Shop Neldirittoeditore Carrello
| Catalogo libri | Rivista | Distribuzione | Formazione | SABATO   23  NOVEMBRE AGGIORNATO ALLE 3:9
Articolo di Dottrina



R. GAROFOLI, SUCCESSIONE C.D. MEDIATA DI NORME PENALI: I PIÙ RECENTI INTERVENTI DELLA CASSAZIONE.



Il caso del rifiuto di prestare il servizio militare e quello del favoreggiamento dell’immigrazione clandestina in danno di polacchi o rumeni, ormai “cittadini” comunitari (nota a Cass. pen., sez. I, n. 25812/2007,e Cass.. pen., sez. I, 29728/2007)

Roberto GAROFOLI

Tratto dalla Rivista per l'aspirante avvocato, Fasc. I, diretta da G. BONGIORNO- R. GAROFOLI- F. PONTORIERI (in libreria per i tipi di NELDIRITTO EDITORE)

Roberto GAROFOLI

Successione mediata di norme penali. Il caso del rifiuto di prestare il servizio militare e quello del favoreggiamento dell’immigrazione clandestina in danno di polacchi o rumeni, ormai “cittadini” comunitari (nota a Cass. pen., sez. I, 4 luglio 2007, n. 25812 e Cass.. pen., sez. I, 20 luglio 2007, n. 29728).

SOMMARIO. 1. Il problema della successione mediata di norme penali. 1.1. Le posizioni della dottrina. 1.2. Le posizioni della giurisprudenza. 2. Il rifiuto di prestare il servizio militare. 3. Il reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina.

A) RIFIUTO DI PRESTARE IL SERVIZIO MILITARE.

Cass. pen., Sez. I, 4 luglio 2007, n. 25812

1. L’intervenuta sospensione del servizio militare di leva ridisegna la fattispecie penale del delitto di rifiuto della relativa prestazione eliminando il disvalore sociale della condotta incriminata. Ne consegue che il D.Lgs. n. 215 del 2001, art. 7, così come la L. 14 novembre 2000, n. 331, art. 1, comma 6 ("Le Forze armate sono organizzate su base obbligatoria e su base professionale secondo quanto previsto dalla presente legge"), devono essere considerati norme integratrici del precetto penale e che, con riferimento alle situazioni da essi disciplinate, trova applicazione l'art. 2 c.p., comma 4 ("se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile"); sicché la sospensione del servizio di leva comporta la non punibilità della condotta di chi in precedenza, essendo obbligato a tale servizio, ha rifiutato di prestarlo.

2. L’art. 7, D.Lgs. n. 215 del 2001, così come l’art. 1, comma 6, L. 14 novembre 2000, n. 331, non hanno comportato la totale e generalizzata eliminazione del servizio militare obbligatorio, dal momento che, anzi, esso continua ad essere previsto in riferimento a specifiche situazioni e a determinati casi eccezionali riferiti anche al tempo di pace (L. n. 331 del 2000, art. 2). In materia di successione di leggi penali, va pertanto richiamato l'art. 2 c.p., comma 4 (e non già il comma 2 di tale norma).

B) FAVOREGGIAMENTO DELL’IMMIGRAZIONE CLANDESTINA IN DANNO DI POLACCHI O RUMENI, ORMAI “CITTADINI” COMUNITARI.

Cass.. pen., sez. I, 20 luglio 2007, n. 29728- Pres. Canzio- est. Corradini

1. Anche a seguito della ratifica da parte della Romania del Trattato di adesione all'Unione Europea, al pari della ratifica di altri analoghi Trattati che hanno negli anni più recenti interessato l'ingresso nella Unione Europea di numerosi nuovi paesi, il delitto previsto dall’art. 12, comma 1, D. Lgs. 286/98 ( favoreggiamento dell’immigrazione clandestina ) è rimasto invariato; la ratifica suddetta non può considerarsi, infatti, come norma integratrice del precetto penale sottoposta al regime di cui all'art. 2, comma 2, C.P., né come elemento esterno che ridisegni la fattispecie penale del favoreggiamento della immigrazione clandestina che tale resta in relazione a tutti i soggetti che abbiano la qualifica dì cittadini distati non appartenenti alla Unione Europea, ai sensi dell'art. 1 del D. Lgs. 25 luglio 1998 n. 289.

2. Nel caso di adesione del paese di appartenenza della vittima del fatto alla U.E., successiva alla violazione della norma incriminatrice, sì tratta quindi, ad avviso di questo Collegio, di vicenda successoria di norme extrapenali che non integrano la fattispecie incriminatrice e tanto meno implicano una modifica della disposizione sanzionatoria penale, bensì determinano esclusivamente una variazione della rilevanza penale del fatto con decorrenza dalla emanazione del successivo provvedimento normativo di adesione del nuovo paese all'UE, limitatamente ai casi che possono rientrare nel nuovo provvedimento, senza fare venire meno il disvalore penale del fatto anteriormente commesso.

3. Il delitto previsto dall’art. 12, comma 1, D. Lgs. 286/98 ( favoreggiamento dell’immigrazione clandestina ) commesso ai danni di cittadini rumeni, prima della ratifica del Trattato di adesione della Romania all’Unione Europea, è rimasto inalterato nel contenuto offensivo derivante dalla situazione di sfruttamento dell’essere umano in condizioni di particolare debolezza. L’adesione successiva del paese di appartenenza all’Unione Europea non implica una modifica della disposizione sanzionatoria, bensì determina una variazione della rilevanza penale del fatto per le violazioni commesse successivamente a tale evento, con la conseguenza che a tale fattispecie non è applicabile l’art. 2 cod. pen.


4. Il delitto previsto dall’art. 12, comma 1, d.lgs. 286/98 (favoreggiamento dell’immigrazione clandestina) criminalizza le condotte dirette a procurare l’ingresso illegale dall’Italia in altro paese confinante, del quale lo straniero non è cittadino o non ha titolo di residenza, ed è reato di pericolo che si perfeziona per il solo fatto di compiere atti diretti a favorire l’ingresso in altro Stato, senza che abbia alcuna rilevanza la durata della permanenza o la destinazione finale, a meno che non risulti provato che lo straniero clandestino sia diretto al proprio paese di origine. Tale prova non può consistere nelle sole dichiarazioni dei trasportati, sorpresi in transito nel territorio italiano ai confini con l’Austria, bensì deve essere valutata in relazione ad elementi che dimostrino la finalità del viaggio e i motivi del viaggio (ad esempio, i titoli di viaggio per il successivo percorso), con conseguente onere di allegazione per l’imputato.

1. Il problema della successione mediata di norme penali.

Con le due sentenze in rassegna i Giudici di legittimità tornano sulla questione della c.d. successione mediata di norme penali, di recente al centro di un vivace dibattito giurisprudenziale sviluppatosi attorno a due fondamentali problematiche: da un lato, quella relativa alla punibilità di condotte di rifiuto di prestare servizio militare poste in essere prima dell’entrata in vigore della legge n. 331/2000, che ha istituito il servizio militare professionale ed ha previsto la sostituzione dei militari in servizio obbligatorio di leva con volontari di truppa e con personale civile del Ministero della difesa; dall’altro, quella concernente la punibilità, all’indomani della ratifica da parte della Polonia, ed ora anche di Bulgaria e Romania, del Trattato di adesione all'Unione Europea, della condotta di favoreggiamento della immigrazione clandestina, commessa prima della suddetta ratifica, in danno di cittadini extra comunitari al momento del fatto, ma ormai “cittadini” dell'Unione Europea (polacchi, rumeni ..).

Ulteriore questione, di recente rimessa alle Sezioni Unite di Cassazione con ordinanza n. 17578 del 16 aprile 2007, attiene alla punibilità attuale come reato della condotta di violazione dell'art. 14 comma 5 ter da parte dei cittadini rumeni, che oggi non sarebbe ascrivibile a tali cittadini poiché non più "stranieri" ai sensi dell'art. 1 del D. Lgs. n. 286 del 1998, pur se commessa quando gli stessi erano ancora “stranieri”. Come osservato, la soluzione del profilo applicativo da ultimo indicato è stata rimessa alle Sezioni Unite nel contrasto fra le due tesi dottrinarie e giurisprudenziali che vogliono, da un lato, inquadrare l'operatività delle fonti extrapenali nell'ambito dei presupposti della condotta, escludendo che esse vengano incorporate nella norma incriminatrice e che la loro modificazione possa, così, fare venire meno il disvalore inerente all'illecito penale precedentemente posto in essere ed in conseguenza determinare una situazione riconducibile alla abolitio criminis, e, da altro lato, ricondurre anche le modifiche "mediate" della legge penale nel regime regolato dall'art. 2 del C.P. sul presupposto che nel campo di applicazione della norma incriminatrice esplicano diretta incidenza tutte quelle fonti normative che contribuiscono a concretare il contenuto del precetto penale e la cui modificazione si riflette sulla ampiezza della fattispecie e sul disvalore del fatto.

Più in generale, dottrina e giurisprudenza si sono chieste se la disciplina ex art. 2 c.p. sia applicabile anche ai casi di successione c.d. mediata della norma penale che ricorre quando la modifica riguardi norme o provvedimenti amministrativi richiamati dalla norma penale.

Ciò si realizza in particolare nei casi di modifica di norme che integrano il contenuto di una legge penale (c.d. norma penale in bianco) o che disciplinano elementi normativi della fattispecie (quest’ultimi ricorrono quando la norma penale è completa ma, anziché descrivere tutti gli elementi del fattispecie criminosa, rinvia per la determinazione del loro contenuto a concetti posti da altre norme o, nel caso di elementi extra-giuridici, a concetti desunti dal contesto sociale).

1.1. Le posizioni della dottrina.

- Secondo una prima tesi l’art. 2 è inapplicabile al caso di specie in quanto la norma o il provvedimento integrativo devono considerarsi alla stregua di un mero requisito di fatto. Pertanto, la legge abrogatrice non modificherebbe il disvalore dell’astratta fattispecie incriminatrice ma si limiterebbe ad eliminare dall’ordinamento (o a modificare) disposizioni penali o extrapenali che influiscono solo sulla concreta applicabilità della norma stessa.

- Per altra tesi, occorre valutare, caso per caso, se, a seguito della modifica intervenuta nella norma (o regolamento) richiamata, permanga o meno il disvalore penale del fatto. Si rende necessario allora distinguere:

· se dall’analisi della ratio puniendi sottesa alla norma penale risulta che il legislatore intenda punire la disobbedienza in quanto tale, il significato offensivo rimarrà inalterato;

· se, invece, lo scopo del legislatore è quello di punire proprio quelle condotte specifiche descritte nella norma o nel regolamento, il venir meno degli elementi integrativi comporterà una ipotesi di abolitio nel caso di abrogazione della norma secondaria o ritiro del provvedimento integrativi. Nella diversa ipotesi in cui la norma o il provvedimento non costituiscano elementi del precetto, è evidente che la modifica o l’abrogazione degli stessi non ha rilevanza sulla configurazione del reato.

- Per un ulteriore approccio dottrinale, è applicabile l’art. 2 c.p. in tutte le predette ipotesi, atteso che la disposizione integratrice, nella misura in cui contribuisce a disciplinare i presupposti normativi della rilevanza penale del fatto, finisce col far corpo con la norma incriminatrice.

1.2. Le posizioni della giurisprudenza.

In tema di successione mediata di fattispecie incriminatici la giurisprudenza è pervenuta, di caso in caso, a conclusioni diverse non riconducibili ad una visione unitaria.

- Ipotesi di integrazione per effetto di norme primarie.

In tal caso la giurisprudenza ha unanimemente ravvisato una ipotesi di successione di leggi. Ad esempio, con riferimento al reato di abusivo esercizio di una professione (art. 348 c.p.), se viene abrogata la legge professionale che richiede una specifica abilitazione, il soggetto che abbia esercitato in assenza di una specifica abilitazione non potrà più rispondere di reato. Ciò si spiega in ragione del fatto che la legge professionale cui rinvia l’art. 348 c.p. integra il precetto della norma penale. In tal senso la giurisprudenza di merito ha ritenuto che non sussiste il reato di cui all’art. 348 c.p. nel caso di esercizio in Italia della professione di avvocato, in assenza del riconoscimento ex d.lg. n. 115 del 1992, da parte di soggetto che abbia conseguito in Germania il titolo di “Rechtsanvalt”. Infatti, costituendo l’art. 348 c.p. un’ipotesi di norma penale in bianco, interviene come norma integratrice della fattispecie penale la disciplina comunitaria, di cui alle direttive n. 77/249, 89/48 e 98/5, che prevede il libero esercizio della professione di avvocato all'interno della Comunità europea comportando la disapplicazione delle norme interne che siano in contrasto con la stessa disciplina comunitaria” (Trib. Milano, 1 marzo 2001).

- Ipotesi di integrazione per effetto di norme secondarie.

La Cassazione dominante (Cass. pen., Sez. Un., 23 maggio 1987) ha affermato che per legge incriminatrice deve intendersi il complesso di tutti gli elementi rilevanti ai fini della descrizione del fatto, ivi comprese le norme extra penali integratrici della fattispecie criminosa, senza distinguere in ragione del rango primario o secondario della norma integratrice.

“L'art. 2 c.p., che regola la successione nel tempo della legge penale, riguarda quelle norme che definiscono la natura sostanziale e circostanziale del reato, comprese quelle norme extrapenali richiamate espressamente ad integrazione della fattispecie incriminatrice, nonché le leggi costituenti indispensabile presupposto o comunque concorrenti ad individuare il contenuto sostanziale del precetto. Esula da tale normativa la successione di atti o fatti amministrativi che, senza modificare la norma incriminatrice o comunque su di essa influire, agiscano sugli elementi di fatto - modificandoli - sì da non renderli più sussumibili sotto l'astratta fattispecie normativa” (Cass. pen., sez. V, 25 febbraio 1997, n. 4114).

- Ipotesi di mutamento o ritiro di atti amministrativi integranti norme penali in bianco.

In senso contrario si è pronunciata la giurisprudenza con riferimento ai casi in cui la norma penale sia integrata da un provvedimento amministrativo.

In tali casi la Cassazione ha ritenuto che “quando la legge punisce condotte contrarie a prescrizioni poste con atto amministrativo, che influisce su singoli casi, l'emanazione di nuovi atti, o il mutamento del loro contenuto, non costituiscono novazione legislativa rilevante ex art. 2 comma 2 c.p., in quanto non si prospetta alcuna modificazione di regole generali di condotta. Invero tale atto amministrativo integra il precetto penale in un elemento normativo della fattispecie; cioè l'atto amministrativo è il presupposto di fatto della legge penale incriminatrice, la quale ne sanziona la trasgressione. Ne deriva che il mutamento dell'atto amministrativo non comporta una differente valutazione della fattispecie legale astratta, bensì determina la modifica del precetto e l'instaurazione di una nuova fattispecie incriminatrice, sicché regolando le due norme fatti storicamente diversi, non sorge problema di successione di leggi.(Cass. pen., sez. III, 24 settembre 1996, n. 9163).

- Ipotesi di abrogazione del reato oggetto di falsa incolpazione.

In tali casi i giudici della Suprema Corte hanno affermato che “in tema di calunnia, la falsa attribuzione di un fatto costituente reato è un elemento materiale della fattispecie e come tale va apprezzato al momento consumativo, senza che sulla configurabilità del reato possano influire modifiche legislative incidenti sulla definizione del reato presupposto, che nulla hanno a che vedere con il principio stabilito dall'art. 2 c.p. (Fattispecie in cui il reato falsamente attribuito configurava un abuso di ufficio ex art. 323 c.p., per il quale dal ricorrente era stata invocata la modifica introdotta dalla l. n. 234 del 1997 e, in relazione a tale evento, il sopravvenuto venir meno della punibilità della contestata calunnia) (Cass. pen., sez. VI, 21 maggio 1999, n. 8827).

- Ipotesi di abrogazione del reato - fine dell’associazione a delinquere.

La Cassazione ha ritenuto che tale abolitio criminis ha effetti anche sulla punibilità del delitto di associazione a delinquere, “precludendo allo Stato di insistere nella propria pretesa punitiva in ordine ad una ipotesi incriminatrice concretamente non più avvertita come lesiva degli interessi protetti dall’ordinamento, per la sopravvenuta irrilevanza penale degli originari reati – fine” (Corte di Appello di Firenze, 21 giugno 1992).

- Ipotesi di falsità in valori di bollo.

Partendo dalla considerazione che la legge sul bollo integra un elemento della norma incriminatrice solo per quanto riguarda l'individuazione dei valori suddetti, e non anche i casi in cui ne è richiesto l'uso, la Cassazione ha affermato che la modifica o l'abrogazione di norme che disciplinano tali casi, non incidendo sulla struttura essenziale del reato, ma comportando soltanto una variazione del contenuto del precetto, non configurano successione di leggi penali nel tempo, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 2 c.p.” (Cass. pen., sez. V, 3 aprile 2002, n. 18068).

- In materia di abuso di ufficio.

Con riferimento al reato di abuso d’ufficio, la Cassazione ha ritenuto che una modifica legislativa concernente la competenza ad emettere il provvedimento amministrativo non incide sulla descrizione della condotta vietata dall'art. 323 c.p. e non affievolisce in alcun modo il disvalore delle avvenute violazioni. Ciò perché “la disciplina prevista dall'art. 2, 2° e 3° comma, c.p. trova applicazione nei casi in cui viene modificata non la disposizione di legge penale, ma quella c.d. integratrice, a condizione che la modifica della legge richiamata incida sulla struttura della norma incriminatrice ovvero sul giudizio di disvalore in essa espresso” (Cass. pen., sez. II, 2 dicembre 2003, n. 4296).

2. Il rifiuto di prestare il servizio militare.

La questione si inquadra nel più ampio tema relativo alla c.d. successione mediata delle fattispecie incriminatici. Il problema si pone a seguito della introduzione della legge n. 331/2000 che ha istituito il servizio militare professionale ed ha previsto la sostituzione dei militari in servizio obbligatorio di leva con volontari di truppa e con personale civile del Ministero della difesa.

Ci si è chiesti se l’introduzione della riforma in esame abbia comportato l’abolizione del reato di cui all’art. 151 c.p.m.p., che punisce il mancato rispetto della chiamata cd. obbligatoria alle armi, ovvero abbia dato luogo ad un mero fenomeno di successione di norme.

a.Profili generali della riforma.

- L'art. 1, comma 6, della legge 14 novembre 2000 n. 331 stabilisce che le forze armate sono organizzate su base obbligatoria e su base professionale, secondo quanto previsto dalla presente legge.

- Il reclutamento su base obbligatoria è consentito, ai sensi dell'art. 2, comma 1, lett. f) nn, 1 e 2 della legge n. 331 del 2000 solo in presenza di alcuni particolari casi (deliberazione dello stato di guerra ai sensi dell'art. 78 della Costituzione, necessità di aumento della consistenza numerica delle Forze armate in presenza di una grave crisi internazionale, insufficienza del personale di servizio e impossibilità di colmare le vacanze in organico mediante il richiamo in servizio di personale militare volontario).

- L'art. 3, comma 1, della legge n. 331 del 2000 ha previsto l'adozione di un decreto legislativo per disciplinare la graduale sostituzione, entro sette anni a decorrere dalla data di entrata in vigore del medesimo decreto legislativo, dei militari in servizio obbligatorio di leva con volontari dì truppa e con personale civile del Ministero della Difesa.; l'art. 3, comma 1, lett. h) n. 2, stabilisce che il suddetto decreto legislativo indichi espressamente le norme abrogate in materia di servizio militare obbligatorio, coordinando le restanti norme in vigore con quelle emanate in attuazione della presente legge.

- Per disciplinare il reclutamento nel periodo intercorrente tra l'entrata in vigore della legge e il funzionamento a regime del nuovo sistema in essa previsto, nonché per regolamentare la graduale sostituzione...dei militari in servizio obbligatorio di leva con volontari di truppa e con personale civile del Ministero della difesa (art. 3, comma 1, legge n. 331 del 2000), è stato emanato il d. lgs. 8 maggio 2001 n. 215, il cui art. 7, comma 1, dispone che il servizio militare di leva è sospeso a decorrere dal 1 gennaio 2007 e, fino al 31 dicembre 2006, le esigenze delle Forze armate sono soddisfatte ricorrendo ai giovani soggetti alla leva nati entro il 1985.

- L'art. 1 della legge 23 agosto 2004 n. 226 ha, a sua volta, fissato la regola secondo cui le chiamate per lo svolgimento dei servizio di leva sono sospese a decorrere dal 1° gennaio 2005 e che, fino al 31 dicembre 2004, sono chiamati a svolgere il servizio di leva... i soggetti nati entro il 1985.

b. Gli orientamenti giurisprudenziali.

- Tesi dell’abrogazione dell’art. 151 c.p.m.p.

Per un primo orientamento, il reato in esame deve considerarsi integralmente abolito in conseguenza della totale e generalizzata eliminazione del servizio militare obbligatorio; alla fattispecie in esame si applicherà il secondo comma dell’art. 2 c.p. Si ritiene, infatti, che “tra il sistema di coscrizione volontaria introdotto dalla l. 331/00 ed il preesistente sistema di coscrizione obbligatoria sussiste una netta soluzione di continuità, con la conseguenza che l'abolizione del servizio militare obbligatorio ha comportato l'abrogazione del delitto di rifiuto di prestare detto servizio da parte dei cittadini ad esso tenuti per chiamata di leva e ha determinato - ex art. 2, comma 2, c.p. - la non punibilità della condotta di chi in precedenza, allorché detto servizio era obbligatorio, ha rifiutato di prestarlo ovvero la cessazione dell'esecuzione e degli effetti penali della condanna eventualmente intervenuta”. (Cass. pen., sez. I, 24 gennaio 2006, n. 7628).

- Tesi della successione di norme.

In senso contrario, la giurisprudenza dominante (Cass. pen., Sez. I, 13 luglio 2006, n. 24270; Cass. pen., Sez. I, 24 maggio 2006, n.7852; Cass. pen., Sez. I, 28 agosto 2006 n. 19168) ritiene che, nella fattispecie in esame, si è verificato un fenomeno di successione di norme e non di abrogazione.

Di seguito le argomentazioni addotte a sostegno di tale tesi:

· Indubbiamente, l'art. 7 del d. lgs. n. 215 del 2001, così come l'art. 1, comma sesto della legge n. 331 del 2000, deve essere considerato norma integratrice del precetto penale.

· A seguito della novella, la normativa continua a prevedere il servizio militare obbligatorio sia pure con riguardo a specifiche situazioni e a determinati casi eccezionali riferiti anche al tempo di pace (art. 2 della legge n. 331/2000), sicché la norma sul servizio militare obbligatorio di leva non è stata totalmente abrogata.

· La nuova disciplina dettata dalla legge 14 novembre 2000 n. 331, investe, infatti, solo le disposizioni in tema di modalità di prestazione del servizio militare e non la stessa esistenza del servizio militare obbligatorio; l'organizzazione delle forze armate, infatti continua ad essere articolata, sia pure in presenza di determinati presupposti, anche su base obbligatoria, come si evince dal contenuto dell'art. 1, comma 6, della legge 14 novembre 2000 n. 331. Inoltre, il reclutamento su base obbligatoria continua ad essere consentito, ai sensi dell'art. 2, comma 1, lett. f), nn. 1 e 2 della legge n. 331 del 2000, sia pure come fonte sussidiaria in presenza di determinati presupposti.

· L'art. 14 della legge n. 230 del 1998 non è, quindi, stato abrogato, ma è semplicemente venuta meno una norma integratrice del precetto penale che riguarda esclusivamente i giovani assoggettati all'obbligo di leva sino al 31 ottobre 2005, data di cessazione dal servizio dell'ultimo contingente chiamato alle armi il 31 dicembre 2004 (art. 1 della legge 23 agosto 2004 n. 226).

· Il rapporto tra nuova e previgente disciplina in tema di servizio militare obbligatorio deve essere inquadrato nell'ambito del quarto e non del secondo comma dell'art. 2 c.p. per la ragione che il contenuto del precetto penale è stato sì modificato, ma non integralmente abrogato.

La seconda delle suindicate impostazioni è ora seguita da Cass. pen., Sez. I, 4 luglio 2007, n. 25812, che, nel rimettere alle Sezioni unite il compito di dirimere il contrasto interpretativo registratosi, osserva che l’intervenuta sospensione del servizio militare di leva ridisegna la fattispecie penale del delitto di rifiuto della relativa prestazione eliminando il disvalore sociale della condotta incriminata. Ne consegue che il D.Lgs. n. 215 del 2001, art. 7, così come la L. 14 novembre 2000, n. 331, art. 1, comma 6 ("Le Forze armate sono organizzate su base obbligatoria e su base professionale secondo quanto previsto dalla presente legge"), devono essere considerati norme integratrici del precetto penale e che, con riferimento alle situazioni da essi disciplinate, trova applicazione l'art. 2 c.p., comma 4 ("se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile"); sicché la sospensione del servizio di leva comporta la non punibilità della condotta di chi in precedenza, essendo obbligato a tale servizio, ha rifiutato di prestarlo. Invero, l’art. 7, D.Lgs. n. 215 del 2001, così come l’art. 1, comma 6, L. 14 novembre 2000, n. 331, non hanno comportato la totale e generalizzata eliminazione del servizio militare obbligatorio, dal momento che, anzi, esso continua ad essere previsto in riferimento a specifiche situazioni e a determinati casi eccezionali riferiti anche al tempo di pace (L. n. 331 del 2000, art. 2). In materia di successione di leggi penali, va pertanto richiamato l'art. 2 c.p., comma 4 (e non già il comma 2 di tale norma).

3. Il reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina.

a.I termini del problema.

In giurisprudenza si è posto il problema se, a seguito della ratifica da parte della Polonia, ed ora anche di Bulgaria e Romania, del Trattato di adesione all'Unione Europea, costituisca ancora reato la condotta di favoreggiamento della immigrazione clandestina, commessa prima della suddetta ratifica, in danno di cittadini extra comunitari al momento del fatto, ma ormai “cittadini” dell'Unione Europea (polacchi, rumeni ..).

La tesi dell’abolitio criminis.

Secondo un primo orientamento, essendo ormai prevista la libera circolazione nell'ambito dei paesi della Comunità Europea dei cittadini polacchi a fare data dal 2004 (ora anche bulgari e rumeni dal gennaio 2007), sarebbe cessata da tale data, successiva alla commissione del reato, l’ antigiuridicità della condotta di favoreggiamento dell'ingresso illegale di cittadini di tali nazionalità nel territorio italiano a fini di lucro, di cui al comma 1 dell'art. 12 del D. Lgs. N. 286 del 1998. Secondo questa tesi, quest’ultimo articolo contemplerebbe solamente la condotta di ingresso clandestino sicché, potendo i cittadini di tali nazionalità oggi entrare legalmente in Italia in quanto comunitari, il fatto non costituirebbe più reato, ai sensi dell'art. 2, comma 2, c.p.

A sostegno di questa tesi è stato altresì richiamato l’art.1 del d.lgs. 286/98, che espressamente delimita l’ambito applicativo della disciplina in materia di immigrazione ai soli cittadini di “Stati non appartenenti all’Unione Europea”.

b.La tesi della più recente giurisprudenza.

Di contrario avviso è la posizione della giurisprudenza per la quale la ratifica del Trattato di adesione all'Unione Europea non può considerarsi come norma integratrice del precetto penale sottoposta al regime di cui all'art. 2, comma 2, c.p., né come elemento esterno idoneo a ridisegnare la fattispecie penale del favoreggiamento della immigrazione clandestina, che tale resta in relazione a tutti i soggetti che abbiano la qualifica di cittadini di Stati non appartenenti all’Unione Europea, ai sensi dell'art. 1 del d. lgs. 25 luglio 1998 n. 289. In particolare:

- la qualifica di cittadino extracomunitario viene in considerazione ai fini della applicazione della norma penale in esame solo nel senso che costituisce un presupposto della condotta che può riflettersi sulla rilevanza penale del fatto concreto, senza invece concorrere a delineare il precetto penale di cui all'art. 12 del T.U. sull'immigrazione;

- il T.U. sull’immigrazione è rimasto inalterato con tutto il suo contenuto offensivo derivante dalla situazione di sfruttamento dell'essere umano in condizioni di particolare debolezza poiché non dotato di cittadinanza di un paese facente parte dell'Unione Europea e quindi dei diritti alla libera circolazione, alla libera permanenza ed alla tutela che spettano ai cittadini dei paesi appartenenti alla U.E.;

- nel caso di specie, pertanto, si verifica una vicenda successoria di norme extrapenali che non integrano la fattispecie incriminatrice e tanto meno implicano una modifica della disposizione sanzionatoria penale, determinando esclusivamente una variazione della rilevanza penale del fatto con decorrenza dalla emanazione del successivo provvedimento normativo di adesione del nuovo paese all'UE, limitatamente ai casi che possono rientrare nel nuovo provvedimento, senza fare venire meno il disvalore penale del fatto anteriormente commesso (Cass. pen., sez. III, n. 5457/1999, Cass. pen., sez. VI, 16 dicembre 2004, n. 9233).

- Si deve, inoltre, escludere che ricorra una ipotesi di abolito criminis, fosse pure parziale, come tale rilevante ai sensi dell'art. 2, comma 4, c.p., in relazione a fatti, commessi prima dell'ingresso della Polonia nella U.E, che non siano riconducibili alla fattispecie criminosa di cui si tratta, poiché la fattispecie non ha subito modificazioni in conseguenza di una successione di leggi penali che non vi è stata (in base ai principi enunciati da Cass. pen., Sez. Un., n. 25887/2003).

E’ la posizione ora fatta propria dalla prima Sezione penale di Cassazione con la sentenza in rassegna, n. 29728 del 20 luglio 2007.






Condividi