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Articolo di Dottrina



PREGIUDIZIALE, RISARCIMENTO, TRANSLATIO. RELAZIONE AL CONVEGNO DI LECCE, 12 E 13 OTTOBRE 2007



Le nuove frontiere del giudice amministrativo: pregiudiziale, risarcimento, translatio

Pasquale DE LISE (Presidente TAR LAZIO)

Le nuove frontiere del giudice amministrativo: pregiudiziale, risarcimento, translatio.*

di

Pasquale de Lise

SOMMARIO.

i - premessa – una scelta felice per il tema del convegno. iila tutela risarcitoria: un lungo cammino verso la “nuova frontiera”… iii – … che però non si è ancora concluso: dalla piena “tutela” alla piena “soddisfazione” . dal potere del giudice di “dare torto” alla p.a. a quello di “dare ragione” al privato. iv – i veri e i falsi problemi della pregiudiziale amministrativa. v – il “diritto vivente” conduce a una “lettura unificante” delle norme della costituzione sulla tutela giurisdizionale … vi – … e conduce all’esigenza di un’osmosi della tutela: la “nuova frontiera” della translatio iudicii. viila pluralità di giurisdizioni come “valore aggiunto”

I - Premessa – Una scelta felice per il tema del convegno

Le nuove frontiere del giudice amministrativo: risarcimento, pregiudiziale, translatio”: il titolo del convegno che oggi ho l’onore di introdurre mi pare particolarmente felice.

Evocando la celebre immagine kennedyana (1960), ripresa alcuni decenni fa dalla migliore dottrina civilistica proprio con riferimento all’evoluzione della responsabilità civile (Busnelli, 1976; Rodotà, 1988), esso rende bene l’idea di un sistema che non resta fermo ma progredisce, scoprendo terre nuove, aprendo gli spazi, ampliando gli orizzonti.

______________________

* Relazione introduttiva al Convegno, promosso dall’A.IG.A., svoltosi a Lecce nei giorni 12 e 13 ottobre 2007.

Eppure, se si guarda indietro anche solo a una decina d’anni fa, si vede che questo cammino, ormai inarrestabile, è iniziato solo di recente.

Dopo decenni in cui la dottrina più autorevole, da Giannini a Sandulli, da Nigro a Benvenuti, aveva denunciato, talvolta anche con toni di rassegnazione verso l’immobilismo del legislatore, le lacune ed i difetti di un sistema sostanzialmente ancorato alla impostazione risalente alle disposizioni dei primi anni del secolo scorso, rispetto ai quali solo l’opera creativa della giurisprudenza pretoria del Consiglio di Stato costituiva un parziale rimedio, siamo passati ad un periodo di novità che hanno mutato profondamente la fisionomia del nostro processo, sebbene non siano rette da una regìa unitaria ed organica.

Gli apporti innovatori provengono, infatti, da più fonti: penso al legislatore nazionale riguardo alla l. n. 205 del 2000; al legislatore comunitario rispetto alla nozione di organismo di diritto pubblico (che ha portato alla impugnabilità dinanzi al giudice amministrativo degli atti di soggetti privati), al risarcimento del danno in materia di appalti pubblici e, più di recente, alla tutela ante causam; alla giurisprudenza con riferimento, da ultimo, alla pregiudiziale e alla translatio iudicii.

Verso le “nuove frontiere” ci portano, dunque, piste diverse, che sono esplorate e percorse da soggetti diversi. Esse si intersecano in alcuni punti e divergono in altri.

E allora l’analisi, pur imprescindibile, dei singoli sentieri deve coniugarsi con lo studio della mappa generale, del quadro d’insieme di un’unica “nuova frontiera”.

La direzione comune a tutti e tre i temi del Convegno è, a mio avviso, quella di assicurare ai cittadini una giustizia “piena”, completa, satisfattiva, in una “visione unificante” che riconosce una applicazione uniforme del diritto alla tutela giurisdizionale sancito dall’art. 24 della Costituzione, qualunque sia la posizione soggettiva protetta e qualunque sia il giudice che fornisce la tutela.

A questo proposito, è significativo – e altamente apprezzabile – che a concludere i lavori del Convegno, tutti incentrati sul giudice amministrativo, ci sia un giudice “non amministrativo”, della massima autorevolezza.

Ciò sembra confermare che la “nuova frontiera” del nostro processo ci porta al confine con quello dinanzi al giudice civile, senza più “terre di nessuno” o deserti privi di tutela per i cittadini.

Senza togliere spazio alle relazioni che seguiranno, provo a porre sul tappeto alcuni profili relativi ai tre diversi segmenti della “nuova frontiera” che sono oggetto dei nostri lavori: risarcimento, pregiudiziale, translatio.

II – La tutela risarcitoria: un lungo cammino verso la “nuova frontiera” …

La tutela risarcitoria rappresenta forse il fronte più ampio e più risalente, seppure anch’esso relativamente recente.

La sua vicenda è paradigmatica dell’importanza di un’ottica unitaria, che guardi alla pienezza della tutela.

Delle varie “chiavi di lettura” possibili, ve n’è una che mi sembra preferibile: quella che ripercorre l’evoluzione dal risarcimento come “diritto”, come posizione soggettiva autonoma, al risarcimento come “tecnica di tutela” anche dell’interesse legittimo.

La tradizionale negazione del risarcimento del danno si è man mano trasformata, dalla iniziale negazione di un “diritto”, nella negazione di un tipo di tutela, ritenuto assorbito dalla tutela di annullamento. Era diffusa la convinzione che la “tecnica di tutela” di tipo demolitorio fosse in sé “assoluta” (cosa c’è di più “assoluto” della totale rimozione dell’atto lesivo?) anche se in qualche modo “chiusa”, limitata, perché con l’annullamento finiva l’intervento del giudice amministrativo e riprendeva quello della pubblica amministrazione[1].

Ciò è tanto vero che una tutela più ampia di quella meramente annullatoria era prevista, in passato, solo riguardo alla giurisdizione esclusiva.

Quel che colpisce di più è che la “maggior tutela” offerta in sede di giurisdizione esclusiva si configurava esclusivamente come una risposta “necessitata” dalla difficoltà di distinguere tra diritti soggettivi e interessi legittimi. L’esigenza di fornire una tutela più completa anche alle situazioni “pure” di interesse legittimo non veniva avvertita, o comunque non fino al punto di cambiare il sistema.

Successivamente, la situazione è mutata. I casi di giurisdizione esclusiva sono cresciuti, come è noto, a dismisura: a quelli tassativamente indicati nel t.u. del 1924 se ne sono via via aggiunti moltissimi, sparsi per l’ordinamento. Ciò è accaduto non perché si trattava sempre di casi davvero dubbi, ma spesso proprio per apprestare una maggiore tutela. L’interesse legittimo protetto sotto l’usbergo della giurisdizione esclusiva fruiva delle tecniche di protezione ulteriori proprie dei diritti soggettivi, anche se la commistione o addirittura la “prossimità” con essi era, talvolta, davvero opinabile (il che, se si vuole, è un fenomeno tipico delle zone di confine).

In questa ottica, l’affermazione della irrisarcibilità della lesione degli interessi legittimi ha frapposto, per decenni, una barriera invalicabile –un “muro”- tra le due posizioni soggettive tutelate dall’art. 24 Cost., la cui lesione aveva conseguenze opposte sul piano risarcitorio.

Non soltanto si confermava la diversità “ontologica” delle due posizioni (il che è coerente con il modello del riparto di giurisdizioni), ma da questa diversità si faceva anche derivare una differenza nella protezione garantita dai due diversi giudici, negando agli interessi legittimi un profilo fondamentale della tutela giurisdizionale (quella per equivalente) e quindi rendendo “non piena” una delle due[2].

La spinta decisiva al cambiamento, all’abbandono del “dogma” dell’irrisarcibilità in cui siamo rimasti confinati per più di un secolo, è venuta, come spesso accade in Italia, dal diritto comunitario[3].

Poi, vi è stata la progressiva generalizzazione del principio, una generalizzazione – di portata storica per la sua radicale novità rispetto al passato – che è avvenuta “a quattro mani” da parte del legislatore e della Cassazione (prima con il d.lgs. n. 80 del 1998, poi con la sentenza n. 500/99 e poi ancora con la l. n. 205 del 2000): gli eventi sono troppo noti per ripercorrerli.

La svolta, però, si è completata soltanto con l’intervento di un terzo soggetto: la Corte costituzionale, con le sentenze n. 204 del 2004, n. 191 del 2006 e n. 140 del 2007.

La Consulta ha considerato (con la sentenza n. 204 del 2004) il “diritto” al risarcimento del danno non come una posizione soggettiva a sé ma come una “tutela ulteriore” dell’interesse legittimo (quella, appunto, risarcitoria o per equivalente) rispetto alla tradizionale tutela demolitoria.

Porre l’accento sugli strumenti e sulle tecniche di tutela indipendentemente dalla natura delle posizioni soggettive mi sembra un passaggio fondamentale nel perseguimento della “pienezza”, che supera definitivamente l’ottica del vecchio art. 7 della l. TAR e ci avvicina sempre di più ad un giudice europeo, più attento all’effettività dei remedies che alle ricostruzioni dogmatiche.

Inoltre, ciò ha consentito di risolvere “a favore del cittadino” la delicata questione del riparto di giurisdizione: la tutela deve essere “piena” non solo nei contenuti ma anche nei tempi e, quindi, va concentrata dinanzi ad uno stesso giudice.

Il passaggio decisivo per radicare una giurisdizione “piena” del giudice amministrativo è costituito dal collegamento con l’“esercizio del potere” da parte dell’amministrazione (approfondito dalla sentenza n. 191 del 2006). Proprio questo collegamento comporta il superamento delle tutele “dimidiate” o “ripartite”: la tutela risarcitoria diviene, insieme con quella di annullamento, una delle componenti della “tutela globale” nei confronti dell’uso del potere da parte dell’amministrazione.

L’esigenza di concentrazione dinanzi al giudice amministrativo della “intera protezione del cittadino avverso le modalità di esercizio della funzione pubblica” vale, altresì, per i diritti fondamentali, anche costituzionalmente garantiti (tra cui quello alla salute), quando essi sono “coinvolti nell’esercizio della funzione amministrativa” (in questo senso, il percorso è stato completato dalla sentenza n. 140 del 2007).

Anche la Cassazione ha preso atto del cambiamento in corso, privilegiando, accanto alla pienezza della tutela, la sua concentrazione, anche a costo di “spogliarsi” di una “fetta” di giurisdizione che con la sentenza 500 si era attribuita.

Mi riferisco alle tre ordinanze delle Sezioni Unite (n. 13659, 13660 e 13911 del giugno 2006), con le quali la Suprema Corte ha proseguito la strada tracciata dalla Consulta e sembra aver propiziato un chiarimento sul punto, nonostante le perplessità di più d’un commentatore (ma di questo parlerò tra poco, a proposito della pregiudiziale).

In particolare, con queste pronunce si è compiuto un passo avanti importante, a mio avviso, in quell’opera di “dialogo” costruttivo tra noi e la Magistratura ordinaria, che è –occorre non dimenticarlo- il giudice finale della giurisdizione. Parlo di dialogo, nel senso che ognuno –sia noi che il giudice ordinario- dovrà fare la sua parte, nella consapevolezza che in tal modo potranno stemperarsi molti dei contrasti che avevano portato ad adire la Corte costituzionale e, comunque, potranno attuarsi uniformemente i suoi dicta, sulla base della condivisione dell’ “obiettivo comune” della tutela piena e concentrata del cittadino.

III – … che però non si è ancora concluso: dalla piena “tutela” alla piena “soddisfazione”. Dal potere del giudice di “dare torto” alla p.a. a quello di “dare ragione” al privato

Oggi, quindi, siamo di fronte a una disciplina composita, “da diritto vivente”, formata non solo da diverse norme di legge ma anche da pronunce della Corte costituzionale e da grands arrêts delle Corti supreme.

E ancora (parzialmente) incerta: mi riferisco ad alcune decisioni del Consiglio di Stato (l’ultima è la n. 4401 del 2007 della IV Sezione) in cui si concepisce la tutela risarcitoria come un tertium genus, con elementi sanzionatori più che riparatori in senso proprio. Si tratta, a mio avviso, di riflessioni che possono distogliere dalla strada maestra della pienezza della tutela e della sua concentrazione.

Le varie tappe del cammino (affermazione della risarcibilità della lesione dell’interesse legittimo, ricostruzione della figura come una nuova tecnica di tutela, concentrazione del processo dinanzi al giudice amministrativo) hanno consentito di acquisire tutti gli strumenti giuridici necessari per una nuova disciplina organica “in astratto”, ma il percorso sembra ancora da completare sul piano della satisfattorietà, “in concreto”, della tutela erogata al cittadino.

Occorre infatti ancora una certa maturazione, da parte di noi giudici amministrativi, nel riconoscere, caso per caso, il risarcimento del danno. È importante, in quest’ottica, il richiamo del presidente Schinaia, nell’inaugurare l’anno giudiziario presso il Consiglio di Stato, alla necessità che il giudice amministrativo acquisisca sempre “maggiore consapevolezza del fatto che la tutela risarcitoria è oggi una componente essenziale della tutela che a lui viene chiesta” e che, quindi, dimostri “di non avere alcuna remora nel condannare l’amministrazione al risarcimento dei danni, causati colposamente nell’esercizio illegittimo dell’attività amministrativa” (cfr., in senso incoraggiante sul punto, la decisione della VI Sezione n. 1514 del 3 aprile 2007).

Ecco, quindi, che dopo l’obiettivo della “effettività” della tutela, perseguito nei decenni scorsi, e quello della sua “pienezza”, con la conseguente affermazione del principio di concentrazione, perseguito nei primi anni del nuovo millennio, dobbiamo oggi tendere ad un ulteriore – e speriamo ultimo – obiettivo: quello della “satisfattività” della tutela medesima.

L’effetto delle pronunce di accoglimento del giudice amministrativo non deve essere più soltanto quello di “dare torto” alla pubblica amministrazione – come avviene se ci si limita alla tutela di annullamento o a una tutela risarcitoria troppo “timida” – ma quello, ben diverso, di “dare ragione” al privato, ovviamente nei limiti e con le garanzie delle tecniche processuali.

Se il nuovo quadro giuridico della tutela prima descritto può dirsi pressoché compiuto, occorre allora acquisire una maggiore sensibilità “metagiuridica” nel comprendere appieno – laddove la parte ce ne dia gli elementi – la portata “effettiva” della lesione economica.

Cito alcuni casi emblematici: la perdita della chance, non più forfettizzata ma calata nelle diverse realtà economiche, il rilievo dell’inerzia e dell’incertezza da parte dell’amministrazione nel determinare, ad esempio, i danni subiti da un’impresa nella sua strategia di investimenti sul territorio, il “danno da ritardo” invocato da cittadini e operatori economici, ma non ancora riconosciuto pienamente dalla nostra giurisprudenza.

Se vi sono tante riserve, da parte dei cittadini, nei confronti di un’amministrazione spesso inerte e inefficiente, se gli investimenti dall’estero si vanno sempre più riducendo, se il rapporto dei privati con il pubblico è più di sfiducia che di affidamento, ciò deriva forse anche dal fatto che noi giudici non abbiamo ancora acquisito la piena consapevolezza dell’efficacia degli strumenti di cui disponiamo per erogare una tutela pienamente satisfattiva delle lesioni economiche effettivamente subite dal privato.

In più di un’occasione ho affermato che la dimensione giuridica non è più sufficiente non soltanto per la produzione, ma anche per l’applicazione delle norme. Occorre che i giuristi lavorino insieme con chi misura l’impatto delle regole e, nel nostro caso, degli atti lesivi, sulla vita reale, oltre che sul contesto normativo “generale e astratto”. Occorre interagire – magari utilizzando strumenti come la consulenza tecnica d’ufficio – con economisti, statistici, aziendalisti, etc. . E la crescente attenzione da parte della dottrina verso l’analisi economica del diritto in ambito amministrativo sembra confermare questa tendenza.

Non dobbiamo avere timori di abbandonare il contesto, per noi familiare e tranquillizzante, del diritto amministrativo e direi anche solo del diritto, perché le preoccupazioni per un “sincretismo metodologico” – per parafrasare Kelsen- non sono giustificate nell’attuale fase storica.

L’uso di uno strumento di matrice civilistica quale è la tutela risarcitoria, unito alla nostra naturale sensibilità di giudici amministrativi e – soprattutto – al coraggio di uscire dalla dimensione “tutta giuridica” che ha sinora accompagnato il nostro lavoro, possono, finalmente, farci intravedere la “frontiera definitiva”, il punto di arrivo di questo difficile quanto affascinante viaggio: la piena “soddisfazione” in concreto di chi ci chiede giustizia.

Il percorso della tutela risarcitoria ci offre l’esempio più evidente della necessità di questo nuovo approccio, ma non mancano altri terreni di confronto. Ad esempio, una disposizione inserita nel d.d.l. finanziaria per il 2008 prevede il divieto generalizzato dell’arbitrato per le pubbliche amministrazioni: siamo proprio sicuri che, al di là dei messaggi mediatici, questa sia davvero la soluzione più coerente con i princìpi dell’ordinamento, più in linea con gli orientamenti comunitari sulle alternative dispute resolutions, più rispondente alle esigenze di accelerazione della soluzione delle liti e di certezza nei rapporti economici e, in ultima analisi, più efficiente per la tutela degli operatori e della stessa amministrazione pubblica?

Per non parlare delle c.d. leggi-provvedimento che intervengono su singoli rapporti giuridici, arrivando talvolta a travolgerli nel nome della “sovranità del legislatore”, come quelle che revocano bandi di gara o risolvono rapporti convenzionali in essere, sottraendo àmbiti tipici dell’attività amministrativa al sindacato naturale del giudice amministrativo, tanto che in un recente saggio si parla di “legalità usurpata dal legislatore” (Merusi).

IV – I veri e i falsi problemi della pregiudiziale amministrativa

Nella sua marcia verso la nuova frontiera, il sentiero della tutela risarcitoria si incrocia spesso, e non sempre felicemente, con quello della cd. pregiudiziale amministrativa.

Il rischio – a mio avviso – è che quest’ultima questione possa appassionarci tanto da farci perdere di vista la rotta principale. E magari possa farci perdere nel “deserto” delle questioni giuridiche solo teoriche, non accompagnate da un senso di realismo e di concretezza. Provo a spiegarmi.

La Cassazione – con le tre ordinanze dell’anno scorso – ha affermato che costituirebbe una diminuzione dell’effettività della tutela del cittadino ammettere la necessaria dipendenza del risarcimento dal previo annullamento dell’atto illegittimo e dannoso.

Sul punto il dibattito, come è noto, è aperto[4].

L’Adunanza Plenaria, con la recentissima e tanto attesa decisione (la n. 9 del 2007), pur risolvendo in maniera senz’altro condivisibile una delicata questione di giurisdizione, non ha rinvenuto, nella fattispecie sottoposta al suo esame, elementi che le consentissero di affrontare la complessa problematica; e pertanto essa non ha smentito la Cassazione, ma neppure si è discostata dal proprio precedente indirizzo a favore della pregiudiziale (Ad. Plen. n. 4 del 2003, con riguardo alla quale va rilevato che il superamento della pregiudiziale non contraddice le affermazioni in essa contenute, ma rappresenta piuttosto una evoluzione dovuta alle novità medio tempore verificatesi, con particolare riguardo alla innovativa lettura del rimedio risarcitorio fornita dalla Corte costituzionale con le pronunce prima richiamate).

La nostra giurisprudenza – come d’altronde la dottrina – appare divisa. Anche su questo punto ascolteremo con attenzione le relazioni.

Ma, ad introduzione dei lavori, non posso non esprimere l’auspicio che i dubbi possano risolversi in tempi brevi, alla luce dell’obiettivo della pienezza e della satisfattività della tutela.

Deve dirsi, ad onor del vero, che le pronunce della Cassazione non intendono sindacare il modo di operare del giudice amministrativo sulla tutela risarcitoria. Qualunque valutazione di merito sull’esistenza e sull’ammontare del danno non potrà mai essere censurata dalla Cassazione: la eventualità di un suo intervento è presa in considerazione solo nel caso di rifiuto totale, da parte del giudice amministrativo, di procedere alla tutela risarcitoria.

Le stesse pronunce paiono, piuttosto, incoraggiarci a compiere un esame “nel merito”, facendo divenire la mancata richiesta di annullamento un elemento di infondatezza (o di solo parziale fondatezza) della pretesa -ad esempio, attraverso l’applicazione dell’art. 1227, secondo comma, c.c.- piuttosto che una causa di inammissibilità della stessa[5].

Nonostante ciò, residuano ancora alcune problematiche.

Come ho detto prima, per fugare le perplessità sopra esposte occorrerà coniugare le esigenze espresse dalla Cassazione con le altrettanto importanti esigenze di certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico: ma questo si potrà ottenere anche senza (re-)introdurre le limitazioni contestateci dal giudice del riparto (e, quindi, prevedibilmente destinate a durare poco) e responsabilizzando, invece, il cittadino ad un corretto uso congiunto della tutela demolitoria con quella risarcitoria.

Se ciò non si riuscirà ad ottenere con il dialogo tra le giurisdizioni, allora vuol dire che dovrà intervenire, in qualche modo, il legislatore (qualche utile indicazione si rinviene, ad esempio, nella decisione della V Sezione n. 2822 del 2007), il cui intervento appare in ogni caso necessario in relazione alla previsione di un più breve termine (di decadenza meglio che di prescrizione) per la proposizione dell’azione risarcitoria.

Qualunque sia, alla fine, la soluzione, il giudice amministrativo, che non è più il giudice del solo annullamento, dovrà concentrarsi nell’utilizzare a pieno tutte le tecniche di tutela che gli sono state messe a disposizione per fornire un servizio coerente con gli standard comunitari e con gli imperativi costituzionali.

Se l’oggetto della nostra giurisdizione è l’esercizio del potere pubblico, la tutela contro la sua illegittimità richiede anche un adeguamento ad hoc dei criteri di diligenza del creditore (espressi, ad esempio, dalla tanto richiamata clausola generale di cui all’art. 1227, secondo comma, c.c.). Una diligenza che va “calibrata”, appunto, sul fatto che l’esercizio di quel potere mira pur sempre al perseguimento dell’interesse pubblico, che permane, e va considerato dal giudice, anche se il potere è esercitato illegittimamente.

In altri termini, dobbiamo senz’altro tener conto delle esigenze di certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico (e, quindi, delle comprensibili istanze che sottendono alle preoccupazioni sulle questioni considerate “ancora aperte”) senza però abdicare ai nostri compiti o fare passi indietro rispetto al percorso sinora compiuto.

Solo in questo modo, il giudice amministrativo confermerà di avere quella “piena dignità” (espressamente riconosciutagli da Corte Cost. n. 204 del 2004) di giudice ordinario per la tutela, nei confronti della pubblica amministrazione, delle situazioni soggettive di interesse legittimo, senza indulgere in alcun modo alla concezione oggettiva della giurisdizione amministrativa, che dovrebbe considerarsi ormai superata, ma che proprio le discussioni sulla pregiudiziale dimostrano che non è ancora del tutto abbandonata.

Dall’esame della più recente giurisprudenza amministrativa emerge che la strada intrapresa è quella giusta. L’invito non può che essere quello di continuare tale percorso, dimostrando di condividere anche noi fino in fondo, insieme con le altre Corti supreme, l’obiettivo di fondo della “tutela piena” del cittadino.

V – Il “diritto vivente” conduce a una “lettura unificante” delle norme della Costituzione sulla tutela giurisdizionale …

Prima di accennare al terzo e ultimo tema della translatio, può essere utile una conclusione “intermedia” sul sistema che si va delineando.

La continua evoluzione del “diritto vivente” cui ho fatto cenno sta provocando, a mio avviso, una modifica della “costituzione materiale” in tema di tutela giurisdizionale.

Mi sembra che si possa affermare che questa nuova costituzione materiale si fonda su due “pilastri”: da un lato, la non giustificabilità di diverse “gradazioni” della tutela giurisdizionale (pur nella differenza di posizioni soggettive e di àmbiti giurisdizionali); dall’altro, la ragionevole durata, e quindi la concentrazione, del processo (che ha portato al superamento, tra l’altro, del meccanismo risarcitorio a “doppio procedimento” della legge n. 142 del 1992 e che è alla base della più recente giurisprudenza della Cassazione).

Orbene, di questi pilastri, e in realtà di tutta la disciplina costituzionale, può essere data oggi una “lettura unificante” che prima sarebbe stata molto difficile (uno dei primi a fornirla è stato Sandro Pajno, cui ho più volte riconosciuto tale merito).

Questa nuova visione consente di superare la tradizionale lettura dell’art. 24, che nell’endiadi “tutela dei propri diritti e interessi legittimi” distingueva le diverse giurisdizioni cui era affidata la tutela delle posizioni soggettive del cittadino ma non agevolava certo la protezione di interessi diffusi e di interessi collettivi, e soprattutto presupponeva strumenti e tecniche di intervento differenti in capo ai due giudici e finiva per escludere alcuni profili di tutela (come quella per equivalente).

Una più moderna visione dell’art. 24 si collega anche all’art. 111 Cost. nell’attuale formulazione dopo la l. cost. n. 2 del 23 novembre 1999, che, attraverso la previsione della “ragionevole durata”, assicura un processo non solo tempestivo ma anche completo. È proprio la ragionevole durata la riprova della necessità di una tutela globale, efficiente, unica, perché se fosse ripartita tra più giurisdizioni la durata non potrebbe essere “ragionevole”.

In questa ottica – come ho già avuto modo di affermare – si può individuare nell’art. 24 Cost., come parte integrante del diritto alla tutela giurisdizionale, anche il diritto alla sua concentrazione, configurando un sistema volto ad assicurare una tutela tempestiva, piena e completa a tutte le situazioni soggettive vantate dal cittadino nei confronti dei poteri pubblici.

La stessa lettura induce a ritenere che l’art. 103 Cost. sancisca la differenza fra i diversi ambiti di tutela giurisdizionale tra giudice ordinario e giudice amministrativo e la indifferenza fra le tecniche di tutela necessarie a tal fine.

Infine, l’art. 113, terzo comma, Cost., attribuendo alla legge l’indicazione del giudice dotato del potere di annullamento dell’atto, evidenzia che non esiste un monopolio, da parte dei diversi giudici, delle varie forme di tutela giurisdizionale adoperate. Ne consegue che non esistono effetti tipici o “necessari” dell’annullamento, potendo essere modellati, al di là della mera caducazione, dal legislatore (anche con la configurazione di poteri sostitutivi o risarcitori) a seconda delle esigenze delle varie fattispecie.

L’attuazione congiunta dei due princìpi della pienezza e della concentrazione della tutela, che si ricava dalla “lettura unificante” delle nostre norme costituzionali sulla tutela giurisdizionale, consente anche di allineare il sistema nazionale allo ius commune costituito dai due livelli sopranazionali di tutela: quello internazionale della Corte europea dei diritti dell’uomo e quello comunitario della Corte di Giustizia[6].

Il riconoscimento di questa lettura unificante, in uno con la condivisione dell’obiettivo della “tutela globale”, deve anche condurre ad una rappresentazione meno “separata” e “divisa” dei sistemi di tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione nei “casi di confine”, pur senza far perdere le specificità della tutela resa da ciascun giudice.

VI – … e conduce all’esigenza di un’osmosi della tutela: la “nuova frontiera” della translatio iudicii.

E vengo, in conclusione, al tema aperto di recente, e ancora non compiutamente definito, della translatio iudicii.

La creazione di canali di “comunicazione processuale” tra due giurisdizioni sinora del tutto separate è ormai un’affermazione condivisa, pur se da angolazioni diverse, dalla Corte costituzionale e dalla Cassazione.

È significativa la circostanza che questo tema emerga adesso, solo dopo che si è preso atto del cambiamento della “costituzione materiale” attraverso la “lettura unificante” sulla tutela giurisdizionale di cui ho parlato prima. Se vogliamo, questa è la riprova della “condivisione dell’obiettivo” della globalità della tutela.

Nel rendere giustizia, si deve evitare che i contrasti giurisprudenziali sui non semplici criteri di riparto – ma anche un uso temerario delle questioni di giurisdizione – possano contribuire a creare incertezza, a disorientare il cittadino, ad allontanare la decisione finale di merito sulla sua domanda di giustizia.

Certo, occorrerà mettere a punto meccanismi processuali ben calibrati, che consentano davvero di risparmiare tempo senza però pregiudicare un esame attento delle questioni sottostanti a quella di giurisdizione e che non si prestino ad un uso dilatorio e strumentale.

Occorrerà, quindi, ad esempio, fare attenzione a costruire modelli che si limitino a prevedere l’intervento necessario delle Sezioni Unite in via preventiva: peraltro, da noi spesso la questione di giurisdizione si risolve soltanto con un compiuto esame del merito, e quindi della pretesa sostanziale.

L’importante è, comunque, che il cittadino sia messo in condizione di recuperare il più possibile l’attività processuale già svolta e non debba essere penalizzato da quella diversità di giurisdizioni che per lui dovrebbe costituire un vantaggio.

Se il nostro lavoro – come sempre mi piace ricordare – consiste nell’erogazione di un “servizio” e non nell’esercizio di un “potere”, il servizio va reso nell’interesse del suo destinatario: il cittadino che ci chiede giustizia.

Come bene è stato affermato di recente (Pajno), le pronunce della Corte costituzionale e della Cassazione sulla translatio, pur differendo sulla portata della disciplina positiva attuale, adottano una concezione sostanzialmente identica della funzione giurisdizionale che è unitaria, pur se articolata in una pluralità di giudici.

Se non arriverà la legge richiesta dalla Corte costituzionale, la giurisprudenza riprenderà il proprio cammino e – anche se appare dubbio che si possa ancora seguire l’opzione interpretativa indicata dalla Cassazione sugli artt. 382 e 367 c.p.c., esclusa positivamente dalla Consulta –si dovrà comunque dare attuazione al principio di conservazione degli effetti della domanda già proposta nel nuovo processo instaurato a seguito della declinatoria di giurisdizione.

Certo, qualche volta, per far bene, c’è il rischio di esagerare: mi riferisco alle recenti decisioni della VI Sezione (n. 3881 del 2007) e del TAR del Lazio (n. 7217 del 2007) che – facendo salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta dinanzi al giudice amministrativo privo di giurisdizione – hanno, a mio avviso praeter legem, “rimesso” le parti davanti al giudice ordinario perché dia luogo al giudizio di merito.

Ciononostante, occorre proseguire nella ricerca di soluzioni giurisprudenziali e nel dialogo tra giurisdizioni. Perché la stasi del legislatore non significa l’inerzia del diritto.

VII – La pluralità di giurisdizioni come “valore aggiunto”

Vorrei concludere con un ultimo rilievo, relativo alla opportunità della permanenza di un sistema con due “giurisdizioni generali”.

Una volta assicurato un “livello comune” di garanzia giurisdizionale che ne garantisca comunque la pienezza e la globalità, la differenziazione tra gli àmbiti giurisdizionali costituisce – a mio avviso – un ulteriore vantaggio per il cittadino, poiché, a parità di “intensità” e di tecniche di tutela, la maggiore “specializzazione” del giudice non può che portare ad un approfondimento del sindacato, ad una sua maggiore pregnanza, ad un suo più consapevole adattamento all’oggetto (soprattutto quando si verte sull’esercizio del potere pubblico), alla continua ricerca della “ragione” del cittadino al di là del “torto” dell’amministrazione.

Se prima ho detto che noi giudici amministrativi dobbiamo proseguire nella nostra progressiva crescita culturale nell’applicazione pratica della tutela risarcitoria, ora aggiungo che, al contempo, non dobbiamo dimenticare la nostra gloriosa tradizione di giudici sorti per fornire giustizia su un “vuoto di tutela” nei confronti della discrezionalità amministrativa (e ora anche tecnica), la nostra specifica attitudine al sindacato del potere pubblico, la stessa specialità dei rapporti che intercorrono tra cittadini-ricorrenti e cittadini il cui interesse è perseguito dalla pubblica amministrazione, specialità che si riverbera sul piano processuale, consentendo di conservare, anche nei giudizi risarcitori, la specificità che distingue comunque il processo amministrativo da quello civile.

Come ho già avuto modo di affermare, il nostro arricchimento culturale va inteso non nel senso di “civilizzarci”, di mutuare sic et simpliciter i modelli del processo civile, ma al contrario nel senso dell’“ulteriore” completamento della tutela, la stessa che noi forniamo da sempre, anche al di là del rassicurante orizzonte dell’annullamento. Un completamento che passa, come ho detto, anche attraverso riferimenti culturali diversi, esterni al mondo del diritto e attenti all’impatto economico delle nostre pronunce.

Ecco, forse la sfida ultima per tutti noi – una volta che siamo d’accordo sull’obiettivo della tutela piena e satisfattiva – sta proprio in questo: dimostrare che, a parità di “tutela globale”, la pluralità di giurisdizioni è una ricchezza e non un fattore di complicazione.

Per vincere questa sfida bisogna, da un lato, approfondire, all’interno alla nostra giurisdizione, questo percorso che mira alla soddisfazione piena del cittadino che ci chiede giustizia; dall’altro, continuare a dialogare – in modo costruttivo – con i colleghi della Magistratura ordinaria, per far sì che i criteri di riparto siano utili per fare chiarezza e per assicurare una protezione più forte in tutti e due gli àmbiti giurisdizionali, ma non per ridurre o ritardare la tutela.

Senza dimenticare mai che la priorità, la “nuova frontiera”, che riunisce tutti i segmenti cui ho prima accennato, è – sempre e comunque – il “servizio-giustizia” che viene reso ai cittadini, indipendentemente da chi lo rende.

Purché lo renda con la pienezza e la satisfattività che, ormai, tutti riteniamo irrinunciabili.

POSTILLA

A pochi giorni dalla conclusione del Convegno è stata pubblicata la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 12 del 22 ottobre 2007 (l’udienza, del 15 ottobre, è anch’essa successiva al Convegno).

Sorprende rilevare come tale decisione sembri contraddire quelle conclusioni che a me apparivano patrimonio ormai condiviso – come era emerso anche dai lavori del Convegno - sia nel merito (per lo stemperamento e il progressivo superamento della questione della pregiudiziale) che nel metodo.

Lasciando a più meditate riflessioni la disamina dei molti aspetti affrontati da questa decisione, emerge già a prima lettura l’opinabilità di alcune affermazioni, non solo di quelle che riguardano in modo immediato la problematica della pregiudizialità, quanto di altre, di carattere generale, che giungono ad investire il tipo di giudizio dinanzi al giudice amministrativo, come quando si disconosce l’evoluzione verso un “giudizio sul rapporto” e non più solo sull’atto.

Ciò che peraltro preoccupa di più è il modo di interpretare le norme costituzionali che attengono alla tutela del cittadino nei confronti della p.a. perché, tornando a differenziare fortemente le due posizioni del diritto soggettivo e dell’interesse legittimo, si trascurano le implicazioni che derivano dalla “lettura unificante” di quelle norme, nei termini in cui è stata acutamente prospettata e che io condivido.

Penso in particolare alla nozione di “consequenzialità” della tutela risarcitoria rispetto a quella demolitoria, laddove a mio avviso la consequenzialità si rinviene nell’attribuzione della giurisdizione allo stesso giudice amministrativo (in omaggio al principio della concentrazione e del giusto processo), non invece nell’esercizio di una tutela rispetto all’altra.

Purtroppo, spesso si è indotti a dimenticare che il superamento del dogma della irrisarcibilità dei danni per lesione di interessi legittimi e il riconoscimento al giudice amministrativo del potere di condannare al risarcimento dei danni la p.a. sono state conquiste avvenute dopo lunghi decenni di attesa, al di fuori di una riforma generale del processo amministrativo e soprattutto con poche e laconiche espressioni del legislatore.

È appunto questa incontrovertibile realtà che impone di cercare un dialogo franco tra le giurisdizioni, pur nel rispetto dei propri convincimenti, invece di acuire i contrasti. Come ha detto il prof. Abbamonte nella sua relazione, l’ordinamento si fonda non sullo scontro ma sulla cooperazione tra i poteri: ciò vale anche per i giudici, in presenza del principio della unitarietà della funzione giurisdizionale. Sorprende quindi leggere una decisione che si caratterizza per espressioni per nulla “aperte” ad un confronto tuttora in corso e per la scelta di un metodo in cui il dialogo ha lasciato il posto alla contrapposizione.

Le analitiche argomentazioni di questa pronuncia sarebbero state più appropriate se espresse in un’ottica “dialogica”, nella consapevolezza di inserirsi in un dibattito in cerca di conclusioni definitive. Esse, invece, da un lato appaiono decisamente assertive e, dall’altro, sono state assunte nell’ambito di un amplissimo obiter dictum, in relazione a una controversia che, sul punto del risarcimento, è ancora in corso dinanzi al TAR.

La decisione, invece, avrebbe potuto risolversi con un rinvio integrale ad una pronuncia appena precedente della stessa Plenaria: la n. 9 del 2007, ampiamente apprezzata anche nel corso del Convegno, non solo per le conclusioni alle quali – con argomentazione logica e convincente – è pervenuta, ma anche per aver rimandato ad una sede più appropriata l’esame funditus di tutte queste problematiche, che giustamente ha ritenuto non potessero essere affrontate in un obiter.

L’ultima Plenaria ha scelto, non so quanto consapevolmente, una strada molto diversa.

Una posizione così fortemente contraria alla evoluzione giurisprudenziale degli ultimi anni e, soprattutto, agli sforzi ricostruttivi della Cassazione e della stessa Plenaria di poche settimane prima conduce a conclusioni che – come ha osservato giorni fa il prof. Clarich in un commento dal titolo “Conflitto con la Cassazione” – non è detto siano le migliori “per il cittadino, per l’amministrazione e per lo stesso giudice amministrativo”.

Ed allora si è persa, a mio avviso, un’occasione propizia per smentire chi ci ha più volte rimproverato di assecondare un atteggiamento di “aristocratica tendenza alla autoreferenzialità” e per applicare, al contrario, il principio della cultura unitaria della giurisdizione nel forgiare istituti sia di diritto sostanziale che di diritto processuale – come ci ha esortato a fare, nel suo intervento, l’avv. Giovanni Pellegrino – soprattutto dopo le tanto incoraggianti prospettive di “dialogo tra giurisdizioni” emerse nel Convegno, con amplissima condivisione e al massimo livello di rappresentanza da parte di entrambi i plessi giurisdizionali.



[1] Una estensione della tutela, al di là della rimozione dell’atto, avveniva, semmai, all’interno dei motivi dell’annullamento da parte del giudice (e qui la giurisprudenza aveva affinato un sindacato sempre più penetrante tramite l’eccesso di potere, costruendo pretoriamente una funzione “di indirizzo” della successiva attività amministrativa) e, inoltre, con il meccanismo del giudizio di ottemperanza (che rendeva, appunto, “effettiva” la tutela da noi garantita). Ciò ha comunque consentito – è bene non dimenticarlo – che in Italia la tutela nei confronti dell’amministrazione, sebbene non “piena”, divenisse sempre più satisfattiva (o, appunto, “effettiva”). Anche se si restava all’interno dei confini del giudizio di annullamento.

[2] Tanto è vero che, come è ben noto, la giurisprudenza, nei (rari) casi in cui riteneva di dover pervenire al risarcimento, trasformava l’interesse legittimo in diritto soggettivo: si pensi alla differenza tra rifiuto illegittimo di concessione edilizia e revoca illegittima della concessione, quest’ultima ritenuta risarcibile come lesione di diritto soggettivo. Insomma, quando non si poteva ricorrere, tramite la giurisdizione esclusiva, al regime speciale delle zone di confine, si operava direttamente uno “sconfinamento” da una situazione soggettiva all’altra.

[3] La disciplina degli appalti europei conduce, come è noto, alla legge n. 142 del 1992, il cui art. 13 prevedeva un meccanismo a “procedura raddoppiata”: l’annullamento dell’aggiudicazione dinanzi al giudice amministrativo e successivamente il risarcimento del danno dinanzi al giudice ordinario. La norma, come è noto, è stata abrogata con l’ultimo comma dell’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998 e con l’art. 7 della l. n. 205 del 2000.

[4] Qualcuno considera una “questione aperta” anche l’affermazione secondo cui la Cassazione ha ipotizzato un suo sindacato, ai sensi dell'art. 362, primo comma, c.p.c., in caso di mancato esame da parte del giudice amministrativo di una domanda autonoma di risarcimento del danno per la ragione che nel termine per ciò stabilito non è stato chiesto l'annullamento dell’atto. Per contro, si sostiene che dopo la sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale sembrava chiaro che la questione della pregiudiziale costituisse un problema interno alla giurisdizione amministrativa, e si teme in qualche modo un “terzo grado di giudizio amministrativo” dinanzi alla Cassazione.

[5] La stessa Cassazione, con la pronuncia n. 9325 del 2007, ha chiarito che se “la delibazione degli elementi salienti ai fini del riparto esalta la tradizionale definizione delle Sezioni unite giudice del fatto nelle questioni di giurisdizione, nel doveroso riscontro delle circostanze utili alla formazione del convincimento circa l'esistenza dei presupposti processuali”, non va dimenticato che “il vaglio delle risultanze non comporta, per il necessario self-restraint che caratterizza la conoscenza delle questioni pregiudiziali, la soluzione del merito della controversia. Sicché la riconoscibilità del potere, di fronte al quale il diritto degradato ad interesse, o in virtù del quale è verificabile la condizione costituzionale di attribuibilità della controversia alla giurisdizione esclusiva, è ragione di declaratoria della giurisdizione amministrativa, senza che per questo il giudice dichiarato competente a conoscere la controversia sia condizionato sulla legittimità dell'azione amministrativa o sull'esistenza della lesione di cui s'invoca la rimozione degli effetti”.

[6] Si può infatti ritenere che il principio dell’autonomia degli Stati membri in materia processuale sta negli ultimi anni perdendo – almeno per l’Italia – la sua originaria rigidità, a fronte dell'affermarsi, a livello comunitario, del principio di uniformazione delle regole di tutela, destinato in prospettiva a confluire nella creazione di uno ius commune europeo nel campo della tutela giurisdizionale nei confronti dei pubblici poteri.