALITÀ E ONUS PROBANDI

di

Roberta VACCARO

1. Inquadramento generale della responsabilità medica e problematiche connesse.

La responsabilità medica è una species di responsabilità professionale, afferendo all’esercizio di un’attività di carattere intellettuale, che trova i suoi elementi qualificanti:

a. nella prestazione di un’opera intellettuale, improntata oltre che ai generali canoni di diligenza e prudenza, alle specifiche regole o c.d. leges artis del settore di riferimento del professionista (c.d. perizia);

b. nella (tendenziale) autonomia e discrezionalità (specialiter tecnica) riconosciuta al professionista nell’esecuzione della prestazione, anche ove si inserisca in un rapporto di lavoro subordinato (su tutti l’esempio del medico dipendente dell’ente ospedaliero);

c. nel carattere personale della prestazione ai sensi dell’art.2232 c.c.

Molteplici e lungamente dibattute sono le problematiche connesse a tale tipo di responsabilità, le quali, peraltro, tagliano trasversalmente diversi rami del diritto (dal penale al civile e all’amministrativo).

Sotto il profilo della responsabilità civile è possibile compendiare le seguenti questioni ermeneutiche, sulle quali è ancora acceso il dibattito dottrinale e giurisprudenziale:

- i caratteri della colpa medica e regime giuridico applicabile;

- natura della responsabilità della struttura sanitaria e del medico (contrattuale o extracontrattuale) e connesso regime probatorio;

- nesso di causalità tra la condotta del sanitario (specie se omissiva) e l’evento dannoso; nonché tra l’evento dannoso e i danni consequenziali;

- individuazione degli obblighi gravanti sul sanitario, con particolare riferimento agli obblighi di informazione e conseguenze dell’inadempimento degli stessi.

2. La colpa medica: caratteri generali e regime applicabile.

a. Inquadramento sistematico.

All’apice delle problematiche si pone l’individuazione della natura della prestazione del sanitario, dei caratteri e del grado della colpa medica rilevante in ambito civilistico .

Secondo una distinzione tradizionale e in parte ancora seguita in dottrina e in giurisprudenza, la prestazione del medico, salvo talune eccezioni (di cui si dirà infra), appartiene alla categoria delle obbligazioni c.d. di mezzi, essendone anzi uno dei più rilevanti esempi .

Argomentando in tale direzione, l'obbligazione del medico sarebbe pertanto quella di porre in essere un comportamento professionalmente adeguato, espressione della diligenza che lo standard medio di riferimento richiede, non essendo al contrario tenuto a far conseguire la paziente il risultato sperato, consistente nella guarigione. A differenza delle c.d. obbligazioni di risultato, infatti, in tali obbligazioni il mancato raggiungimento del risultato non determina per ciò solo inadempimento (v. Cass. 26 febbraio 2003 n. 2836).

L’inadempimento (o l’inesatto adempimento) consiste, infatti, nell’aver tenuto un comportamento non conforme alla diligenza richiesta, mentre il mancato raggiungimento del risultato può costituire danno consequenziale alla non diligente prestazione o alla colpevole omissione dell’attività sanitaria.

b. La diligenza professionale di cui all’art.1176, comma 2 o c.d. perizia. La nozione di colpa medica.

La diligenza cui è tenuto il medico nell’adempimento delle obbligazioni inerenti alla propria attività professionale non è tanto (o soltanto) quella del buon padre di famiglia, di cui all'art. 1176 comma 1 c.c., ma è piuttosto quella qualificata, richiesta dalla natura dell’attività esercitata, ai sensi del comma 2 del medesimo articolo.

L’espressione di tale diligenza qualificata, sub specie di particolare sforzo tecnico-scientifico, è la perizia, intesa come conoscenza e applicazione di quel complesso di regole tecniche proprie della categoria professionale d'appartenenza: nello specifico, si tratta delle leges dell’ars medica, di natura cautelare, tese a perimetrare l’ambito del c.d. rischio consentito e per l’effetto l’ambito di liceità dell’intervento.

Il richiamo alla perizia ha, dunque, in questi casi, la funzione di ricondurre la responsabilità alla violazione di obblighi specifici derivanti da regole disciplinari precise.

Ciò comporta, come è stato rilevato dalla dottrina, che la diligenza assume nella fattispecie un duplice significato: parametro di imputazione del mancato adempimento e criterio di determinazione del contenuto dell'obbligazione.

Va da sé che nelle varie discipline specialistiche, anche all’interno della stessa attività professionale medica, la perizia di volta in volta si caratterizzerà in modi parzialmente diversi, riempiendosi dei significati tecnico-qualitativi attinti dallo standard medio dello specialista di riferimento, fermi comunque quei principi fondamentali comuni a qualsiasi ramo dell’attività medica.

In definitiva, su ogni sanitario graverà, accanto ai generali doveri di diligenza e prudenza, una perizia il cui contenuto è rappresentato:

§ da un lato, dalle leges artis comuni a qualsiasi ramo della professione medica ( id est, di medicina di base);

§ dall’altro, alle regole di condotta specifiche del settore di specializzazione del singolo sanitario.

Precisa in tal senso, Cass. civ., sez. II, 9 novembre 1982 n. 5885, che “in tema di responsabilità professionale, l'inadempimento […] và valutato alla stregua del dovere di diligenza che in tale materia prescinde dal criterio generale della diligenza del buon padre di famiglia e si adegua, invece, alla natura dell'attività esercitata. Consegue che l'imperizia professionale presenta un contenuto variabile, da accertare in relazione ad ogni singola fattispecie, rapportando la condotta effettivamente tenuta dal prestatore alla natura e specie dell'incarico professionale ed alle circostanze concrete in cui la prestazione deve svolgersi e valutando detta condotta attraverso l'esame nel suo complesso dell'attività prestata dal professionista”.

Con la conseguenza che, la colpa medica ricorre in tutte le ipotesi di inosservanza e/o violazione da parte del sanitario delle specifiche regole cautelari di condotta proprie dell’agente modello del settore specialistico di riferimento (ipotizzandosi tanti agenti-modello, quante sono le branche specialistiche della medicina: es. radiologo, cardiologo etc.).

Essa potrà essere omissiva, allorché l’errore medico (terapeutico o diagnostico) si sostanzi nell’omissione delle cautele prescritte dalle speciali regole di condotta, da valutare anche alla stregua dei protocolli terapeutici standardizzati; commissiva, laddove la violazione delle suddette regole si sostanzi in una condotta attiva. Accanto a tale colpa professionale, o speciale, nulla esclude che possa ascriversi al medico anche una responsabilità per colpa generica, per inosservanza delle regole generali di diligenza e prudenza.

c. Regime giuridico: l’ambito applicativo dell’art.2236 c.c. e rapporto con l’art.1176 c.c.

Il codice civile riserva alla responsabilità professionale, nel cui ambito rientra quella medica, un’apposita disciplina speciale di cui all’art. 2236 c.c., in considerazione delle peculiarità della prestazione intellettuale.

La norma in questione pone una limitazione di responsabilità del prestatore d'opera, circoscrivendola ai soli casi di dolo o colpa grave, qualora si trovi di fronte a problemi tecnici di speciale difficoltà.

La ratio di questa limitazione di responsabilità consiste nell’esigenza di contemperamento di due opposti interessi: da un lato, la necessità di non mortificare l'iniziativa del professionista nella risoluzione di casi di particolare difficoltà, esponendolo a continue rappresaglie risarcitorie da parte dei pazienti; dall’altro, non indulgere verso atteggiamenti improntati a leggerezza e negligenza (v. in tal senso, la relazione di accompagnamento del disegno di legge del codice civile; nonché Corte Cost. n.166/1973).

Circa l’ambito applicativo di detta previsione, la giurisprudenza ha, tuttavia, formulato due fondamentali precisazioni:

§ la norma si applica soltanto quando sia in discussione la perizia del professionista, non quando, al contrario, ci si trovi di fronte all'imprudenza o all'incuria, operando in relazione a queste ultime il giudizio improntato a criteri di normale severità (colpa lieve) di cui all’art.1176, comma 2;

§ ed inoltre, occorre che la perizia sia impiegata per la risoluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, in quanto poco studiati o molto dibattuti con riguardo ai metodi terapeutici da adottare, per essere caratterizzati dalla straordinarietà e particolare eccezionalità del loro manifestarsi.

In tal senso, si è affermato che “la limitazione della responsabilità professionale del medico ai soli casi di dolo o colpa grave a norma dell'art. 2236 c.c. si applica nelle sole ipotesi che presentino problemi tecnici di particolare difficoltà (perchè trascendono la preparazione media o perchè non sono stati ancora studiati a sufficienza, ovvero dibattuti con riguardo ai metodi da adottare) e, in ogni caso, tale limitazione di responsabilità attiene esclusivamente all'imperizia, non all'imprudenza e alla negligenza, con la conseguenza che risponde anche per colpa lieve il professionista che, nell'esecuzione di un intervento o di una terapia medica provochi un danno per omissione di diligenza ed inadeguata preparazione;

la sussistenza della negligenza va valutata in relazione alla specifica diligenza richiesta al debitore qualificato dall'art. 1176, comma 2, c.c.”(v. rassegna giurisprudenziale).

È chiaro, peraltro, che – nei casi di “speciale difficoltà” - la responsabilità di uno specialista (o di una struttura specializzata) sia più facilmente dimostrabile rispetto a quella di un medico generico o non competente in quello specifico settore o, ancora, privo di strumenti adeguati.

Ciò non toglie che, in ogni caso, il grado di diligenza debba essere valutato con riferimento alle circostanze del caso: può infatti ricorrere una colpa c.d. per assunzione del medico inesperto; ovvero, in relazione alla inadeguatezza delle dotazioni della struttura ospedaliera, una colpa nell’uso di apparecchiature non idonee e/o per non aver trasferito, con tempestività, il paziente presso una struttura adeguatamente attrezzata per quello specifico intervento.

La giurisprudenza ha, in tal senso, precisato che “l'attenuazione di responsabilità è, peraltro, ulteriormente limitata dalla richiesta, in capo al professionista, di una scrupolosa attenzione, pretendendosi dallo specialista uno standard di diligenza superiore al normale: così, il richiamo (ormai, poco più che formale e declamatorio) alconcetto di colpa grave non vale più come criterio di valutazione di una grossolana divergenza dalla diligenza media, ma come scarto di diligenza esigibile da uno specialista (dal quale, appunto, pretendere una preparazione ed un dispendio di attività superiore al normale: CC 4437/1982, Di Biagio/Cassa maritt. Meridion.), mentre non si consente al non specialista il trattamento di un caso altamente specialistico (CC 2428/1990, che ritenne responsabile un ortopedico il quale, senza esperienza nel campo, affrontò un intervento di alta chirurgia neoplastica)” (Cass. n.9471/2004).

Nel solco di questa ormai consolidata impostazione giurisprudenziale e dottrinale si colloca la recentissima sentenza 13-03-2007, n. 5846, con la quale la Suprema Corte ha ulteriormente ribadito che “La limitazione di responsabilità non si applica (…) al professionista generico che ‑ consapevolmente ‑ abbia omesso di consultare uno specialista che avrebbe potuto indirizzarlo, oltre che ad una diagnosi corretta, verso un intervento con conseguenze meno dannose”.

Riassumendo, quindi,:

§ trattandosi di obbligazioni inerenti all’esercizio di attività professionali, la diligenza nell’adempimento deve valutarsi, a norma dell’art. 1176, secondo comma, con riguardo alla natura dell’attività esercitata;

§ l’art. 2236 c.c. è riferibile alla sola perizia dispiegata nella soluzione di problemi di speciale difficoltà, vale a dire con riferimento a quei casi che trascendono la preparazione media;

§ gli artt. 1176, comma 2 e 2236 c.c. esprimono l’unitario concetto secondo cui il grado di diligenza deve essere valutato con riguardo alla difficoltà della prestazione resa.

§ la colpa professionale è appunto inosservanza della diligenza qualificata richiesta.

d. Il problema dell’applicabilità analogica dell’art.2236 c.c. alla responsabilità aquiliana ed in sede penale.

Dette limitazioni di responsabilità sono state dalla giurisprudenza ritenute applicabili, in via analogica, anche alla responsabilità extracontrattuale, ricorrendo l’eadem ratio e l’identità di prestazione, indipendentemente dalla qualificazione dell’illecito.

Si è, infatti, rilevato che “l'art. 2236 c.c. ...sebbene collocato nell'ambito della regolamentazione del contratto d'opera professionale, è applicabile, oltre che nel campo contrattuale, anche in quello extracontrattuale, in quanto prevede un limite di responsabilità per la prestazione dell'attività professionale in genere, sia che essa si svolga sulla base di un contratto, sia che venga riguardata al di fuori di un rapporto contrattuale vero e proprio” (Cass. n. 1544/1981; in termini Cass. n.11440/1997).

Giova fin d’ora evidenziare, tuttavia, che la rilevanza di detta applicazione analogica è andata stemperandosi nel tempo fino quasi a scomparire a seguito della progressiva adesione da parte della dottrina e della giurisprudenza alla tesi della natura contrattuale della responsabilità del medico, anche in assenza di un formale contratto stipulato direttamente con il paziente.

L'applicabilità anche in sede penale della limitazione di responsabilità di cui all’art.2236 c.c., ammessa in un primo tempo dalla dottrina e da parte della giurisprudenza, è stata poi definitivamente negata dalla giurisprudenza penale di legittimità sul finire degli anni ‘80.

Costituisce ormai orientamento pacifico, infatti, quello secondo il quale “l'accertamento della colpa professionale del sanitario deve essere valutata con larghezza e comprensione per la peculiarità dell'esercizio dell'arte medica e per la difficoltà dei casi particolari, ma, pur sempre nell'ambito dei criteri dettati per l'individuazione della colpa medesima dall'art. 43 c.p. Tale accertamento non può essere effettuato in base al disposto dell'art. 2236 c.c. (…). L'applicabilità di tale norma e' esclusa dalla sistematica disciplina del dolo e della colpa in diritto penale per la quale il grado della colpa è previsto solo come criterio per la determinazione della pena o come circostanza aggravante e mai per determinare la stessa sussistenza dell'elemento psicologico del reato, sicchè il minor grado della colpa non può avere in alcun caso efficacia scriminante” (Cass. pen. sez. IV, 22 febbraio 1991).

3. La responsabilità della struttura sanitaria pubblica e privata.

Nell’ambito dell’esercizio dell’attività medica occorre distinguere la responsabilità gravante sulla struttura sanitaria da quella di cui è chiamato a rispondere il singolo medico, che ha posto in essere la condotta colposa causa di pregiudizio per il paziente.

a. La natura della responsabilità della struttura sanitaria

La Cassazione ha costantemente inquadrato la responsabilità dell'ente ospedaliero nella responsabilità contrattuale, sul rilievo che l'accettazione del paziente in ospedale, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto (v. per es. Cass. n. 5939/1993; Cass. n. 4152/1995; Cass. n. 7336/1998; Cass. n. 589/1999; Cass. n. 3492/2002; Cass. n. 11316/2003; Cass. n. 10297/2004e da ultimo Cass. n.9085/2006).

b. Il c.d. contratto di spedalità: contenuto e qualificazione giuridica.

A fondamento di detta responsabilità contrattuale, parte della giurisprudenza più risalente individuava un contratto avente il medesimo contenuto di quello stipulato con il professionista, pertanto un contratto d’opera professionale, con conseguente applicabilità del relativo regime (specialiter l’art.2236 c.c.).

Tale impostazione appariva, tuttavia, imprecisa (non ricorrendo in tale fattispecie il requisito della personalità proprio del contratto d’opera intellettuale) e comunque insufficiente a fotografare il complesso delle prestazioni alle quali è tenuta la struttura sanitaria per effetto del contratto con il paziente.

Ecco perché appare preferibile l’orientamento più recente della giurisprudenza (già in nuce in Cass., Sez. Un., n. 9556/2002), che pone a fondamento della responsabilità della struttura sanitaria la figura del contratto atipico c.d. di spedalità o di assistenza sanitaria.

Si è, in particolare, affermato che “Il rapporto che si instaura tra paziente e casa di cura privata (o ente ospedaliero) ha fonte in un atipico contratto a prestazioni corrispettive con effetti protettivi nei confronti del terzo, da cui, a fronte dell’obbligazione al pagamento del corrispettivo (che ben può essere adempiuta dal paziente, dall’assicuratore, dal Servizio Sanitario Nazionale o da altro Ente), insorgono a carico della casa di cura (o dell’ente), accanto a quelli di tipo “lato sensu” alberghieri, obblighi di messa a disposizione del personale medico ausiliario, del personale paramedico e dell’apprestamento di tutte le attrezzature necessarie, anche in vista di eventuali complicazioni od emergenze. Ne consegue che la responsabilità della casa di cura (o dell’Ente) nei confronti del paziente ha natura contrattuale, e può conseguire, ai sensi dell’art. 1218 c.c., all’inadempimento delle obbligazioni direttamente a suo carico, nonché, ai sensi dell’art. 1228 c.c., all’inadempimento della prestazione medico-professionale svolta direttamente dal sanitario, quale suo ausiliario necessario pur in assenza di un rapporto di lavoro subordinato comunque sussistendo un collegamento tra la prestazione da costui effettuata e la sua organizzazione aziendale, non rilevando in contrario al riguardo la circostanza che il sanitario risulti essere anche “di fiducia” dello stesso paziente, o comunque dal medesimo scelto ” (Cass., n. 13066/2004; e negli stessi termini Cass. n. 2042/2005).

Alla stregua di tale orientamento, dunque:

- oggetto della obbligazione non è solo la prestazione del medico, ma una prestazione complessa definita di “assistenza sanitaria, fondata sul contratto atipico individuato dalla sentenza Cassazione n. 13066/2004 in base allo schema della “locatio operis”, con obbligazione di risultato;

- unitario è il criterio della responsabilità, sia per la casa di cura privata che pubblica, non essendo possibile differenziare la responsabilità in base alla natura del soggetto danneggiante, trattandosi di violazioni che incidono sul bene della salute, tutelato quale diritto fondamentale dalla nostra Carta costituzionale, senza possibilità di limitazioni di responsabilità o differenze risarcitorie a seconda della diversa natura (pubblica o privata) della struttura sanitaria;

- parificato è il regime giuridico tra pubblico e privato, escludendosi per il medico operante all’interno della struttura sanitaria pubblica l’applicabilità della normativa prevista dagli artt. 22 e 23 del D.P.R. 10.1.1957 n. 3 con riguardo alla responsabilità degli impiegati civili dello Stato (la limitazione tout court della responsabilità dei dipendenti pubblici ai casi di dolo e colpa grave, ivi prevista, si risolverebbe, infatti in una ingiustificata disparità di trattamento tra medico pubblico e privato, a fronte dell’identità di prestazione effettuata: in entrambi i casi, dunque, troveranno applicazione le norme civilistiche di cui agli artt. 1176, 1218 e 2236 c.c.; cfr. Cass. n. 5939/1993 e negli stessi termini Cass. n. 4152/1995 e da ultimo Cass. n. 4058/2005);

- inoltre, è irrilevante, ai fini della responsabilità contrattuale della struttura sanitaria, lo status giuridico del medico in relazione alla struttura ospedaliera nella quale è stato eseguito l'intervento o la prestazione: in ogni caso questi, nel momento in cui effettua la prestazione all’interno della struttura sanitaria, è considerato quale ausiliario necessario, sia in presenza che in assenza di un rapporto di lavoro subordinato, sussistendo comunque un collegamento tra la prestazione medica e l’organizzazione aziendale; tale collegamento permane anche se il sanitario risulti essere “di fiducia” del paziente (Cfr. in tal senso Cass. n. 10297/2004).

In ordine a quest’ultimo profilo, occorre, tuttavia, precisare che:

§ se il paziente si rivolge direttamente alla struttura sanitaria, della quale il medico è dipendente, la responsabilità contrattuale dell’Ente si fonda sul contratto stipulato dal paziente per l’effettuazione della prestazione sanitaria ;

§ nel caso, invece, in cui il rapporto sia sorto direttamente con un professionista di fiducia, ma sia stato comunque il paziente a rivolgersi, anche se su indicazione del medico di fiducia, alla struttura sanitaria, dell’intervento del medico quest’ultima sarà responsabile anche in virtù del principio del contatto sociale;

§ solo nel caso in cui il contratto si sia concluso direttamente con il professionista e sia stato quest’ultimo a contattare la casa di cura, per l’affitto delle attrezzature o la locazione delle stanze, quest’ultima sarà responsabile solamente delle prestazioni accessorie concordate col paziente (es: assistenza infermieristica, sala operatoria, medicazioni , ecc), svolgendo un ruolo di mero ausilio strutturale: detta responsabilità sarà, nel dettaglio, riconducibile all’art. 2050 c.c. se i mezzi usati dal medico siano pericolosi o all’art. 2051 c.c., quale custode delle strutture o della apparecchiature, nel caso in cui il danno sia ascrivibile al mancato o difettoso uso delle stesse.

c. Il criterio di imputazione della responsabilità contrattuale e il danno c.d. da disorganizzazione.

Acclarata la natura contrattuale della responsabilità della struttura sanitaria, secondo l’orientamento attualmente prevalente, tale responsabilità si fonderà:

- sulla norma generale di cui all’art. 1218 c.c. per l’inadempimento delle obbligazioni direttamente a suo carico (responsabilità per fatto proprio);

- sulla previsione di cui all’art. 1228 c.c., per i fatti dolosi e colposi dei terzi (sanitari, personale paramedico, ausiliario etc.) di cui si avvale la struttura sanitaria nell’adempimento dell’obbligazione (c.d. responsabilità oggettiva per fatto altrui).

In quest’ultimo caso, peraltro, la responsabilità sarà configurabile solamente nel caso in cui sia accertata la colpa del sanitario (oltre che il nesso di causalità tra la condotta del sanitario e il danno al paziente).

d. La responsabilità diretta per danno da c.d. “disorganizzazione”.

Alla stregua di quanto evidenziato sopra, le obbligazioni a carico della struttura sanitaria possono sintetizzarsi in:

1) prestazioni di diagnosi, cura e assistenza post-operatoria;

2) prestazioni di tipo organizzativo relative anche alla sicurezza e manutenzione delle attrezzature e dei macchinari in dotazione;

3) vigilanza e custodia dei pazienti;

4) prestazione di natura alberghiera (vitto-riscaldamento-alloggio).

Viene così esaltata, dalla dottrina e giurisprudenza più recenti, l’affermazione di una responsabilità contrattuale della struttura sanitaria:

- non solo collegata all’intervento diagnostico e/o terapeutico dei medici, e all’attività strumentale ed accessoria del personale ausiliario, paramedico etc.;

- ma anche direttamente imputabile alla stessa struttura nel complesso, per i danni provocati dalla insufficiente organizzazione o dalla inefficienza dei servizi e delle attrezzature.

In definitiva, l’attività del medico all’interno della struttura sanitaria non è che un segmento della più complessa prestazione richiesta all’Ente e può, quindi, sussistere una responsabilità della struttura sanitaria anche in mancanza di responsabilità del personale sanitario.

In termini più chiari, la struttura sanitaria risponderà del danno da disorganizzazione nell’ipotesi di violazione dell’obbligo accessorio, connesso alla prestazione principale, di non recare danno ingiusto al paziente per omissione di diligenza nel predisporre gli strumenti necessari all’esatto adempimento della prestazione sanitaria ex artt. 1175 e 1375 cod. civ.

4. La natura della responsabilità del medico: contrattuale o extracontrattuale?

La responsabilità del sanitario nei confronti del paziente che abbia subito un pregiudizio dalla negligente esecuzione dell’intervento terapeutico ha natura controversa. Due tesi, cronologicamente sfalsate nel tempo, si contrappongono.

4.1 La tesi (più risalente) della responsabilità extracontrattuale.

La dottrina e giurisprudenza più risalenti (su tutte Cass. 2750/1988 e Cass. 2428/1990) hanno ritenuto che l’accettazione di un paziente all’interno di una struttura determini l’instaurarsi di un rapporto contrattuale soltanto tra quest’ultimo e l’Ente.

Il medico, terzo rispetto al rapporto contrattuale tra il paziente e la struttura sanitaria, avrebbe con il malato un rapporto “giuridicamente indiretto”. Pertanto la sua responsabilità sarebbe di tipo extracontrattuale con la conseguenza (tra l’altro) della prescrizione del diritto del paziente al risarcimento nel termine di 5 anni, oltre che del più gravoso onere probatorio a suo carico.

In ogni caso, come detto, è riconosciuta l’applicazione analogica dell’art. 2236 c.c., in punto di responsabilità.

4.2 La tesi della responsabilità contrattuale e i diversi fondamenti normativi.

Sul finire degli anni ’80, la giurisprudenza recepisce le critiche mosse dalla dottrina alla qualificazione extracontrattuale della responsabilità del medico (troppo riduttiva la qualificazione del medico come quisque de populo, che non tiene conto del rapporto che si instaura direttamente con il paziente e troppo penalizzanti per quest’ultimo le conseguenze probatorie che discendono da detta qualificazione).

Si inaugura, pertanto, un nuovo corso, destinato a consolidarsi negli anni 2000, secondo il quale la responsabilità dell’ente gestore del servizio ospedaliero e quella del medico dipendente hanno entrambe radice nell’esecuzione non diligente o errata della prestazione sanitaria da parte del medico, per cui, accertata la stessa, risulta contestualmente accertata la responsabilità a contenuto contrattuale di entrambi, sub specie di responsabilità professionale.

Pur nella convergenza del risultato finale a favore della responsabilità contrattuale, diverse ed eterogenee sono, tuttavia, le argomentazioni addotte a sostegno ed i referenti normativi citati.

a. L’art. 28 Cost.: il principio di immedesimazione organica.

La prima sentenza della Cassazione (n. 2144/1988) ad inaugurare il nuovo corso a favore della responsabilità contrattuale del medico, nella specie dipendente di Ente pubblico ospedaliero, argomenta sulla base del disposto dell’art. 28 Cost. il quale prescrive che “i funzionari e dipendenti dello stato e degli enti pubblici, sono direttamente responsabili secondo le leggi penali civili e amministrative degli atti compiuti in violazione dei diritti”.

Su tale presupposto, si afferma la responsabilità contrattuale diretta:

- dell’ente, in quanto è ad esso riferibile, per il principio dell'immedesimazione organica, l'operato del medico dipendente inserito nell'organizzazione del servizio;

- del medico, in quanto la sua responsabilità avrebbe radice comune (esecuzione negligente della prestazione sanitaria) a quella dell’ente (in definitiva se quest’ultima è di tipo professionale contrattuale, stante l’identità della causa, la responsabilità del medico dipendente non potrà non essere dello stesso tipo).

Detta spiegazione presta, tuttavia, il fianco a due critiche difficilmente superabili:

- il solo richiamo all’art.28 Cost. non è esaustivo, in quanto si limita a sancire la responsabilità diretta del dipendente pubblico sulla base delle "leggi penali, civili ed amministrative" e la legge civile, nello specifico, contempla sia una responsabilità contrattuale che extracontrattuale;

- né la questione è risolta per il richiamo alla comune radice delle due responsabilità, ben potendosi ipotizzare casi di concorso di responsabilità (in capo allo stesso soggetto, e a fortiori a soggetti diversi) contrattuale ed extracontrattuale per il medesimo fatto lesivo (in particolare, ove un unico comportamento risalente al medesimo autore appaia di per sé lesivo non solo di diritti specifici derivanti dal contratto, ma anche dei diritti soggettivi tutelati erga omnes, indipendentemente dalla fattispecie contrattuale).

b. Art.1411 c.c.: il contratto a favore del terzo.

Alcuni hanno percorso la diversa strada della applicazione della normativa relativa al contratto in favore di terzo, in quanto l'ente gestore del servizio sanitario - nel momento in cui si assicura la prestazione professionale del medico - stabilisce anche che il beneficiario di detta prestazione sia il paziente che successivamente richiederà la prestazione sanitaria.

Sennonché, al di là del fatto che può mancare tra casa di cura e medico il contratto (specialiter ante privatizzazione del pubblico impiego), in ogni caso il soggetto danneggiato che agisce non aziona il "contratto" esistente tra l'ente ed il medico, di cui egli sarebbe il terzo beneficiario (cioé in senso lato il "contratto di lavoro") ma aziona il diverso "contratto" intervenuto tra lui e l'ente gestore per ottenere la prestazione sanitaria, rispetto al quale egli non è terzo beneficiario , ma parte contrattuale, ovvero propone un'azione di responsabilità extracontrattuale per la lesione di un suo diritto soggettivo assoluto, quale è il diritto alla salute.

c. Il contratto con effetti protettivi a favore di un terzo (artt. 1175 e 1375 c.c. e 2 Cost.).

Quest'ultima obiezione impedisce anche di poter condividere la tesi di coloro che sostengono che nella fattispecie sarebbe ravvisabile un contratto con effetti protettivi nei confronti di un terzo (il paziente). La figura de qua ricorrerebbe ogni qualvolta da un determinato contratto sia deducibile l'attribuzione al terzo di un diritto non al conseguimento della prestazione principale, come accade sicuramente nel caso del paziente, ma alla sua esecuzione con diligenza tale da evitare pregiudizi a danno del terzo. Nel caso di specie, invece, l'attività diagnostica e terapeutica, e dunque la prestazione, è dovuta direttamente nei confronti del paziente, che dunque non è mero beneficiario di obblighi di protezione, ma destinatario degli obblighi di prestazione del contratto.

d. Art.1173 c.c.: la responsabilità contrattuale da “contatto sociale”.

La soluzione più convincente, alla luce delle critiche sopra evidenziate, prende le mosse dalla storica sentenza n. 589/1999 della Suprema Corte e fonda la responsabilità contrattuale sul “contatto sociale” che si instaura tra medico e paziente, al momento dell’accettazione del paziente in ospedale e della presa in carico da parte del sanitario accettante.

Si profila, in definitiva, una “responsabilità contrattuale nascente da "un'obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto", in quanto poiché sicuramente sul medico gravano gli obblighi di cura impostigli dall'arte che professa, il vincolo con il paziente esiste, nonostante non dia adito ad un obbligo di prestazione, e la violazione di esso si configura come culpa in non faciendo, la quale dà origine a responsabilità contrattuale” (Cass. n.589/1999 cit.).

Si riconduce, in altri termini, la fattispecie in questione alla categoria dottrinale dei c.d. rapporti contrattuali di fatto, vale a dire di quei rapporti modellati su una fattispecie contrattuale tipica, della quale seguono la disciplina giuridica, ma che tuttavia si costituiscono (salvo forzature ermeneutiche) in assenza di una base negoziale (o dichiarata nulla), per effetto del contatto sociale tra le parti.

Il fondamento di tali obbligazioni viene individuato nell’art.1173 c.c., quale clausola generale aperta (e non già catalogo rigoroso e tipizzato), che consente di inserire tra le fonti delle obbligazioni qualsiasi altro “atto o fatto idoneo a produrle secondo l’ordinamento giuridico”.

L’inquadramento in tale categoria evidenzia una duplice caratteristica del fenomeno:

§ la fonte dell’obbligazione ex art.1173 c.c. (nel caso di specie, è un fatto, il contatto sociale);

§ la disciplina, mutuata dallo schema contrattuale del quale il rapporto presenta le caratteristiche funzionali.

Attraverso tale soluzione, ormai largamente condivisa in giurisprudenza (v. Cass. n. 4058/2005, da ultimo Cass. n. 9085/2006), si superano le contraddizioni della tesi più rigorosa a favore della responsabilità extracontrattuale, e in particolare l’irragionevolezza di un diverso regime giuridico nei confronti di una prestazione, quella resa dal medico a favore del paziente, che non può che essere sempre la stessa, vi sia o meno alla base un contratto d'opera professionale tra i due.

L'esistenza di un contratto potrà al più rilevare a monte, al fine di stabilire se il medico sia obbligato alla prestazione della sua attività sanitaria ( salve le ipotesi in cui detta attività sia obbligatoria per legge), ma una volta accettato l’incarico ed entrato in contatto con il paziente, l'esercizio della sua attività sanitaria (e quindi il rapporto paziente medico) non potrà che modellarsi sul contratto di prestazione d’opera professionale di tipo sanitario.

Questa soluzione della questione ovviamente riverbera i suoi effetti sul regime applicabile alla responsabilità, in particolare sulla ripartizione dell'onere probatorio e sul termine di prescrizione.

5. Onere della prova dell’inesatto adempimento.

Omologate le responsabilità della struttura sanitaria e del medico come responsabilità entrambe di natura contrattuale, si elidono per il paziente le differenze di regime giuridico a seconda che agisca nei confronti dell'ente ospedaliero o del medico dipendente: e ciò, in particolare, sia ai fini della rilevanza del grado della colpa (ex art. 1176, comma 2 in combinato disposto con l’art. 1218 c.c.; nonché ex art. 2236 c.c.), di cui si è detto, che della ripartizione dell'onere probatorio.

In ordine a quest’utimo profilo, è possibile distinguere due tappe fondamentali dell’evoluzione giurisprudenziale: ante e post intervento delle Sezioni Unite con la sentenza n. 13533/2001.

a. L’orientamento ante Sez. Un. n. 13533/2001: obbligazione di mezzi, distinzione tra interventi di facile e difficile soluzione.

L’orientamento tradizionale della giurisprudenza, non poco criticato dalla dottrina, muovendo dalla considerazione che l’obbligazione del sanitario (e corrispondentemente della struttura sanitaria), in quanto professionale, è obbligazione di mezzi, differenzia il regime probatorio di queste ultime (artt. 1176, comma 2 e 2236 c.c.) rispetto a quello ordinario previsto dall’art. 1218 c.c. (riferibile, secondo tale tesi, alle sole obbligazioni di risultato).

In definitiva, mentre ai sensi dell’art.1218 c.c. sul creditore incombe l’onere di provare il titolo (contratto) dal quale scaturisce l’obbligazione e la scadenza del termine (se previsto) per l’adempimento, limitandosi ad allegare l’inadempimento (gravando ex adverso sul debitore l’onere della prova del fatto estintivo dell’obbligazione: adempimento o impossibilità sopravvenuta della prestazione); nel caso di obbligazioni di mezzi, il creditore è altresì tenuto a provare l’inesatto adempimento.

Tale onere subisce, tuttavia, un temperamento nel caso di interventi operatori di routine o comunque di non difficile esecuzione ai quali consegua un risultato (inaspettatamente) peggiorativo delle condizioni finali del paziente.

In tali casi, infatti, la Cassazione ha più volte affermato che “la dimostrazione da parte del paziente dell’aggravamento della sua situazione patologica o l’insorgenza di nuove patologie è idonea a fondare una presunzione semplice in ordine all’inadeguata o negligente prestazione, spettando all’obbligato fornire la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti peggiorativi siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile” (Cass. n. 6141/1978; Cass. n. 6220/1988; Cass. n. 3492/2002).

Più specificamente, l’onere della prova è stato ripartito tra le parti nel senso che:

- spetta al medico provare che il caso è di particolare difficoltà e al paziente l’inesatto adempimento del medico, ovvero le modalità di negligente esecuzione dell’intervento;

- ovvero spetta al paziente provare che si tratta di un intervento di routine o comunque di facile esecuzione dal quale è derivato un esito peggiorativo e al medico fornire la prova liberatoria dell’esatto adempimento o dell’impossibilità sopravvenuta della prestazione (sub specie di mancanza di colpa: cfr. su tutte Cass. n. 4852/1999 e Cass. n. 1127/1998).

In quest’ultimo caso, alcuni Autori hanno parlato di metamorfosi dell’obbligazione di mezzi in obbligazione di (quasi) risultato, anche al fine di sconfessare l’utilità della stessa distinzione tra i due tipi di obbligazione. Altri (e la giurisprudenza prevalente), in modo più cauto, hanno invece precisato che non si verifica alcuna metamorfosi sul piano sostanziale, ma opera più semplicemente sul piano processuale il principio res ipsa loquitur: vale a dire una presunzione relativa di responsabilità in tutti i casi in cui l'operato del medico presenti aspetti tali da rendere giuridicamente presumibile una negligenza professionale.

In ogni caso, un metro piuttosto rigoroso nel valutare l’inadempimento, tale da configurare un’obbligazione di risultato, è comunque adoperato dalla giurisprudenza, coeva a tali sentenze, con riferimento agli obblighi di informativa nel settore della chirurgia estetica, in particolare relativi alla possibilità di ottenere il risultato sperato dal paziente (v. in tal senso Cass. n. 9705/1997 .

b. Il ribaltamento dell’onere della prova dopo le S.U. n. 13533/2001: sfuma la rilevanza della distinzione tra obbligazioni di mezzo e di risultato; unico è il criterio di riparto dell’onus probandi.

I risultati sopra riassunti sono stati riletti dalla giurisprudenza più recente (specialiter Cass. nn. 10297, 11488 e 9471 del 2004), alla luce del principio enunciato in termini generali dalle Sezioni Unite con la sentenza 30-10-2001, n. 13533, in tema di onere della prova dell’inadempimento e dell’inesatto adempimento.

Le Sezioni Unite, nel risolvere un contrasto di giurisprudenza tra le sezioni semplici, hanno enunciato il principio, secondo cui il creditore che agisce per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dall’onere della prova del fatto estintivo, costituito dall’avvenuto adempimento.

Analogo principio è stato enunciato con riguardo all’inesatto adempimento, rilevando che al creditore istante è sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l’onere di dimostrare l’avvenuto, esatto adempimento.

Applicando detti principi alla responsabilità professionale del medico, la Cassazione inaugura un nuovo orientamento, secondo il quale “il paziente che agisce in giudizio deducendo deve provare il contratto e allegare l’inadempimento del sanitario restando a carico del debitore l’onere di provare l’esatto adempimento” (Cass. n.10297/2004 e da ultimo Cass. n.9085/2006).

Più precisamente, il paziente dovrà provare l’esistenza del contratto e l’aggravamento della situazione patologica o l’insorgenza di nuove patologie per effetto dell’intervento, restando a carico del sanitario o dell’ente ospedaliero la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti peggiorativi siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile.

La distinzione tra prestazione di facile esecuzione e prestazione implicante la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà non rileva dunque più quale criterio di distribuzione dell’onere della prova, ma dovrà essere apprezzata per la valutazione del grado di diligenza e del corrispondente grado di colpa, restando comunque a carico del sanitario la prova che la prestazione era di particolare difficoltà” (Cass. n.10297/2004).

Tali conclusioni, del resto, appaiono pienamente coerenti con i principi tradizionalmente posti alla base del riparto dell’onere probatorio:

- il principio di c.d. persistenza del diritto in capo al creditore, gravando sul debitore la prova contraria della sua estinzione;

- e di c.d. vicinanza o riferibilità della prova, inteso come apprezzamento dell’effettiva possibilità per l’una o per l’altra parte di offrirla.

Significativo è, con riferimento a quest’ultimo principio, il ragionamento di Cass. 21-06-2004, n. 11488, la quale afferma che “la prova dell'incolpevolezza dell'inadempimento (ossia della impossibilità della prestazione per causa non imputabile al debitore) e della diligenza nell'adempimento è sempre riferibile alla sfera d'azione del debitore, in misura tanto più marcata quanto più l'esecuzione della prestazione consista nell'applicazione di regole tecniche, sconosciute al creditore in quanto estranee al bagaglio della comune esperienza e specificamente proprie di quello del debitore”.

E ancora, se nell’obbligazione di mezzi l’oggetto della prestazione è un comportamento diligente e, specularmente, l’inadempimento coincide con il difetto di diligenza nell’esecuzione della prestazione, “non vi è dubbio che la prova sia vicina a chi ha eseguito la prestazione, tanto più che trattandosi di obbligazione professionale il difetto di diligenza consiste nell’inosservanza delle regole tecniche che governano il tipo di attività alla quale il debitore è tenuto” (Cass. n. 10297/2004 cit.).

Quindi, per il principio di vicinanza della prova, compete al medico, che è in possesso degli elementi utili per paralizzare la pretesa del creditore nonché del bagaglio conoscitivo necessario, provare l’esatto adempimento o l’incolpevole inadempimento.

Con la precisazione, peraltro, che la prova cui è tenuto il medico (e la struttura sanitaria) dell’assenza di colpa non va intesa come “prova negativa”, bensì come prova positiva del fatto contrario (ovvero che la prestazione è stata eseguita diligentemente).

Pertanto, la trasposizione della sentenza delle Sezioni Unite del 2001 si è tradotta in un ribaltamento dell’onere della prova in punto di inadempimento, essendo il creditore-paziente tenuto solo ad allegarlo. Strettamente connesso è il problema se la colpa medica debba essere o meno allegata in modo specifico.

c. Allegazione della colpa: generica o specifica?

Sul tema si sono avvicendate, in poco più di un mese, due significative sentenze della Suprema Corte, le quali pervengono a conclusioni opposte.

c/1 A favore dell’allegazione della colpa in modo chiaro e non generico si è espressa Cass. civ., 19 maggio 2004, n. 9471.

Ciò non vuol dire, tuttavia, che l’onere di allegazione debba spingersi al punto da indicare specifici e peculiari aspetti di tipo tecnico-professionale, conoscibili solo dagli esperti del settore; è sufficiente l’allegazione di profili concreti di colpa conoscibili da un non-professionista, ma pur sempre avveduto sui presupposti essenziali della responsabilità medica, come l’avvocato.

In altri termini, la Cassazione rileva che “In tema di responsabilità professionale del medico-chirurgo, pur gravando sull'attore l'onere di allegare i profili concreti di colpa medica posti a fondamento della proposta azione risarcitoria, tale onere non si spinge fino alla necessità di enucleazione e indicazione di specifici e peculiari aspetti tecnici di responsabilità professionale, conosciuti e conoscibili soltanto agli esperti del settore, essendo sufficiente la contestazione dell’aspetto colposo dell’attività medica secondo quelle che si ritengono essere, in un dato momento storico, le cognizioni ordinarie di un non - professionista che, espletando la professione di avvocato, conosca comunque (o debba conoscere) l’attuale stato dei profili di responsabilità del sanitario (omessa informazione sulle possibili conseguenze dell’intervento, adozione di tecniche non sperimentate in sede di protocolli ufficiali, mancata conoscenza dell'evoluzione della metodica interventistica, negligenza - intesa oggi come violazione di regole sociali e non solo come mera disattenzione -, imprudenza - intesa oggi come violazione delle modalità imposte dalle regole sociali per l’espletamento di certe attività -, ed imperizia - intesa oggi come violazione delle regole tecniche di settori determinati della vita di relazione e non più solo come insufficiente attitudine all'esercizio di arti e professioni” ).

c/2 Opta per un’allegazione meramente generica della colpa medica, l’orientamento prevalente in giurisprudenza, confermato da Cass. civ., sez. III, 21-06-2004, n. 11488.

Secondo tale pronuncia, infatti, “In tema di responsabilità professionale del medico chirurgo, sussistendo un rapporto contrattuale (quand'anche fondato sul solo contatto sociale), in base alla regola di cui all'art. 1218 c.c. il paziente ha l'onere di allegare l'inesattezza dell'inadempimento, non la colpa né, tanto meno, la gravità di essa, dovendo il difetto di colpa o la non qualificabilità della stessa in termini di gravità (nel caso di cui all'art. 2236 c.c.) essere allegate e provate dal medico”.

6. Nesso di causalità: distinzione con la colpa (oggettivizzata), onus probandi e criteri di valutazione.

6.1 Nozione e distinzione tra nesso di causalità e colpa oggettivizzata.

In più occasioni la Cassazione ha precisato che, solo una volta accertato il nesso di causalità è possibile passare alla valutazione dell’elemento soggettivo della colpa. Sovente, tuttavia, i due profili si intrecciano al punto da confondersi in talune pronunce giurisprudenziali, specie a seguito dell’evoluzione di un concetto di colpa oggettivizzata (in base a c.d. standards generali di comportamento) e con riferimento alle condotte omissive.

Una recente sentenza della Cassazione ha, pertanto, avvertito l’esigenza di procedere ad una accurata ricognizione del complesso rapporto intercorrente tra nesso causale e colpa (nella specie medica), tracciandone i profili distintivi, specie sul versante probatorio.

Nel dettaglio, la sentenza 18-04-2005, n.7997, ha precisato che:

§ il nesso di causalità è elemento strutturale dell'illecito, che corre su di un piano strettamente oggettivo, individuando la relazione esterna tra il comportamento astrattamente considerato (e non ancora utilmente qualificabile in termini di "damnum iniuria datum") e l’evento;

§ la colpa è invece elemento soggettivo della fattispecie illecita: essa è la misura dell’avvedutezza dell’agente nel porre in essere un comportamento; anche laddove sia intesa come giudizio relazionale "oggettivato" (in base a standards generali di comportamento) è pur sempre “valutazione di comportamento”, valutazione, dunque, inscritta tout court all'interno della relativa dimensione soggettiva.

In altri termini, il nesso causale, al di là e prima di qualsivoglia analisi di prevedibilità/evitabilità soggettiva, è, puramente e semplicemente, la relazione esterna intercorrente tra comportamento ed evento, svincolata da qualsivoglia giudizio di prevedibilità soggettiva: la rigorosa oggettivazione del concetto di eziologia dell'evento consente di tenere irrinunciabilmente distinti i due piani di analisi strutturale dell'illecito, fungendo la colpa come limite alla oggettiva predicabilità della responsabilità una volta accertata la relazione causale tra la condotta e l'evento.

Evidenziata la necessità di una valutazione cronologicamente e logicamente successiva (e non contestuale) dei due profili, la Corte puntualizza:

a. il diverso riparto dell’onere probatorio;

b. e i criteri di valutazione di questi due elementi costituitivi del fatto illecito.

a) Quanto al riparto dell’onus probandi, con specifico riferimento alla responsabilità medica, si afferma che:

§ il positivo accertamento del nesso di causalità deve formare oggetto di prova da parte del danneggiato-paziente, in quanto elemento costitutivo della domanda risarcitoria;

§ la colpa medica, alla luce dell’orientamento ormai ampiamente condiviso, deve solo essere allegata dal paziente (nei termini di cui si è detto), gravando ex adverso sul medico la prova liberatoria dell’assenza della stessa.

b) In ordine, poi, ai criteri di valutazione dei due elementi della fattispecie complessa dell’illecito, questa sentenza afferma (non senza critiche) che:

§ la valutazione del nesso di causalità va compiuta secondo criteri a) di probabilità scientifica, ove questi risultino esaustivi; b) di logica, se appare non praticabile (o insufficientemente praticabile) il ricorso a leggi scientifiche di copertura; con l'ulteriore precisazione che, nell'illecito omissivo, la valutazione del nesso causale segue un processo più complesso rispetto a quello commissivo, dovendosi, in altri termini, accertare il collegamento evento/comportamento omissivo in termini di probabilità inversa, onde inferire che l'incidenza del comportamento omesso si pone in relazione non/probabilistica con l'evento (oche, dunque, si sarebbe probabilmente avverato anche se il comportamento fosse stato posto in essere);

§ invece, i criteri funzionali all'accertamento della colpa medica risultano quelli a) della natura, facile o non facile, dell'intervento del medico; b) del peggioramento o meno delle condizioni del paziente; c) della valutazione del grado di colpa di volta in volta richiesto (lieve, nonchè presunta, in presenza di operazione "routinarie"; grave, se relativa ad interventi che trascendono la preparazione media ovvero non risultino sufficientemente studiati o sperimentati, con l'ulteriore limite della particolare diligenza e dell'elevato tasso di specializzazione richiesti in tal caso); d) del corretto adempimento dell'onere di informazione e dell'esistenza del conseguente consenso del paziente.

6.2 Distinzione tra causalità penalistica e civilistica: tesi binaria e monistica.

Il nesso di causalità, come accennato, è elemento costitutivo della domanda risarcitoria e, come tale, deve essere provato secondo la regola di cui all’art.2697 c.c.

In particolare colui che agisce per il risarcimento del danno è tenuto a provare un doppio nesso di causalità: tra la condotta del debitore-danneggiante e l’evento (inteso come lesione in sé della posizione giuridica tutelata); e tra l’evento e le conseguenze pregiudizievoli che ne sono derivate (i c.d. danni-conseguenza).

Sui criteri di valutazione dei due segmenti successivi del nesso eziologico in campo civile è tuttora acceso il dibattito tra due tesi giurisprudenziali e dottrinali: binaria e monistica.

Il dibattito si incentra, in particolare, sul primo nesso di causalità: quello che avvince la condotta all’evento dannoso (c.d. causalità materiale o fattuale); mentre risulta pressoché pacifico in giurisprudenza (meno in dottrina) che per l’accertamento del nesso di causalità c.d. giuridica tra evento dannoso e danni conseguenza ricorre la disciplina dell’art.1223 c.c. (richiamata, per la responsabilità aquiliana, dall'art. 2056 c.c.) fondata sul criterio della c.d. regolarità causale (sono risarcibili i danni immediati e diretti in quanto normale conseguenza dell’evento lesivo, secondo l’id quod plerumque accidit o secondo la comune esperienza).

a. La tesi tradizionale binaria: 2 criteri per 2 nessi di causalità distinti.

Secondo l’impostazione tradizionale (Cass., Sez. Un., n.174/1971), diversa è la disciplina e il criterio da utilizzare nell’accertamento del nesso eziologico tra condotta ed evento dannoso e tra evento stesso e danni conseguenza:

§ la prima ipotesi attiene alla c.d. causalità materiale e trova disciplina negli artt. 40 e 41 c.p., ed in particolare nel criterio della condicio sine qua non (per cui è causa dell’evento ogni condizione necessaria e sufficiente a produrlo) riempito di contenuto dalla sussunzione sotto leggi scientifiche di copertura e temperato dall’art.41 comma 2 (nel caso di concorso di fattori sopravvenuti eccezionali che innescano un processo causale anomalo);

§ per contro, il successivo nesso tra evento e conseguenze dannose risarcibili indicherebbe la c.d. causalità giuridica, disciplinata dall'art. 1223 c.c., , e sarebbe fondato, alla stregua della tesi prevalente, sul criterio della c.d. regolarità causale o causalità adeguata.

b. La tesi monistica:unitario è il criterio per la causalità civilistica.

Alla tesi binaria, si contrappone quella (recentemente avallata da Cass. n.7997/2005), che opta per un criterio unitario di causalità giuridica in entrambi i segmenti.

Tale tesi muove dall’assunto secondo cui la causalità civile, in particolare nel settore della responsabilità medica, risponde ad esigenze e finalità diverse da quella penale:

§ nella prima, infatti, la funzione è di individuare il soggetto sul quale allocare il danno;

§ nella seconda è sanzionare un comportamento riprovevole.

Ne consegue che alla responsabilità civile non sono estensibili i principi di cui all’art.27 Cost. e possono, al contrario, profilarsi ipotesi di responsabilità oggettiva.

In definitiva, in questa prospettiva, il criterio causalistico degli artt. 40 e 41 c.c. va letto alla luce dell’art.1223 c.c e la causalità giuridica (fondata sul criterio della regolarità causale) fungerebbe da filtro della causalità materiale, escludendo la valenza eziologica di concatenazioni anomale secondo la comune esperienza e che sul piano squisitamente naturalistico sarebbero da qualificarsi come causa ed effetto.

6.3 Corollari applicativi delle due opposte tesi: il criterio della probabilità logica o statistica?

Gli ultimissimi anni registrano repentini mutamenti giurisprudenziali in ordine all’individuazione dei criteri che devono guidare il giudizio sulla sussistenza o meno del nesso eziologico nel campo della responsabilità medica: la Cassazione, infatti, talvolta sembra aderire alla tesi binaria talatra a quella monistica.

Queste oscillazioni traspaiono in particolare con riferimento alla valutazione dell’efficienza causale della condotta omissiva del medico.

La domanda alla quale la Cassazione ha fornito spesso risposte contraddittorie è, in definitiva, la seguente: l’accertamento della causalità omissiva del medico segue le norme penalistiche di cui agli artt.40 e 41 c.c. e dunque valgono medesimi criteri elaborati dalla giurisprudenza penale sul tema o, attesa la diversa funzione della responsabilità civile, si tratta di una causalità giuridicamente ben distinta, per la quale può dunque non essere necessario lo stesso rigore dell’accertamento penalistico?

a. Adesione alla tesi binaria: criterio della probabilità logica.

Aderisce alla tesi binaria Cassazione 4-03-2004, n.4400, ove si afferma che “il nesso di causalità materiale va determinato a norma degli artt. 40 e 41 c.p.”.

Pertanto, in ossequio ai principi espressi sul tema dalle Sezioni Unite penali 11-09-2002, n. 30328, Franzese, la Suprema Corte afferma che non è consentito dedurre automaticamente dal coefficiente di probabilità espresso dalla legge statistica la conferma, o meno, dell'ipotesi dell'esistenza del nesso causale, poiché il giudice deve verificarne la validità nel caso concreto, sulla base delle circostanze del fatto e dell'evidenza disponibile, così che, all'esito del ragionamento probatorio che abbia altresì escluso l'esistenza di fattori alternativi, risulti giustificata e processualmente certa la conclusione che la condotta omissiva o in ogni caso colpevole del medico è stata condizione necessaria dell'evento lesivo con elevato grado di credibilità razionale o probabilità logica”.

In sostanza si passa da un criterio empirico della probabilità statistica (dal quale automaticamente dedurre in funzione della percentuale riscontrata la sussistenza o meno del nesso causale) ad un criterio processualistico della probabilità logica o certezza processuale, come verifica aggiuntiva di tipo induttivo, dell’attendibilità dell’impiego del primo criterio alla fattispecie concreta, sulla base dell’intera evidenza disponibile.

Con la conseguenza che, coefficienti medio-bassi di probabilità c.d. frequentista non escludono il riconoscimento giudiziale del nesso di casualità, se corroborati dal positivo riscontro probatorio della sicura non incidenza nel caso di specie di altri fattori alternativi e viceversa “livelli elevati di probabilità” potrebbero essere scalzati dalla presenza di fattori causali alternativi.

Conclude a favore del criterio della probabilità logica anche Cass. n. 25233/2005, alla quale si deve un interessante excursus sull’evoluzione della giurisprudenza di legittimità sul tema.

Rileva, infatti, la Corte che “ è stato talora affermato che a far ritenere la sussistenza del rapporto causale, ‘quando è in gioco la vita umana anche solo poche probabilità di successo…sono sufficienti' (Sez. 4, n. 4320/83 ); in altra occasione si è specificato che, pur nel contesto di una ‘probabilità anche limitata', deve trattarsi di serie ed apprezzabili possibilità di successo'…; altra volta, ancora, …'in tema di responsabilità per colpa professionale del medico, se può essere consentito il ricorso ad un giudizio di probabilità in ordine alla prognosi sugli effetti che avrebbe potuto avere, se tenuta, la condotta dovuta…, è necessario che l'esistenza del nesso causale venga riscontrata con sufficiente grado di certezza, se non assoluta…almeno con un grado tale da fondare su basi solide un'affermazione di responsabilità, non essendo sufficiente a tale fine un giudizio di mera verosimiglianza ( Sez. IV, n. 10437/93 ). In tempi meno remoti…è stato posto l'accento sulle ‘serie e rilevanti (o apprezzabili) possibilità di successo', sull'alto grado di possibilità…è stata apprezzata una percentuale del 75% di probabilità di sopravvivenza della vittima, ove fossero intervenute una diagnosi corretta e cure tempestive ”.

Tutte soluzioni opinabili, evidenzia la Corte, aderendo, alfine, al più ragionevole criterio della probabilità logica.

b. Adesione alla tesi monistica: ritorno al criterio della probabilità statistica.

Sembra, invece, abbracciare la tesi autonomistica, con un ritorno in campo civilistico al criterio della probabilità statistica (peraltro debole: quale apprezzabile chance), la sentenza n. 21894/2004 (che ancora il giudizio sul rapporto causale alle “regole di natura probabilistica tali da consentire una generalizzazione sul nesso di condizionamento omissione-evento”) e soprattutto quella di poco successiva della stessa Suprema Corte, la n. 7997/2005 cit., ove si afferma che:

- il nesso di causalità materiale tra condotta ed evento è quello per cui ogni comportamento antecedente (prossimo, intermedio, remoto) che abbia generato, o anche solo contribuito a generare, tale obbiettiva relazione col fatto deve considerarsi "causa" dell'evento stesso;

- il nesso di causalità giuridica è, per converso, relazione eziologica per cui i fatti sopravvenuti, di per sè soli idonei a determinare l'evento, interrompono il nesso con il fatto di tutti gli antecedenti causali precedenti;

- la valutazione del nesso di causalità giuridica, tanto sotto il profilo della dipendenza dell'evento dai suoi antecedenti fattuali, quanto sotto l'aspetto della individuazione del "novus actus interveniens", va compiuta secondo criteri a) di probabilità scientifica, ove questi risultino esaustivi; b) di logica, se appare non praticabile (o insufficientemente praticabile) il ricorso a leggi scientifiche di copertura.

E ancora, più di recente, aderisce alla tesi autonomistica, pronunciandosi a favore del criterio della probabilità statistica, la terza Sezione civile, con sentenza 19-05-2006, n. 1175.

In essa si afferma, infatti, che “I criteri di accertamento del nesso causale adottati dalla sentenza ‘Franzese’delle sezioni unite penali – alto grado di probabilità logica e di credibilità razionale – trovano applicazione nel solo diritto penale e nelle fattispecie omissive. Nelle ipotesi di responsabilità civile, soprattutto se si versa in casi di illecito (anche) commissivo, la verifica probabilistica può arrestarsi su soglie meno elevate di accertamento controfattuale”.






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