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IN HOUSE E SOCIETÀ MISTE- RELAZIONE CONVEGNO DI MONOPOLI, 23 E 24 NOVEMBRE



L’affidamento diretto a società in house e a società a capitale misto: ricognizione degli indirizzi sul tappeto


di

Roberto GAROFOLI (Consigliere di Stato)

  

 

 

 

L’affidamento diretto a società in house e a società a capitale misto: ricognizione degli indirizzi sul tappeto[1]

di

Roberto GAROFOLI

 

SOMMARIO. 1. Premessa. 2. L’affidamento in house: la definizione. 2.1. Origine dell’istituto. 2.2. I requisiti legittimanti l’affidamento in house. Il controllo analogo nella giurisprudenza comunitaria. 2.3. Il problema della dismissione del capitale azionario interamente pubblico. 2.3. 1. Il controllo a cascata e il frazionamento del capitale tra più enti pubblici. 2.4. Il requisito funzionale del prevalente svolgimento dell’attività in favore dell’ente controllante. 2.5. L’in house: modello generale alternativo alla gara o modello “eccezionale”? 2.5.1 I Servizi pubblici locali. 2.5.2. Gli appalti pubblici. 3. Il partenariato pubblico-privato: l’affidamento senza gara alle società a capitale misto è ancora consentito?

 

1. Premessa.

Dibattuto sin dall’inizio del Novecento, il tema delle modalità di affidamento degli appalti pubblici e dei servizi pubblici, in specie locali (tra gli altri, quelli di trasporto, gestione dei rifiuti, erogazione di energia), è ormai di spiccata e spinosa attualità: i servizi pubblici locali, in particolare, si confermano un fondamentale crocevia giuridico e politico-istituzionale.

Il tema, oggetto di recenti interventi di riforma legislativa (Decreto Bersani e Disegno di legge Lanzilotta) oltre che di importanti pronunce della giurisprudenza comunitaria e nazionale (da ultimo Cons. stato, sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5587), è senza alcun dubbio di cruciale importanza se si considera l’impatto che l’adesione alle differenti soluzioni sul tappeto può determinare nel condizionare l’evoluzione del mercato e la sua effettiva “apertura”, il ruolo e il rafforzamento della presenza imprenditoriale privata, il rapporto tra quest’ultima e la partecipazione attiva e societaria della mano pubblica in settori economici di fondamentale rilievo, oltre che nel valorizzare, o viceversa compromettere, la forza competitiva del tessuto imprenditoriale nazionale e la capacità dello stesso di concorrere adeguatamente al di là dei confini interni.

Le tre possibili modalità di gestione e affidamento cui si fa riferimento sono:

a) l’esternalizzazione delle prestazioni o dei servizi mediante affidamento degli stessi a soggetti selezionati con gara;

b) la produzione interamente in proprio da parte della stessa amministrazione delle prestazioni di cui ha bisogno e dei servizi da svolgere in favore del pubblico, anche mediante l’affidamento diretto e senza gara a strutture societarie legare all’ente pubblico talmente in profondità da indurre a ritenere che si tratti di proiezioni organizzative dello stesso (è l’idea sottesa all’istituto del c.d. affidamento in house);

c) il ricorso a forme di partenariato pubblico-privato, in specie con l’affidamento diretto e senza gara di appalti e servizi a società a capitale misto.

Se nessun problema pone, come naturale, la prima delle tre modalità indicate, non poche criticità emergono con riferimento alla seconda e alla terza: la legittimità dell’una o dell’altra, la qualificabilità di siffatti modelli di affidamento quali modelli “alternativi”, o viceversa” “eccezionali”, rispetto a quello della esternalizzazione con gara, i presupposti perché, infine, si possa ricorrere all’in house o alle società miste sono da tempo al centro di un vivacissimo confronto dottrinale e pretorio, oltre che di un disegno di legge organico (Lanzilotta), nonché di recentissimi interventi di settore (il riferimento è allo schema di Disegno di legge di riforma della disciplina del trasporto pubblico locale, che potrebbe essere sottoposto all’approvazione del Consiglio dei Ministri nella seduta del 23 novembre 2007).

Di seguito una sintetica ricostruzione del dibattito e una ricognizione delle principali posizioni emerse.

2. L’affidamento in house: la definizione.

L’affidamento in house rappresenta una modalità, alternativa all’applicazione della disciplina comunitaria in materia di appalti e servizi pubblici, per effetto della quale una pubblica amministrazione si avvale, al fine di reperire determinati beni e servizi ovvero per erogare alla collettività prestazioni di pubblico servizio, di soggetti sottoposti al suo penetrante controllo.

È in sostanza un modello organizzatorio per mezzo del quale la P.A. reperisce prestazioni a contenuto negoziale al proprio interno, servendosi di un ente strumentale, distinto sul piano formale, non anche alla stregua di una valutazione sostanziale, attenta all’effettiva capacità decisionale; l’“assenza di terzietà” del soggetto affidatario rispetto al soggetto affidante, nonché, quindi, la possibilità di considerare il primo quale parte integrante e prolungamento organizzativo del secondo, valgono ad escludere in radice l’applicazione della normativa comunitaria in tema di procedure ad evidenza pubblica.

In particolare, l’istituto nasce nella giurisprudenza comunitaria come figura da contrapporre alle due forme giuridico-contrattuali attraverso cui ha luogo l'operazione che ontologicamente costituisce il contrario dell’in house, cioè quella dell'esternalizzazione:

1) il contratto di appalto;

2) il contratto di concessione.

Il primo si ha quando l'amministrazione affida al terzo la produzione di beni o di servizi necessari perché l'amministrazione possa svolgere le sue funzioni istituzionali, e lo fa dietro corrispettivo di un prezzo.

La concessione, invece, si ha quando l'amministrazione affida al concessionario l'espletamento di attività da svolgere in favore del pubblico; il concessionario non è tuttavia remunerato sotto forma di prezzo versatogli dall'amministrazione, essendo almeno in parte soddisfatto economicamente in quanto abilitato a percepire dagli utenti del servizio il prezzo della prestazione. Le due indicate forme di esternalizzazione presentano tuttavia un dato comune, entrambe essendo forme contrattuali che presuppongono la diversità non soltanto formale ma sostanziale fra i contraenti. Proprio in presenza di questa diversità formale e sostanziale non vi può mai essere un affidamento diretto.

La giurisprudenza comunitaria è invero dell'avviso per cui anche quando il soggetto destinatario della prestazione, appaltatore o concessionario, è una pubblica amministrazione, non è consentito un affidamento diretto. Solo quando questo rapporto intersoggettivo (che presuppone cioè due soggettività formalmente e sostanzialmente distinte) manca, l'amministrazione intendendo affidare la prestazione ad un soggetto che è sì formalmente distinto dalla prima, ma che sostanzialmente è un tutt'uno della stessa, può ammettersi una deroga al principio di gara, con l'affidamento diretto in house.

2.1. Origine dell’istituto.

Si tratta di un istituto di origine pretoria, delineato dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, la quale, investita di numerose questioni pregiudiziali, ha progressivamente specificato i criteri in base ai quali può considerarsi legittimo l’affidamento diretto di appalti e servizi pubblici, in deroga al generale principio di concorrenza (implicante l’obbligo di indire ed espletare gare), come desumibile dagli artt. 43, 49 e 86 del Trattato CE, i quali impongono il divieto di restrizioni alla libertà di stabilimento, alla libera prestazione di servizi, e il divieto di emanare e mantenere, nei confronti delle imprese pubbliche e di quelle titolari di diritti speciali o esclusivi, misure contrarie alle norme del Trattato.

Giova considerare che si tratta di istituto elaborato con l’intento di coniugare il fondamentale principio di concorrenza, come noto fondamentale nella costruzione comuinitaria, con il principio di c.d. autorganizzazione, pure riconosciuto in ambito europeo in capo alla P.A.

Per effetto dell’ultimo degli indicati principi, l'amministrazione, anziché esternalizzare la realizzazione di ciò di cui ha bisogno, può attendervi in proprio, per esempio preponendo a tale scopo un ufficio, un servizio tecnico, una struttura organicamente inserita all'interno dell'ente stesso.

Il vero problema dell’in house nasce là dove questo principio di autorganizzazione è stato esteso ai casi in cui l'amministrazione intende affidare la produzione dei beni o dei servizi di cui ha bisogno non ad un ufficio, ad una direzione, ad un dipartimento, ad un servizio interni all'ente, ma ad un soggetto societario formalmente distinto dall'ente, e ciò nonostante controllato dall'ente in maniera così penetrante da potersi dire, sulla base di un approccio non attento alla diversità formale quanto alla sussistenza o meno di autonomia decisionale da parte del soggetto societario, che si tratta di un tutt'uno, una parte integrante, una proiezione organizzativa dell'ente.

Il problema dell’in house è quindi fondamentalmente quello dell'affidabilità diretta e senza gara di prestazioni a soggetti societari diversi dall’ente pubblico affidante.

Già con la sentenza 10.11.1998, resa in causa C-360 Arnhem e con la sentenza 9.9.1999, resa in causa C-108-98 RI.SAN, è stato escluso il rapporto di terzietà in presenza di un potere assoluto di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività del soggetto partecipato da parte dell’ente controllante/affidatario.

E’ con la sentenza Teckal del 18 novembre 1999, causa C-107/98, che la Corte contribuisce in modo significativo a delineare gli esatti contorni dell’istituto, escludendo l’obbligatorietà dell’avvio di una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del contraente allorquando:

a. l’amministrazione aggiudicatrice eserciti sul soggetto aggiudicatario un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi (elemento strutturale del rapporto in house);

b. il soggetto aggiudicatario svolga la maggior parte della propria attività in favore dell’ente pubblico di appartenenza (elemento funzionale del rapporto in house).

Ricorrendo le indicate condizioni, secondo la Corte, difetta una situazione di alterità tra i soggetti coinvolti, registrandosi un’ipotesi di delegazione solo interorganica.

2.2. I requisiti legittimanti l’affidamento in house. Il controllo analogo nella giurisprudenza comunitaria.

Il requisito del “controllo analogo”, viene, almeno in prima battuta, inteso quale controllo di tipo strutturale operato dall’ente pubblico sul soggetto aggiudicatario: è necessario, pertanto, un potere di ingerenza nell’organizzazione della produzione del bene o del servizio, e non solamente un controllo sull’attività, quale presidio esterno alla conformità dell’azione del controllato alle direttive poste dal controllante.

Ci si è a lungo interrogati in merito alle condizioni necessarie perché possa dirsi sussistente tale controllo di tipo strutturale.

Come si osserverà meglio nel prosieguo, prima delle più recenti prese di posizione della giurisprudenza comunitaria, non si escludeva il ricorso all’affidamento diretto anche nel caso in cui l’ente aggiudicatario non fosse interamente partecipato dall’ente pubblico di riferimento, ben potendo il controllo analogo sussistere anche quando nella compagine societaria sia presente in presenza di un socio privato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 18 settembre 2003, n. 5316).

Sul requisito del controllo analogo, tuttavia, la giurisprudenza comunitaria è negli ultimi anni a più riprese intervenuta, inaugurando orientamenti particolarmente restrittivi, destinati a ridimensionare non di poco l’effettivo ambito di invocabilità dell’istituto dell’in house.

Con un primo e dirompente intervento (sentenza 11 gennaio 2005, in causa C-26/03), la Corte di Giustizia ha sostenuto la necessità della partecipazione totalitaria dell’ente pubblico di riferimento perché possa dirsi sussistente il c.d. "controllo analogo" ed ammessa, quindi, l’eccezionale deroga alle norme che impongono il ricorso alla pubblica gara.

Valorizzando la ritenuta disomogeneità degli interessi perseguiti dall’ente pubblico e dal privato investitore, la Corte ha ritenuto lesivo dei principi di libera concorrenza e di parità di trattamento tra le imprese l’affidamento diretto ad una società con capitale misto pubblico-privato, pur se con prevalenza della componente pubblica.

In particolare, si è ritenuto che solamente qualora l’ente pubblico detenga la totalità del capitale sociale, può procedersi ad affidamento diretto, dal momento che esclusivamente una tale situazione può integrare gli estremi del controllo analogo.

A questo esito interpretativo la giurisprudenza comunitaria perviene fondamentalmente sulla base dell’assunto teorico (da molti non condiviso ma mai rinnegato dalla Corte di Giustizia) secondo cui in tanto il soggetto societario formalmente distinto dall’ente può considerarsi un tutt’uno dello stesso sul versante sostanziale in quanto sussista un’affinità di intenti perseguiti. Tale affinità, peraltro, può ammettersi a condizione che la struttura societaria sia totalmente partecipata dall’ente pubblico, essendo viceversa sufficiente che ci sia un privato anche in quota minoritaria perché quella società debba rispondere, in un certo senso, anche agli interessi egoistici rappresentati nella compagine azionaria dal privato socio (ancorché di minoranza). Si adduce, quindi, un’incompatibilità ontologica fra l’interesse pubblico rappresentato nella società dall’ente pubblico, socio di maggioranza, e l’interesse egoistico del privato, socio di minoranza. Un’incompatibilità che non consentirebbe di considerare quella società parte integrante dell’ente.

Sempre nel tentativo di delimitare la nozione di “controllo analogo”, la Corte di giustizia è intervenuta con una ulteriore, e non meno importante, decisione, resa nel caso Parking Brixen.

Con sentenza del 13 ottobre 2005, in particolare, la giurisprudenza comunitaria fa un ulteriore passo in avanti (secondo molti indietro) nel delimitare la nozione di controllo analogo, sostenendo che perché lo stesso possa dirsi sussistente non è ancora sufficiente che vi sia la partecipazione pubblica totalitaria, essendo anche necessario che il soggetto pubblico socio al 100% abbia anche la possibilità (da verificare in concreto tenendo conto di tutte le circostanze pertinenti) di influire sulle decisioni più importanti, in specie quelle strategiche della società. Ben può accadere, pertanto, che il soggetto pubblico abbia il 100% del capitale azionario del soggetto societario e che, ciò nonostante, il consiglio di amministrazione di quest'ultimo, sulla base delle previsioni statutarie della società, si veda riconoscere un margine di autonomia decisoria piuttosto consistente, potendo assumere in autonomia importanti atti gestionali. In questo caso, ad onta della partecipazione pubblica totalitaria, è da ritenere illegittimo l'affidamento diretto. Si impone, pertanto,una valutazione caso per caso, attenta alle previsioni statutarie, soprattutto volta a verificare che il socio pubblico totalitario abbia anche la possibilità in concreto di incidere quantomeno sulla elaborazione, se non di non di tutte, almeno delle più importanti decisioni che la società assuntamente controllata deve assumere.

Nel dettaglio, il ricorso all’affidamento in house presuppone che l’ente controllante disponga di penetranti e sostanziali strumenti di controllo.. La giurisprudenza comunitaria e nazionale li ha nel tempo individuati affermando, in particolare, che:

- il consiglio di amministrazione della società in house non deve avere rilevanti poteri gestionali e l’ente pubblico deve poter esercitare maggiori poteri rispetto a quelli che il diritto societario riconosce alla maggioranza sociale;

- l’impresa non deve aver “acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo” da parte dell’ente pubblico (tale vocazione risulterebbe, tra l’altro: dall’ampliamento dell’oggetto sociale; dall’apertura obbligatoria della società, a breve termine, ad altri capitali; dall’espansione territoriale dell’attività della società a tutta l’Italia e all’estero: cfr., in particolare, le già citate sentenze 13 ottobre 2005, causa C458/03 - Parking Brixen GmbH e 10 novembre 2005, causa C-29/04 - Mödling o Commissione c/ Austria);

- le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante (cfr. pure la decisione della V sez. di questo Consiglio di Stato 8 gennaio 2007, n. 5, che ha affermato che se il consiglio di amministrazione ha poteri ordinari non si può ritenere sussistere un “controllo analogo”);

- il controllo analogo si ritiene escluso dalla semplice previsione nello statuto della cedibilità delle quote a privati (Tar Puglia, 8 novembre 2006, n. 5197; Consiglio di Stato, V sez., 30 agosto 2006, n. 5072).

2.3. Il problema della dismissione del capitale azionario interamente pubblico.

A quest’ultimo riguardo, ci si chiede se il requisito del controllo analogo possa essere considerato sussistente anche nel caso in cui, in presenza di una partecipazione totalitaria dell’ente pubblico, lo statuto societario preveda l’apertura, obbligatoria o meno, della società al capitale privato.

Sul tema, la Corte di Giustizia, con la citata sentenza Parking Brixen (causa C-458/03 del 13 ottobre 2005), ha ritenuto che il possesso dell’intero capitale sociale da parte dell’ente pubblico, pur astrattamente idoneo a configurare il controllo analogo, perde tale qualità se, con riferimento all’ampiezza dei poteri statutari propri del Consiglio d’Amministrazione, quest’ultimo dispone della facoltà di adottare tutti gli atti ritenuti necessari per il conseguimento dell’oggetto sociale.

Non sussisterebbe pertanto il controllo analogo pur in presenza di una partecipazione pubblica totalitaria allorquando lo Statuto preveda:

la possibilità di ampliamento dell’oggetto sociale;

l’espansione dell’attività a tutto lo Stato ed all’Estero;

l’apertura obbligatoria della società al capitale privato.

La presenza anche di una di siffatte previsioni all’interno della disciplina statutaria porterebbe pertanto ad escludere la possibilità di procedere ad affidamento diretto, non configurandosi il requisito del controllo analogo.

La questione della compatibilità con il requisito del controllo analogo di clausole statutarie che facoltizzino l'ente pubblico, socio unico al momento dell’affidamento della prestazione, a dismettere in favore di privati una quota del capitale azionario in mano pubblica è stata esaminata dalla Corte di giustizia nella sentenza del 10 novembre 2005, resa nel caso Modling.

Si è discusso, e si continua a discutere, se sussiste il controllo analogo quando, pur in presenza di una partecipazione totalitaria e della riscontrata capacità dell’ente pubblico di influire sulle decisioni strategiche all'atto dell’affidamento, sia tuttavia presente una clausola statutaria della società che facoltizzi l'ente pubblico a dismettere, in tutto o in parte, il capitale azionario, ancora tutto pubblico al momento dell’affidamento.

E’ la questione esaminata il 10 novembre del 2005 dalla Corte di giustizia nella causa città di Modling, e più di recente esaminata dal Tar Puglia nella sentenza 8 novembre del 2006 n. 5197, e dal Consiglio di Stato nella sentenza 30 agosto 2006 n.. 5072.

Nel caso città di Modling, il Comune in questione aveva affidato ad una società (società Abfal) dallo stesso partecipata al 100% al momento dell’affidamento una certa prestazione; dopo pochi giorni, sulla base di una facoltà riconosciuta da apposita clausola statutaria, il Comune aveva dismesso in favore di privati il 49% del capitale azionario detenuto in quella società.

Nella sentenza citata, la Corte di giustizia ritiene che non è necessariamente vero che le condizioni di legittimo affidamento in house debbano essere dal giudice verificate cristallizzando la verifica con riguardo al momento in cui interviene l'affidamento.

Al contrario, soprattutto a fronte di vicende in cui è evidente l’intento elusivo dell'operazione complessivamente posta in essere dall'amministrazione - cioè l’intento di affidare, senza gara, ad una società una prestazione quando la società è ancora detenuta 100% per poi, dopo qualche giorno, dismettere il controllo su quella società a favore di privati - è necessario procedere ad una valutazione non formale ma sostanziale. Occorre evitare che sia eluso il principio di concorrenza e di evidenza pubblica, rispetto al quale l'istituto dell’in house è un’eccezione, da interpretare in maniera rigorosa e restrittiva.

Sulla questione è intervenuto di recente anche il Consiglio di Stato, che, perfettamente in linea con la giurisprudenza comunitaria, ha ritenuto non sufficiente la partecipazione totalitaria dell’ente pubblico perché possa ritenersi sussistente il requisito del controllo analogo (30 agosto 2006, n. n. 5072).

Nel caso di specie, si è esclusa la legittimità dell’affidamento diretto in considerazione della previsione, nello statuto societario, della possibilità di alienare a terzi fino al 49% del capitale sociale, pur interamente pubblico al momento dell’affidamento.

In sostanza si evidenzia l’importanza di un’attenta analisi della disciplina statutaria, ai fini della valutazione della sussistenza di una relazione di controllo che sia idonea ad escludere l’applicazione delle regole di evidenza pubblica.

Pertanto, oltre all’esame dei poteri in concreto attribuiti al Consiglio di Amministrazione, è fondamentale verificare l’assenza di clausole di cedibilità, obbligatoria o meno, delle quote di partecipazione a soggetti privati, a nulla rilevando, tra l’altro, che il cessionario venga scelto mediante procedura ad evidenza pubblica, dal momento che è la cessione in sé a determinare, in prospettiva, la perdita del controllo da parte dell’ente pubblico.

Quindi, se la società affidataria è una società aperta, anche solo in parte, al capitale privato, tale circostanza impedisce di considerarla una struttura di gestione “interna” di un servizio pubblico nell’ambito dell’ente che la detiene.

2.3. 1. Il controllo a cascata e il frazionamento del capitale tra più enti pubblici.

Per completezza, si dà atto degli indirizzi emersi in merito alla ravvisabilità del requisito strutturale del controllo analogo nei casi di frazionamento del capitale azionario tra più enti pubblici e di intermediazione, tra l’ente pubblico e la società, di un’ulteriore struttura societaria (c.d. holding).

Quanto a quest’ultima ipotesi, pur ritenendosi in astratto configurabile un "controllo analogo" anche nel caso in cui il pacchetto azionario non sia detenuto direttamente dall’ente pubblico, ma indirettamente mediante una società per azioni capogruppo (c.d. holding) posseduta al 100% dall’ente medesimo, si è chiarito che tale forma di partecipazione "può, a seconda delle circostanze del caso specifico, indebolire il controllo eventualmente esercitato dall’amministrazione aggiudicatrice su una società per azioni in forza della mera partecipazione al suo capitale" (Carbotermo, 11 maggio 2006, causa C-340/04).

Quanto al frazionamento del capitale azionario tra più enti pubblici, T.a.r. Lazio 16 ottobre 2007, n. 9988, ha osservato che, soddisfatta la condizione della esistenza di un capitale di azionaria partecipazione interamente in mano pubblica, non riveste rilevanza la esiguità della quota partecipativa di alcuni soggetti poiché lo stesso art. 113 del D.Lgs. n. 267/2000, comma 5 (così come poi sostituito dal comma 1 del D.L. n. 269/2003) si riferisce espressamente all’"… ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale …"; ciò comporta che non può considerarsi necessario il possesso del capitale sociale da parte di un solo ente pubblico, irrilevante essendo la misura percentuale nella partecipazione (o compartecipazione plurima) di enti pubblici, sempre che ricorrano le altre condizioni previste dallo stesso art. 113 laddove impone che gli stessi enti titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.

E’ necessario quindi verificare che gli enti locali partecipanti a quote societarie anche esigue abbiano effettive possibilità di controllo sull’attività decisionale dell’organismo societario; controllo realizzabile non soltanto in forma propulsiva o propositiva di argomenti da portare all’ordine del giorno del consesso assembleare, bensì, e principalmente, attraverso l’esercizio di poteri inibitivi di iniziative o decisioni che si pongano in contrasto con gli interessi dell’ente locale nel cui ambito territoriale si esplica il servizio (così ancora T.a.r. Lazio, sentenza 16 ottobre 2007 n. 9988).

2.4. Il requisito funzionale del prevalente svolgimento dell’attività in favore dell’ente controllante.

In secondo luogo, sul piano funzionale, si richiede che l’ente aggiudicatario realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente che lo controlla.

Secondo l’orientamento dominante, sussisterebbe tale requisito sia nel caso di prestazioni svolte nei confronti dell’ente controllante, sia nel caso di prestazioni svolte per conto della stessa.

Nel primo caso, le prestazioni sono strumentali allo svolgimento delle funzioni tipiche dell’amministrazione, nel secondo caso il soggetto aggiudicatario svolge direttamente le attività istituzionali dell’ente pubblico.

In tal senso, la Corte di Giustizia (causa C-340/04 dell’11 maggio 2006), ha precisato che, nel valutare se un’impresa svolga la parte più importante della propria attività con l’ente pubblico che la detiene, devono tenersi in considerazione tutte le attività svolte dalla stessa, a prescindere da chi in concreto le remuneri, se l’amministrazione aggiudicatrice o l’utente delle prestazioni, a nulla rilevando, inoltre, l’ambito territoriale in cui esse vengono svolte.

Si segnala che, nel delimitare il tratto costitutivo di tipo funzionale, rappresentato dalla prevalenza dell’attività esercitata dal soggetto societario in favore dell’ente controllante, occorre chiedersi se il concetto di prevalenza debba essere calcolato tenendo conto, o meno, dell’obbligo di dismissione delle attività svolte per il mercato e non per l’amministrazione di riferimento, imposta dall’art. 13 del decreto legge n. 223/2006[2].

2.5. L’in house: modello generale alternativo alla gara o modello “eccezionale”?

2.5.1. I Servizi pubblici locali.

Ciò posto quanto alla disciplina dell’istituto, giova ancora chiedersi se quello in esame sia un modulo generale di affidamento delle prestazioni, come tale “alternativo all’esternalizzazione mediante gara, o viceversa un’eccezione all’affidamento a terzi, cui quindi l’amministrazione normalmente è tenuta a ricorrere.

Della questione, con specifico riferimento al settore dei servizi pubblici, si è occupata la giurisprudenza nazionale e comunitaria.

Sul versante della regolamentazione interna della delicata questione, è opportuno un cenno al disegno di legge di riforma delle modalità di affidamento e gestione dei servizi pubblici locali (ddl Lanzilotta).

Opportuno considerare, in apertura, che l’affidamento diretto è previsto come modalità di assegnazione della titolarità dei servizi a rilevanza economica da parte degli enti pubblici locali dall’art. 113, comma 5, lett. c), del D.Lgs. n. 267/2000 (come modificato con l’art. 14 del d.l. 30.9.2003, n. 269 convertito con l. 24.11.2003, n. 326), il quale, accogliendo le indicazioni fornite dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, prevede il conferimento senza gara della titolarità del servizio a favore di società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente titolare del capitale sociale eserciti sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente pubblico che la controlla.

Nel dettaglio, il citato art. 115, co. 5, dopo aver previsto la gara per l’affidamento della titolarità dei servizi pubblici locali (lett. a), contempla, alle successive lett. b) e c), l’affidamento a società miste nelle quali il socio privato sia stato scelto con gara (lett. b) e a società in house, a capitale interamente pubblico (lett. c).

Sul versante giurisprudenziale, il TAR per la Puglia, sez. III, con pronuncia n. 885/2004, ha in via pregiudiziale posto la questione della compatibilità con il diritto comunitario, ed in particolare con gli obblighi di trasparenza e libera concorrenza di cui agli artt. 46, 49 e 86 del Trattato, dell'art. 113 co. V, D. Lgs. nr. 267/00, come modificato dall'art. 14 D.L. nr. 269/03, nella parte in cui non pone alcun limite alla libertà di scelta dell'Amministrazione pubblica tra le diverse forme di affidamento del servizio pubblico, ed in particolare tra l'affidamento mediante procedura di gara ad evidenza pubblica e l'affidamento diretto a società da essa interamente controllata.L'oggetto del contendere, dunque, è l'art. 14 del D.L.n. 269/03 che consente "l'affidamento in house" di determinati servizi pubblici. L'art. 14 del D.L. nr. 269/03, generalizzando tale ultima ipotesi, avrebbe aperto la strada, ad una vera e propria "occupazione" del mercato in numerosi settori da parte delle imprese pubbliche locali, in maniera non conforme allo spirito dell'art. 86 del Trattato, alla cui stregua sono ammissibili deroghe alle regole della concorrenza nella gestione di servizi di interesse economico generale solo in quanto si giustifichino per l'adempimento della "missione" che le imprese affidatarie devono svolgere.

Con sentenza 6 aprile 2006, in Causa C-410/04, tuttavia, la Corte di Giustizia ha opinato diversamente sostenendo che il diritto comunitario non osta a che una disciplina nazionale consenta a un soggetto pubblico di attribuire in via diretta, senza gara, una concessione di pubblici servizi a società in mano pubblica, di cui il soggetto pubblico detenga l’intero capitale, a condizione che il soggetto pubblico eserciti sulla detta società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con il soggetto pubblico che la detiene.

Così risolto il problema della legittimità comunitaria di una disciplina nazionale che consenta ad un soggetto pubblico di ricorrere, alternativamente, all’esternalizzazione mediante gara ovvero all’autoproduzione mediante affidamento in house del servizio, resta ancora da esaminare se a quest’ultimo modulo l’Amministrazione possa ricorrere solo in presenza di una specifica previsione nazionale facoltizzante (in termini, Cons. Stato, sez. VI, 3 marzo 2007, n. 1514) o se viceversa lo stesso costituisca espressione di un principio generale ormai riconosciuto dalla giurisprudenza comunitaria.

Giova, a tale proposito, considerare l’impostazione (restrittiva delle facoltà di scelta delle Amministrazioni locali) seguita dal Disegno di legge Lanzilotta, che, nel prevedere i criteri di delega, così dispone:

“a) prevedere che l’affidamento delle nuove gestioni ed il rinnovo delle gestioni in essere dei servizi pubblici locali di rilevanza economica debba avvenire mediante procedure competitive ad evidenza pubblica di scelta del gestore, nel rispetto della disciplina dell’Unione europea in materia di appalti pubblici e di servizi pubblici, fatta salva la proprietà pubblica delle reti e degli altri beni pubblici strumentali all’esercizio, nonché la gestione pubblica delle risorse e dei servizi idrici;

b) consentire eccezionalmente l’affidamento a società a capitale interamente pubblico, partecipata dall’ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per l’affidamento in house;

c)consentire eccezionalmente l’affidamento diretto a società a partecipazione mista pubblica e privata, ove ciò reso necessario da particolari situazioni di mercato, secondo modalità di selezione e di partecipazione dei soci pubblici e privati direttamente connesse alla gestione ed allo sviluppo degli specifici servizi pubblici locali oggetto dell’affidamento, ferma restando la scelta dei soci privati mediante procedure competitive e la previsione di norme e clausole volte ad assicurare un efficace controllo pubblico della gestione del servizio e ad evitare possibili conflitti di interesse;
d) prevedere che l’ente locale debba adeguatamente motivare le ragioni che, alla stregua di una valutazione ponderata, impongono di ricorrere alle modalità di affidamento di cui alle lettere b) e c), anziché alla modalità di cui alla lettera a), e che debba adottare e pubblicare secondo modalità idonee il programma volto al superamento, entro un periodo di tempo definito, della situazione che osta al ricorso a procedure ad evidenza pubblica, comunicando periodicamente i risultati raggiunti a tale fine. In particolare, prescrivere che per giungere alla constatazione della necessità di gestione diretta sia adottata una previa analisi di mercato, soggetta a verifica da parte delle Autorità nazionali di regolazione dei servizi di pubblica utilità competenti per settore, ovvero, ove non costituite, dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, ove si dimostri l’inadeguatezza dell’offerta privata. Le società di capitali cui sia attribuita la gestione ai sensi della lettera b) non possono svolgere, nè in via diretta, nè partecipando a gare, servizi o attività per altri enti pubblici o privati;
e) escludere la possibilità di acquisire la gestione di servizi diversi o in ambiti territoriali diversi da quello di appartenenza, per i soggetti titolari della gestione di servizi pubblici locali non affidati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nonché per le imprese partecipate da enti locali, affidatarie della gestione di servizi pubblici locali, qualora usufruiscano di forme di finanziamento pubblico diretto o indiretto, fatta eccezione per il ristoro degli oneri connessi all’assolvimento degli obblighi di servizio pubblico derivanti dalla gestione di servizi affidati secondo procedure ad evidenza pubblica, ove evidenziati da sistemi certificati di separazione contabile e gestionale..”.

Come è stato osservato (CLARICH), mentre il Decreto Bersani promuove la concorrenza “nel mercato”, escludendo da quest’ultimo le società promosse dagli enti territoriali, il disegno di legge citato ha per finalità la promozione della concorrenza “per il mercato”; invero, tra la gara e l’in house, il disegno di legge esprime una netta e chiara opzione in favore della prima, imponendo alle amministrazioni locali l’obbligo di esplicitare le ragioni per cui, eccezionalmente, intendano ricorrere al modulo del’autoproduzione.

2.5.2. Gli appalti pubblici.

Ancor più delicato risulta chiedersi se l’istituto dell’in house possa essere utilizzato, pur in assenza di una espressa previsione normativa che consenta tale forma di affidamento, nella materia degli appalti pubblici: la questione ha ragione di essere posta se si considera il silenzio al riguardo dal d.lgs. n. 163 del 2006.

Due le tesi sul tappeto.

Secondo un primo indirizzo, di recente seguito da Cons. Stato, sez. VI, n. 1514/2007, l’in house non può essere utilizzato per affidare senza gara prestazioni (lavori, servizi e forniture), che potrebbero essere oggetto di un contratto di appalto.

A sostegno dell’assunto si adducono i seguenti argomenti:

1) Il carattere eccezionale dell’istituto dell’in house: argomento valorizzato da Cons. Stato, sez. VI, n. 1514/2007, secondo cui “l’in house non costituisce un principio generale, prevalente sulla normativa interna, ma è un principio derogatorio di carattere eccezionale che consente, e non obbliga, i legislatori nazionali a prevedere tale forma di affidamento”. Applicato tali coordinate, la VI Sezione conclude sostenendo che, nel settore dei lavori pubblici, e in particolare in quello dei beni culturali, deve escludersi l’operatività di questa forma di affidamento, attesa la mancanza di previsioni interne facoltizzanti il ricorso all’affidamento in house.

2) Il principio di legalità che osterebbe a trasferimenti di poteri e di compiti amministrativi in assenza di una espressa copertura legislativa.

3) L’art. 125 del codice dei contratti pubblici che consente alle p.a. di acquisire beni, servizi e lavori in economia mediante amministrazione diretta solo entro il limite di spesa di 50.000 euro, limite da taluni destinato ad estendersi all’ipotesi dell’in house.

4) L’art. 53, comma 1, del codice dei contratti pubblici secondo cui, “fatti salvi i contratti di sponsorizzazione e i lavori eseguiti in economia, i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione, come definiti nell’art. 3”. La disposizione, prevedendo il contratto come forma esclusiva di realizzazione dei lavori pubblici, precluderebbe il ricorso a modelli non contrattuali, quale è per l’appunto l’in house.

Ciascuno degli esposti argomenti non convince i fautori della tesi contraria.

Sul piano generale, si osserva che l’istituto dell’in house, più che una eccezione al diritto comunitario degli appalti e delle concessioni, è esso stesso espressione di un principio generale, riconosciuto dal diritto comunitario e nazionale, quale è quello di auto-organizzazione in forza del quale gli enti pubblici possono organizzarsi per offrire i loro servizi o per reperire le prestazioni di cui hanno bisogno per esercitare le loro finalità istituzionali.

Si tratta, peraltro, di principio a più riprese riconosciuto e affermato a livello comunitario.

Nella risoluzione 14 gennaio 2004 del Parlamento europeo concernente il “Libro verde sui servizi di interesse generale [COM (2003) 270-2003/2152(INI)]”, al punto 35, si formula l’auspicio che, "in ossequio al principio di sussidiarietà, venga riconosciuto il diritto degli enti locali e regionali di “autoprodurre” in modo autonomo servizi di interesse generale a condizione che l’operatore addetto alla gestione diretta non eserciti una concorrenza al di fuori del territorio interessato". Nella risoluzione 26 ottobre 2006 del Parlamento europeo sui “Partenariati pubblico-privati e il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni [2006/2043 (INI)]”, ancora, si "respinge l’applicazione della legislazione in materia di appalti nei casi in cui gli enti locali intendono svolgere compiti nel loro territorio assieme ad altri enti locali nell’ambito di una riorganizzazione amministrativa, senza offrire a terzi operanti sul mercato la fornitura dei servizi in questione" (p.to 46.) e si "ritiene tuttavia necessaria l’applicazione della normativa sugli appalti quando gli enti locali offrono prestazioni sul mercato alla stregua di un’impresa privata nel contesto della cooperazione tra enti locali o fanno eseguire compiti pubblici da imprese private o da altri enti locali" (p.to 48.).

Quanto al richiamato principio di legalità, si osserva che con l’affidamento in house applicato al settore degli appalti non si fa luogo ad alcun trasferimento di poteri amministrativi quanto,. piuttosto, all’attribuzione di compiti essenzialmente esecutivinon implicanti l’esercizio di alcun potere autoritativo.

Neanche l’argomento che fa perno sull’art. 125 del codice dei contratti pubblici è parso insuperabile se solo si considera che il limite di spesa dei 50.000 € previsti per l’amministrazione diretta è la presa d’atto da parte del legislatore della limitata capacità produttiva e imprenditoriale della p.a., quando opera con propri mezzi e con proprio personale: limite, questo, non destinato ad operare quando la p.a. costituisce e si avvale di una struttura societaria ad hoc, dotata di una consistente capacità produttiva.

Più problematico il superamento dell’argomento che fa leva sull’art. 53 del codice dei contratti pubblici, secondo il quale, fatti salvi i contratti di sponsorizzazione e i contratti eseguiti in economia, i lavori pubblici possono essere realizzati, esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione.

La citata previsione, nel pretendere per la realizzazione di lavori un contratto (appalto o concessione), sembra ostare all’affidamento in house, come noto non integrante alcuna fattispecie contrattuale.

Si tratta, tuttavia, di disposizione riguardante i soli lavori pubblici, non anche i servizi e le forniture.

A sostegno della seconda tesi, peraltro, può farsi riferimento all’art. 13 d.l. 4 luglio 2006, n. 223 (D.L. Bersani), il cui comma 1 prevede che “Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti”.

Il riferimento della citata disposizione è quindi a società che fruiscono di affidamenti diretti (anche in applicazione del modello dell’in house) “per la produzione beni e servizi strumentali” all’attività dell’ente affidante, “con esclusione dei servizi pubblici locali”; l’art. 13, pertanto, pare presupporre la possibilità di un affidamento diretto, secondo il modello dell’in house, di prestazioni altrimenti acquisibili con il contratto di appalto.

3. Il partenariato pubblico-privato: l’affidamento senza gara alle società a capitale misto è ancora consentito?

A seguito della citata sentenza dell’11 gennaio 2005 con la quale la Corte di Giustizia ha ravvisato nella partecipazione pubblica totalitaria una condizione essenziale perché possa scorgersi il tratto del c.d. controllo analogo”, si è subito posto il problema della legittimità comunitaria dell’art. 113, comma V, lett. b), D. Lgs. n. 267/2000, nella parte in cui prevede che è ammissibile affidare servizi pubblici locali senza gara a società che, lungi dall’essere partecipate totalitariamente dall’ente pubblico, siano viceversa miste, in quanto partecipate anche da privati, ancorché selezionati con procedura di evidenza.

Più in generale, ci si è interrogati sulla legittimità di affidamenti senza gara in favore di società miste nelle quali pure il partner privato sia stato scelto con gara.

Si sono sul punto registrate diverse posizioni.

Per una prima posizione, di recente accolta da CGA Sicilia, 27 ottobre del 2006, n. 589, è necessario concludere nel senso dell’illegittimità comunitaria e della doverosa disapplicazione del citato art. 113, comma V, D. Lgs. n. 267/2000.

Diverse le argomentazioni addotte a sostegno di tale diversa posizione.

Si osserva, in primo luogo, che se è vero che a monte, nella fase della costituzione della struttura societaria e della scelta del socio, è garantito il dispiegarsi della concorrenza, è parimenti vero che ci possono essere soggetti interessati ad ottenere l'affidamento del servizio pubblico locale, non anche a farlo in società con l’ente pubblico: la disciplina in questione finirebbe, pertanto, per imporre al soggetto interessato di entrare in società con l’amministrazione locale.

Il secondo argomento è quello con cui si evidenzia che gli stessi criteri di selezione del socio, e a valle di colui che deve gestire il servizio, sono diversi. Mentre nella gara per la selezione del socio assumono rilievo decisivo sono i criteri dell'affidabilità economica, della solidità finanziaria, della capacità organizzativa, nell’affidare il servizio, viceversa, assume peso decisivo la valutazione della concreta capacità del concorrente di gestire al meglio il servizio. Sicché anche i criteri di selezione cambiano. La circostanza che ci sia stata la gara a monte non giustifica, pertanto, esonero dal gestire la gara a valle, in sede di 'affidamento del servizio.

E’ agevole, al riguardo, obiettare osservando che, se la società nasce con un oggetto ben delimitato, è certo consentito, già al momento di selezione del socio, effettuare il confronto tra gli aspiranti soci tenendo conto non solo della rispettiva solidità finanziaria e solidità organizzativa, ma anche comparando i progetti di concreta gestione del servizio che questi sono tenuti a presentare. Sicché, non è vero che i criteri di selezione del partner e quelli di selezione a valle del soggetto cui affidare il servizio debbano necessariamente distinguersi: possono sovrapporsi a condizione che il servizio pubblico da affidare a valle alla costituita società sia già delimitato al momento in cui si indice la gara per la selezione del partner.

A questo primo indirizzo si va, peraltro, sempre più decisamente contrapponendo un secondo orientamento, inaugurato quest’anno dalla seconda Sezione del Consiglio di Stato, intervenuta con parere n. 456, e poi ripreso, sia pure con non pochi approfondimenti, anche critici, da Cons. Stato, sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5587, che ha rimesso il vaglio della delicata e complessa problematica alla Adunanza Plenaria.

La carenza del requisito del controllo analogo non è considerata sufficiente per affermare l’illegittimità dell’affidamento diretto delle prestazioni alla società mista. A tal fine, invece, occorre il riscontro della presenza di alcuni elementi, ritenuti necessari per esprimere un giudizio positivo di compatibilità con il diritto comunitario.

L’assunto di fondo, sostenuto dalla pronuncia consultiva, è quello dell’ampia fungibilità tra lo schema formale della società mista e quello dell’appalto.

Ad avviso della Sezione consultiva, invero, la compatibilità comunitaria del ricorso al partenariato pubblico- privato va ammessa con riferimento alle ipotesi in cui non si possa configurare un “affidamento diretto” alla società mista ma piuttosto un “affidamento con procedura di evidenza pubblica” dell’attività “operativa” della società mista al partner privato, tramite la stessa gara volta alla individuazione di quest’ultimo. In questo caso, indicato di regola come quello del “socio di lavoro”, “socio industriale” o “socio operativo” (come contrapposti al “socio finanziario”), l’attività che si ritiene “affidata” (senza gara) alla società mista è, nella sostanza, da ritenere affidata (con gara) al partner privato scelto con una procedura di evidenza pubblica che abbia ad oggetto, al tempo stesso, anche l’attribuzione dei suoi compiti operativi e quella della qualità di socio.

Sul piano delle ragioni sostanziali, appare significativo quanto la seconda Sezione sostiene laddove pone in risalto la sostanziale contraddittorietà dell’assunto che intende inferire l’illegittimità comunitaria del ricorso alle società miste dalla sentenza del 2005 con cui la Corte di giustizia ha richiesto, perché sia ravvisabile il requisito del c.d. controllo analogo, che la società sia interamente partecipata dalla mano pubblica. Il Consiglio di Stato prospetta, invero, il rischio che una pronuncia (quale quella citata della Corte di Giustizia) tutta tesa a circoscrivere i casi in cui è consentito, con l’affidamento in house, di escludere dal mercato i privati, finisca per rappresentare una sorta di “incoraggiamento” alla costituzione di società pubbliche al 100%, senza alcuna procedura selettiva e senza alcun ricorso al mercato. “La Sezione ritiene, invece, che l’affidamento a soggetti pubblici al 100% costituisca, in qualche modo, la negazione del mercato: non si può immaginare che la Corte di giustizia preferisca tale soluzione rispetto ad un modello che faccia invece rientrare in gioco il mercato e i privati, tramite regolari procedure di gara e con garanzie precise che possono comunque delimitare l’affidamento nell’oggetto e, soprattutto, nel tempo… Appare, infatti, illogico ammettere, in alternativa all’affidamento del 100% del servizio all’esterno, la (sola) rinuncia totale al mercato con la società pubblica in house e non consentire, invece – in settori specifici, individuati dalla legge considerando la peculiarità di una data materia e quindi l’inopportunità di una totale devoluzione ai privati, ma anche l’impossibilità tecnica di lasciar gestire il servizio interamente alla “parte pubblica” – un'apertura parziale a più flessibili “forme di collaborazione” pubblico-privato, laddove tale apertura si giustifichi razionalmente con l’esigenza di un controllo più stringente sull’operatore, in quanto svolto non nella veste di committente ma in quella di socio e – soprattutto – sia delimitata da tutte quelle garanzie di definitezza dell’oggetto e della durata dell’affidamento che sole possono ricondurre, ad avviso della Sezione, il modello ad un affidamento all’esterno (sia pure per certi aspetti peculiare) e non come un affidamento in house”.

Da tali premesse, la seconda Sezione desume le condizioni necessarie perché l’affidamento senza gara a società miste possa considerarsi legittimo, oltre che com’unitariamente compatibile.

Al riguardo, la Sezione consultiva sostiene che il ricorso al modello della società mista possa considerarsi consentito e comunitariamente compatibile:

a) solo quando esista un’apposita norma speciale che lo consenta[3];

b) nel solo caso in cui non si possa configurare un “affidamento diretto” alla società mista ma piuttosto un “affidamento con procedura di evidenza pubblica” dell’attività “operativa” della società mista al partner privato, tramite la stessa gara volta alla individuazione di quest’ultimo;

c) a condizione che siano delimitate adeguatamente le finalità della società mista cui affidare il servizio senza gara;

d) a condizione che sia motivata in modo particolarmente approfondito tale scelta organizzativa;

e) a condizione che sia stabilito un limite temporale ragionevole alla durata del rapporto sociale, accompagnata dalla espressa previsione della “scadenza del periodo di affidamento, evitando così che il socio divenga “socio stabile” della società mista, possibilmente prevedendo che sin dagli atti di gara per la selezione del socio privato siano chiarite le modalità per l’uscita del socio stesso (con liquidazione della sua posizione), per il caso in cui all’esito della successiva gara egli risulti non più aggiudicatario”;

f) a condizione che limitato ai soli casi in cui esista un concreto riferimento allo svolgimento di attività e funzioni pubbliche.

Su ciascuna di queste condizioni, tuttavia, ha espresso perplessità Cons. Stato, sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5587, che pure ha optato, nel rimettere alla Adunanza Plenaria la questione, per la tesi della legittimità, a certe condizioni, di un affidamento diretto delle prestazioni a società miste in cui il socio privato sia stato scelto con gara.

Quanto alla condizione sub a), relativa alla necessaria autorizzazione legislativa del ricorso al modulo del partenariato pubblico-privato di tipo societario, la quinta Sezione -nell’esprimere forti perplessità in merito alla possibilità di ascrivere al riguardo rilievo alla previsione di cui all’art. 1, co. 2, del Codice dei contratti pubblici[4] (avente il solo scopo di imporre, comunque, la selezione concorsuale del socio privato, quando la società abbia per oggetto la realizzazione di opere o servizi, senza introdurre una regola di tipizzazione dei moduli organizzativi)- osserva come, per consolidato orientamento, i soggetti pubblici godono di una capacità generale di diritto privato, che li abilita a concludere ogni tipo di contratto, salva la sola valutazione di compatibilità con le finalità istituzionali assegnate al singolo ente. D’altra parte, l’ampiezza della capacità di diritto privato delle pubbliche amministrazioni è ora affermata, in termini generali, dall’articolo 1, comma 1-bis, della legge n. 241/1990, nel testo introdotto dalla legge n. 15/2005.

Detto altrimenti, il necessario rigore con cui devono essere accertati i concreti presupposti del legittimo affidamento ad una società mista non significa affatto che il modulo societario debba essere considerato “eccezionale”, o consentito in presenza di particolari situazioni, trattandosi di scelta riconducibile all’autonomia organizzativa del singolo ente pubblico.

Con riferimento alla condizione sub b), la quinta Sezione osserva come nell’ordinamento comunitario non emerga con evidenza un assoluto divieto di coinvolgere nel partnerariato pubblico-privato soggetti che intendano solo finanziare la società, purché il loro apporto presenti, comunque, un adeguato tasso di specificità professionale. Né sembra che si possa considerare del tutto privo di interesse per l’amministrazione l’istituzione di un rapporto con soggetti esperti del settore finanziario.

La Sezione rimette, così, all’Adunanza plenaria di valutare l’opportunità di demandare alla Corte di Giustizia anche uno specifico quesito interpretativo, concernente i limiti di compatibilità con il diritto comunitario di una partecipazione societaria privata di carattere meramente finanziario, purché la procedura selettiva per l’individuazione del socio privato abbia consentito, in modo trasparente e imparziale, di scegliere l’impresa in possesso delle prescritte attitudini professionali, che abbia offerto la migliore proposta.

Da altro punto di vista, andrebbe meglio chiarito il significato della formula “affidamento dell’attività operativa”. Essa potrebbe indicare, semplicemente, che il socio privato debba essere scelto tra imprenditori del settore cui si riferisce l’opera o il servizio, in possesso dei prescritti requisiti soggettivi di ordine generale; potrebbe anche presupporre la necessità di una regolamentazione contrattuale più complessa, affiancata al contratto sociale, da cui risulti che l’attività materiale di erogazione del servizio o della realizzazione dell’opera sia effettivamente compiuta dal socio privato con la propria organizzazione di impresa; potrebbe significare, infine, come lascia supporre l’evocazione della figura del socio d’opera, che il conferimento delle quote debba essere effettuato “in natura”, mediante la cessione di un ramo di azienda. Ognuna di queste soluzioni pone delicati problemi di coordinamento con il diritto societario. Senza dire, poi, che lo scopo della istituzione della società mista è proprio quello di creare un centro di imputazione unitario e non una struttura intermedia tra l’amministrazione e l’esecuzione del servizio effettuata dal “socio d’opera”.

Quanto al requisito sub c), la quinta Sezione si limita a richiamare i dubbi dottrinali circa la validità di un contratto sociale destinato alla realizzazione di un solo atto.

Quanto alla necessità che le ragioni del ricorso al modulo in questione siano esplicitate dall’Amministrazione nella parte motiva del provvedimento di affidamento, la Sezione esprime dubbi circa la compatibilità della stessa con il quadro normativo comunitario e nazionale vigente, potendosi prospettare in ambito europeo, semmai, l’opposto principio della mera alternatività tra l’affidamento a terzi, l’in house providing e il partnerariato pubblico e privato.

Per quel che concerne, infine, la condizione costituita dalla previsione della scadenza del periodo di affidamento e di una rigorosa limitazione, quindi, del rapporto sociale, la Sezione rimette all’Adunanza Plenaria il compito di valutare la compatibilità del modulo societario con una così stretta inerenza allo svolgimento dell’attività operativa della prestazione del servizio.

 


[1] Relazione tenuta al Convegno di Monopoli, 23 e 24 novembre, Appalti e servizi pubblici: regole, flessibilità e liberalizzazioni.

[2] Così recita l’art. 13 del d.L. Bersani: “1. Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività di tali enti, nonche', nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, debbono operare esclusivamente con gli enti costituenti ed affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, ne' in affidamento diretto ne' con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti.

2. Le predette società sono ad oggetto sociale esclusivo e non possono agire in violazione delle regole di cui al comma 1.

3. Al fine di assicurare l'effettività delle precedenti disposizioni, le società di cui al comma 1 cessano entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto le attività non consentite. A tale fine possono cedere le attività non consentite a terzi ovvero scorporarle, anche costituendo una separata società da collocare sul mercato, secondo le procedure del decreto-legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 1994, n. 474, entro ulteriori dodici mesi”.

Si è quindi disposto che le società a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali (non da quelle statali) per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali:

- devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti (viene fissata, quindi, la regola dell’esclusività, in luogo di quella della prevalenza);

- non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti.

- sono ad oggetto sociale esclusivo.

[3] Tesi sostenuta, con riferimento al modulo organizzativo dell’ “in house providing”, dalla decisione della VI Sezione 3 aprile 2007, n. 1514.

[4] “Nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica o di un servizio, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica”.

 






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