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Articolo di Dottrina



PERDITA DI CHANCE DI SOPRAVVIVENZA E RISARCIBILITÀ



Perdita di chances di sopravvivenza, qualificazione del danno e causalità concorrente: notazioni a margine di alcune recenti pronunce della Cassazione

Giovanni GUIDA

Perdita di chances di sopravvivenza, qualificazione del danno e causalità concorrente: notazioni a margine di alcune recenti pronunce della Corte di Cassazione italiana

di

Giovanni GUIDA

1 - Premessa: dalla recentissima sentenza 16 ottobre 2007, n. 21619 alla sentenza 4 marzo 2004, n. 4400 con la quale la cassazione italiana “abbraccia” la tesi della piena risarcibilità della perdita di chances di sopravvivenza. 2 - I precedenti della sentenza 4400/2004 della corte di cassazione: una breve panoramica introduttiva. 3 – Il quadro europeo di riferimento: la “perte d’une chance de survie” e il diverso approccio inglese . 4 – La chance di sopravvivenza come lucro cessante o danno emergente nell’esperienza italiana. 5- La qualificazione del danno da perdita di chance nella riflessione della dottrina italiana. 6 - La chance nell’ottica dell’accertamento causale: brevi considerazioni sull’esperienza statunitense. 7 - Il nesso causale tra diritto civile e diritto penale: aspetti preliminari. 8 - Perdita di chances di sopravvivenza e causalità concorrente.

1. La recentissima sentenza 16 ottobre 2007, n. 21619 della terza Sezione della Cassazione[1] affronta funditus un tema tradizionalmente molto dibattuto in materia di responsabilità civile, ovvero la configurabilità in campo civilistico di autonomi principi di accertamento della sussistenza del nesso causale rispetto a quelli che presiedono tale tipo di accertamento in materia penalistica.

In questa sede, del complesso apparato motivazionale proprio della ora ricordata pronuncia della Suprema Corte, può porsi l’accento soltanto su alcuni passaggi strumentali all’analisi che segue.

In primo luogo deve segnalarsi come i giudici della terza Sezione sono chiari nell’affermare che «è lo stesso principio della coincidenza tra concetto di causalità in sede penale e di causalità in sede civile ... che non può dirsi condivisibile. Come già da tempo una attenta dottrina ha ritenuto di sottolineare, invero, le esigenze de-costruttive e ri-costruttive dell'istituto del nesso di causa sottese al sottosistema penalistico non sono in alcun modo riprodotte (né riproducibili) nella diversa e più ampia dimensione dell'illecito aquiliano, tanto sotto il profilo morfologico della fattispecie, quanto sotto l'aspetto funzionale».

Per quanto concerne «il profilo morfologico, difatti, va considerato, da un canto, come il baricentro della disciplina penale con riferimento al profilo causale del fatto sia sempre e comunque rivolto verso l'autore del reato/soggetto responsabile, orbitando, viceversa, l'illecito civile (quantomeno a far data dagli anni '60) intorno alla figura del danneggiato; dall'altro, come, alla peculiare tipicità del fatto reato, faccia da speculare contralto il sistema aperto ed atipico dell'illecito civile».

In merito, invece, al profilo funzionale, i giudici prendono in considerazione, da un canto, «che la valutazione del nesso di causa, fondata esclusivamente sul semplice accertamento di un aumento (o di una speculare, mancata diminuzione) del rischio in conseguenza della condotta omessa, è criterio ermeneutico che inquieta l'interprete penale, poiché realmente trasforma surrettiziamente la fattispecie del reato omissivo improprio da vicenda di danno in reato di pericolo (o di mera condotta)»; tale tipo di preoccupazione non sembra, però, «esportabile in sede civile, dove l'accento è posto, ormai, sul concetto di "danno ingiusto"». Dall'altro lato,si pone l’accento sul fatto che conseguenza della atipicità dell'illecito non possa che essere «la sua interazione con altre discipline (economiche e sociali, e non necessariamente solo scientifiche, funzionali, queste, in sede penale, a svolgere il compito di “legge di copertura”), onde pervenire al risultato finale di costruire una credibile teoria della prevenzione efficiente del costo sociale dei danni, allocando la responsabilità (anche) secondo criteri elastici che si strutturano (ormai da almeno un trentennio) seguendo una sempre più notevole ed accurata individuazione (specie in campo medico - professionale) delle tecniche giuridiche attraverso le quali pervenire ad una più articolata e complessa distribuzione dei rischi comunque e sempre collegati a tale attività».

In secondo luogo, e consequenzialmente, si precisa che «il modello di causalità sì come disegnato funditus dalle sezioni unite penali mal si attaglia a fungere da criterio valido anche in sede di accertamento della responsabilità civile da illecito omissivo del sanitario. Resta l'interrogativo sui criteri idonei a tracciare le linee-guida del corretto accertamento del nesso di causa in sede di illecito aquiliano da condotta omissiva del sanitario. Da tempo la dottrina evidenzia come, in sede civile, l'elaborazione di criteri di individuazione e valutazione della relazione causale tra il fatto e l'evento (e/o tra l'evento e il danno) ha sovente condotto ad approdi ermeneutici non certo caratterizzati da coerenza e univocità.
Questo collegio non può non rilevare, in limine, come tale inquietante disomogeneità di criteri e di pensiero si rivelerà come costante proprio di questa stessa giurisprudenza di legittimità, sovente chiamata a risolvere, in materie sicuramente delicate, come l'infortunistica o la responsabilità professionale, singole quanto complesse vicende, umane e processuali, le cui peculiarità specifiche mal si attagliano ad unitarie e articolate generalizzazioni teoriche».

In terzo luogo, prescindendosi dal ripercorrere il lungo iter motivazionale concernente i diversi referenti normativi nell’area della responsabilità contrattuale e di quella extracontrattuale nella materia de qua, giova, da ultimo richiamare quella che i giudici della Suprema Corte definiscono una "scala discendente", atta a descrivere come il nesso causale possa divenire «la misura della relazione probabilistica concreta (e svincolata da ogni riferimento soggettivo) tra comportamento e fatto dannoso (quel comportamento e quel fatto dannoso) da ricostruirsi anche sulla base dello scopo della norma violata, mentre tutto ciò che attiene alla sfera dei doveri di avvedutezza comportamentale (o, se si vuole, di previsione e prevenzione, attesa la funzione – anche - preventiva della responsabilità civile, che si estende sino alla previsione delle conseguenze a loro volta normalmente ipotizzabili in mancanza di tale avvedutezza) andrà più propriamente ad iscriverei entro l'orbita soggettiva (la colpevolezza) dell'illecito».

Nel discendere la suddetta “scala” si incontra un primo scalino nel quale –stante una differente dimensione di analisi sovrastrutturale del (medesimo) fatto - «la causalità civile "ordinaria", attestata sul versante della probabilità relativa (o "variabile"), caratterizzata, specie in ipotesi di reato commissivo, dall'accedere ad una soglia meno elevata di probabilità rispetto a quella penale, secondo modalità semantiche che, specie in sede di perizia medico-legale, possono assumere molteplici forme espressive ("serie ed apprezzabili possibilità", "ragionevole probabilità" ecc.), senza che questo debba, peraltro, vincolare il giudice ad una formula peritale, senza che egli perda la sua funzione di operare una selezione di scelte giuridicamente opportune in un dato momento storico: senza trasformare il processo civile (e la verifica processuale in ordine all'esistenza del nesso di causa) in una questione di verifica (solo) scientifica demandabile tout court al consulente tecnico: la causalità civile, in definitiva, obbedisce alla logica del "più probabile che non"».

Il secondo gradino, che si estrinseca in una diversa dimensione, sempre nell'orbita del sottosistema civilistico, è connotato dal fatto che «la causalità da perdita di chance, attestata tout court sul versante della mera possibilità di conseguimento di un diverso risultato terapeutico, da intendersi, rettamente, non come mancato conseguimento di un risultato soltanto possibile, bensì, come sacrificio della possibilità di conseguirlo, inteso tale aspettativa (la guarigione da parte del paziente) come “bene”, come diritto attuale, autonomo e diverso rispetto a quello alla salute. Quasi certezza (ovvero altro grado di credibilità razionale), probabilità relativa e possibilità sono, dunque, in conclusione, le tre categorie concettuali che, oggi, presiedono all'indagine sul nesso causale nei vari rami dell'ordinamento».

Ebbene, proprio quest’ultimo elemento, ovvero la nuovamente riconosciuta rilevanza della perdita di chances, permette di introdurre al teme centrale della presente analisi, volta a scandagliare la figura forse più problematica tra quelle riconducibili nella categoria chance, ovvero la chance di sopravvivenza. A tal fine non può non richiamarsi la pronuncia della Suprema Corte di Cassazione n.4400 del 4 marzo 2004[2], con la quale si è pienamente riconosciuta, anche nel nostro ordinamento, la risarcibilità del cosiddetto danno da perdita di chances di sopravvivenza.

La decisione n. 4400 della Suprema Corte ha riguardato la possibilità di configurare, in capo ad un ente ospedaliero, la responsabilità per la morte di una persona, a cui non era stata prontamente diagnosticata dal personale del pronto soccorso la patologia mortale (nella specie un’aneurisma). Tale circostanza non aveva consentito il trasferimento presso struttura attrezzata a porre in essere un intervento cardiologico, che avrebbe potuto “probabilisticamente” salvare la vita del paziente. I giudici, nella prima parte della decisione hanno ribadito[3] la sussistenza di una responsabilità diretta, di natura contrattuale, in capo all’ente ospedaliero[4] e con riguardo all’operato del proprio personale medico[5], riconoscendo la presenza di un nesso causale tra condotta omissiva ed evento lesivo. In particolare, nella condotta omissiva si è vista la «condizione necessaria ... con elevato grado di credibilità razionale o probabilità logica» della morte del paziente. L’organo giudicante ha, inoltre, rilevato che, accanto a tale responsabilità, se ne può configurare un’altra, più specificatamente connessa all’omissione del medico, il quale avrebbe aggravato la possibilità che l’esito negativo per il paziente si producesse. Però, essendo impossibile affermare che, senza l’omissione, l’evento si sarebbe o meno verificato, la responsabilità più specifica è stata collegata al fatto «che il paziente ha perso, per effetto di tale inadempimento, delle chances, che statisticamente aveva». Tali chances, peraltro, non sono state reputate «una mera aspettativa di fatto ma un’entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione, onde la ... perdita ... configura un danno concreto ed attuale ... [che] non va commisurato alla perdita del risultato, ma alla mera possibilità di conseguirlo».

Va, infine, evidenziato che i giudici della Suprema Corte hanno individuato nella domanda volta a ottenere il risarcimento della lesione una finalità «ontologicamente diversa dalla domanda di risarcimento del danno da mancato raggiungimento del risultato sperato»: ciò perchè, «in questo secondo caso la stessa collocazione logico-giuridica dell’accertamento probabilistico attiene all’individuazione del nesso causale, mentre nell’altro caso attiene al momento della determinazione del danno. In buona sostanza, ha precisato la Suprema Corte, nel primo caso le chances substanziano il nesso causale, nel secondo caso sono l’oggetto della perdita e quindi del danno»[6].

La sentenza si segnala per la chiarezza argomentativa. Tuttavia, la ricostruzione proposta, da cui discende la configurazione della chance di sopravvivenza come “entità patrimoniale a sé stante”, induce a varie riflessioni: soprattutto, perchè incide, in misura non indifferente, sullo spettro delle tutele risarcitorie garantite[7].

2. Va, innanzitutto, sottolineato che la sentenza n. 4400/2004 della Suprema Corte trova alcuni spunti in una precedente decisione della giurisprudenza italiana e in orientamenti sviluppatisi in altri paesi[8], ancorché non possa negarsi che la prospettiva già delineata risulti alquanto diversa.

In particolare per quanto concerne l’Italia rileva richiamare il precedente della sentenza del Tribunale di Monza[9], la quale, però, si differenzia per un importante profilo dalla decisione Cassazione. In particolare, perché il Tribunale di Monza, ammettendo che abbia riconosciuto il danno da perdita di chance di sopravvivenza, lo avrebbe fatto solo in sede di quantificazione del pregiudizio subito dai congiunti di una persona deceduta a causa di erronea diagnosi medica: infatti, il giudizio sull’an debeatur era stato già compiuto in sede penale, con la sanzione della relativa responsabilità per omicidio colposo del medico e la sua condanna al risarcimento dei danni. E’ proprio nella commisurazione di questi ultimi che è venuta in rilievo la perdita di chance: infatti, il Tribunale di Monza ha affermato che «il danno non sta tanto nella diversa qualità della vita ... durante la malattia nell’intervallo tra la prestazione medica e la morte del paziente», bensì nel fatto che si siano perduti, per colpa del medico, secondo indici probabilistici, cinque anni di vita. La logica del ragionamento è, dunque, simile a quella della sentenza della Corte di Cassazione, ancorché emerga una differenza: la circostanza che nel caso sottoposto al Tribunale di Monza, vi era stato già un giudizio penale e era stato quest’ultimo a sancire la responsabilità del medico per la morte del paziente. In sostanza, saltando un aspetto assai rilevante per il riconoscimento della risarcibilità della perdita di chance, cioè il problema dell’esistenza o meno di un nesso causale tra la condotto negligente del medico e la morte del paziente, la soluzione espressa in materia civile ha riguardato esclusivamente la quantificazione del danno e non il problema della sua risarcibilità come voce autonoma di danno.

A ben vedere, però, relativamente agli elementi qualificanti la fattispecie esaminata dal Tribunale di Monza, è difficile parlare di un giudizio che investisse la vera e propria perdita di chances di sopravvivenza, in quanto la decisione concerneva un caso estraneo all’ipotesi in cui la vita del paziente non fosse già in pericolo prima dell’intervento medico ed è, per vero, proprio sulla base di questo presupposto che l’intervento del medico potrebbe privare il paziente di alcune possibilità di sopravvivenza.

3. Come si è già segnalato, la decisione della S.C. in discussione non sembra presentare profili di totale innovatività non solo con riguardo al panorama italiano, ma anche relativamente ad un panorama più ampio. Sotto questo secondo punto di vista, rileva, innanzitutto, l’esperienza francese[10], dove la giurisprudenza[11] ammette, da tempo, la piena risarcibilità della “perte d’une chance de survie[12].

In particolare, la Corte di Cassazione francese ha utilizzato il concetto di perdita di chance[13], asserendo, in una decisione del 1965[14], che, pur essendo provata la colpa del medico, non vi era la certezza che da quest’ultima dipendesse l’invalidità del paziente: nonostante questa premessa, la Corte ha ritenuto, però, di dovere condannare il medico, poiché, in presenza di fondate presunzioni sulla sussistenza del nesso di causalità, il suo operato aveva, comunque, privato il paziente di considerevoli possibilità di guarigione. Per quanto riguardava, poi, l’ammontare del risarcimento, la Corte francese ha asserito che esso dovesse corrispondere «a’ une fraction des differents chefs de préjudices subis»[15]. Più nello specifico, si osservò: «l'indemnité de réparation d'une perte de chance ne saurait présenter un caractère forfaitaire, notamment afin de permetre aux tiers payeurs d'exercer leur recours sur la part du préjudice non personnel. Il appartient au juge :-d'évaluer les différents postes de préjudice -d'appécier la fraction de ces préjudices imputable à la perte de chance - de fixer la part de préjudice personnel sur laquelle le recours des tiers payeurs ne peut s'exercer»[16].

Un ulteriore sviluppo della giurisprudenza francese si è registrato, con la sentenza della Cassazione civile del 27-3-1973[17], quando, attraverso un confronto con altre fattispecie nelle quali appariva riconoscibile una tutelabilità della perdita di chances (per esempio, in materia di mancata partecipazione a esami o concorsi), si è raggiunta la conclusione che la perdita di chances non sarebbe un artificio funzionale all’esigenza di risarcire - sia pure parzialmente - il danno finale (la morte o l’invalidità), bensì un pregiudizio autonomo causato direttamente e immediatamente dalla colpa del medico[18].

Quest’ultima impostazione è stata più volte riproposta dalla Corte Suprema francese. Se si guarda, per esempio, alla Sentenza del 2-5-1978[19], si trova sancito chiaramente il diritto dei discendenti di una vittima da terapia inidonea a ottenere il risarcimento, non per il danno finale subito, cioè la morte, ma propriamente per la perdita di possibilità di sopravvivenza. Risulta interessante, soprattutto, il corollario di tale motivazione: cioè, la netta affermazione che con la previsione dell’autonoma risarcibilità della perdita di chances diverrebbe possibile per il giudice civile superare il limite, altrimenti invalicabile, del giudicato penale[20]. Infatti, in sede civile, viene in rilievo la risarcibilità di un bene diverso, per l’appunto la chance, rispetto a quello “vita”[21] nei cui riguardi è compiuto l’accertamento causale da parte del giudice penale[22]. In questo modo si è ammessa la possibilità di garantire una tutela risarcitoria, anche nel caso in cui il giudizio penale non riconosca alcuna responsabilità in capo al medico per la morte del paziente.

Tale impostazione giurisprudenziale, per vero, è stata profondamente criticata dalla dottrina francese[23], ma senza produrre esiti significativi sugli orientamenti della Court de Cassation. Più nello specifico, parte della dottrina ha posto in luce che la prospettiva indicata dalla giurisprudenza conduce non solo alla sistematica condanna del medico anche in assenza della prova di un nesso di causalità tra la colpa ed il danno, ma l’ulteriore conseguenza che qualsiasi debitore il quale abbia fatto perdere al creditore la chance di ottenere la prestazione promessa dovrebbe rispondere del danno arrecato, ancorchè il debitore possa liberarsi provando una causa estranea, il caso fortuito o la forza maggiore[24].

Altra dottrina[25], a sua volta, ha posto l’accento su tre criticità, ritenute insuperabili, perché aprirebbero la strada all’ammissibilità di «une condemnation à raison du doute, contraire à tous les principes les mieux établis»[26].

Innanzitutto, si è rilevato che la giurisprudenza finisce per introdurre un elemento assolutamente arbitrario nella valutazione della responsabilità medica, confondendo «le degré de la pretendue chance perdue avec le degrés de son doute propre sur la causalitè »[27].

In secondo luogo, si è sottolineato che il risarcimento della sola chance, intendendola come un bene autonomo, non supera il permanere di una situazione di incertezza in merito al problema dell’accertamento del nesso causale. In particolare, si è osservato che mancando tale accertamento, rimane oscuro se fosse possibile evitare il danno verificatosi[28].

Da ultimo, si è detto che la stessa ratio posta alla base della costruzione giurisprudenziale criticata precluderebbe, addirittura, nel caso di morte del paziente, anche in caso di comportamento colposo del medico, la possibilità di ottenere l’integrale risarcimento del danno subito, in quanto quest’ultimo sarebbe parametrato non in relazione al bene “vita”, ma al bene chance di sopravvivenza[29].

Alla luce di tali osservazioni, c’è chi, coerentemente con esse, ha concluso che «La notion ambiguë de «perte de chance» de guarison ou de survie constitue alors un curieux jugement de Salomon qui traduit les incertitudes du juge sur la causalité: il présume celle-ci, mais diminue le dommage» [30].

La giurisprudenza francese, tuttavia, nonostante le sopra richiamate critiche, ha continuato a muoversi nel solco del suo convincimento precedente[31].

Ad altre conclusioni, per converso, si è pervenuti nell’esperienza inglese[32], dove, anche di recente[33], con la pronuncia Gregg (FC) v. Scott del 27 gennaio 2005 della House of Lords[34] si è esclusa tout court l’applicabilità della teoria della perdita di chances di sopravvivenza in materia di responsabilità medica. In particolare, nel caso richiamato, i Lords inglesi hanno affrontato il caso del signor Gregg, al quale era stato diagnosticato, per negligenza medica, con nove mesi di ritardo, un tumore. Tale difetto di diagnosi aveva ridotto le probabilità di sopravvivenza del paziente dal 42% al 25%. Ebbene, la maggioranza dei Lords ha ritenuto che le conseguenze del ritardo nella diagnosi della malattia dovessero valutarsi facendo riferimento al “peso” delle possibilità di guarigione concretamente sottratte al malato. Conseguentemente si è concluso che, nel caso in cui la percentuale sia piccola (come nel caso esaminato), non possa configurarsi alcuna responsabilità in capo al personale medico; invece, nel caso in cui le possibilità di guarigione perse dal malato a causa della negligenza medica siano superiore al 50%, in base al principio del “balance of probabilities”, si dovrebbe ammettere una responsabilità, in quanto sorretta da un valido accertamento causale.

Nella motivazione della sentenza è evidente, comunque, l’esclusione del ricorso alla nozione della perdita di chances in materia di “personal injury”, a differenza di quanto avviene in caso di “financial loss”: si osserva, infatti, come, da una parte, non vi sia praticamente alcuna differenza tra la perdita di una somma di denaro, che una persona si aspetta di conseguire, e la perdita di una possibilità di conseguire una determinata somma, in quanto “it is all money”; dall’altra, invece, c’è una grande differenza tra “the leg one ought toh ave and the chance of keeping a leg wich one ought to have”.

A differenza, dunque, dall’esperienza francese, in quella inglese, emblematicamente evidenziata dalla sentenza della House of Lords richiamata, non viene accolta l’autonoma e automatica risarcibilità della perdita di chances nel campo della responsabilità medica, accentuandosi, in particolare, la peculiarità di tale campo della responsabilità e la possibilità che applicando la stessa si venga in concreto a liquidare un risarcimento minore al danneggiato. Le chances di sopravvivenza e/o di guarigione, per contro, sembrano rilevare nel caso in cui superino il discrimine del 50%: tuttavia, come strumento di verifica della sussistenza del nesso causale, piuttosto che come bene autonomante risarcibile.

4. Con riguardo all’esperienza giuridica italiana, va sottolineato che il riconoscimento con la sentenza n. 4400/2004 della Cassazione della risarcibilità della perdita di chances in campo medico costituisce una vera e propria “novità”: tuttavia non lo è il genus di riferimento, essendosi la categoria della perdita di chances[35] più volte utilizzata, nonostante alcune incertezze espresse in dottrina[36].

Al riguardo, a titolo esemplificativo, possono richiamarsi alcuni casi in tema di responsabilità precontrattuale: prevalentemente in materia giuslavoristica, con riguardo a mancate assunzioni o promozioni. In particolare rileva un caso - esaminato dalla Suprema Corte nel 1983[37]- di azione per danni subiti a causa di mancata assunzione di persone iscritte nelle liste dell’ufficio di collocamento: tali persone, pur avendo superato le prove preliminari all’assunzione in una azienda municipalizzata, erano state escluse dalle prove successive. Per respingere l’eccezione sollevata dai legali della società in contestazione della certezza del danno, la Cassazione ha affermato: «il concetto di perdita e di guadagno di cui all’art.1223 c.c. non si riferisce solo ad entità pecuniarie, ma a qualsiasi utilità economicamente valutabile. In concreto, costituisce un bene suscettibile di valutazione patrimoniale anche una situazione cui è collegato un reddito probabile: il valore economico è offerto dall’entità di questo reddito e dal grado di probabilità che il reddito sia effettivamente prodotto; il fatto che la situazione sia idonea a produrre solo probabilmente e non con assoluta certezza il reddito ad essa riannodato, influisce non sull’esistenza, ma sulla valutazione di un danno risarcibile».

Esaminando una fattispecie analoga, la Suprema Corte ha ulteriormente precisato che, ai fini della dimostrazione dell’esistenza della chance possa essere sufficiente, per il danneggiato, provare che essa sia superiore al 50%[38].

La giurisprudenza ha affrontato il problema della responsabilità per perdita di chances anche con riferimento alla responsabilità contrattuale. Al riguardo, è significativa una sentenza del Tribunale di Monza[39]. La fattispecie portata all’attenzione dell’organo giudicante concerneva una domanda di risoluzione del contratto per inadempimento, proposta da una scuderia automobilistica nei confronti di un proprio pilota, al quale si imputava la mancanza di una reale volontà di integrarsi nel team al fine di ottenere i risulati sportivi prefissati. Il convenuto non si limitava a contestare la fondatezza della pretesa, ma, in via riconvenzionale, chiedeva, a sua volta, la risoluzione del contratto per inadempimento della parte attrice, oltreché la restituzione di quanto da lui pagato in esecuzione del medesimo contratto e il risarcimento dei danni. Il giudice, accogliendo la domanda riconvenzionale del pilota, gli ha riconosciuto, quale voce di risarcimento del danno, la perdita di chances. Nello specifico, si è riconosciuto che la chance persa dal pilota «(mediante l’illecita esclusione, per un anno dalle competizioni del Campionato Intercontinentale di Formula 3000) fosse concreta e suffragata da ragionevoli possibilità di risultato (non necessariamente identificabili con un immediato ingaggio in una scuderia di Formula Uno)»: si è affermato, quindi, che «tenuto conto della natura ed importanza del contratto, dell’incontestata qualità di pilota professionista ..., della natura e qualità della chance vanificata, nonché della valutazione del danno da rottura contrattuale», fosse da ritenere «equo e congruo liquidare il danno ... in complessive £400.000.000»[40].

La casistica giurisprudenziale è, senz’altro, più variegata in materia di responsabilità extracontrattuale. Al riguardo, appare, comunque, particolarmente significativa una sentenza della Corte di appello di Roma[41], con cui si è riconosciuto il diritto al risarcimento ex art. 2043 c.c. a un revisore dei conti, il quale, a causa dell’erroneo protesto di un assegno, compiuto dalla propria banca, non aveva potuto concludere un contratto di collaborazione professionale con una società di revisione. L’organo giudicante, nella specie, ha individuato il danno nella perdita delle chances, rappresentata dalla possibilità di conseguire risultati utili.

La dimostrazione dell’ampiezza di applicazioni possibili di un tale orientamento si trae da un caso portato, recentemente, all’attenzione del Tribunale di Bologna[42], il quale ha sancito il diritto al risarcimento per la perdita di chance in favore di una studentessa della Facoltà di Lettere, che si era vista attribuire un voto di laurea non conforme alla media degli esami accademici. Nella specie la studentessa si era presentata alla commissione esaminatrice di laurea con una media curriculare di 109,5 e le era stato attribuito un voto finale pari 90/110. Dopo una serie di ricorsi al TAR e di rivalutazioni della tesi di laurea, le veniva assegnato definitivamente il voto di 105/110. L’organo giudicante, dopo aver considerato che «il voto di laurea ... costituisce l'antecedente logico, in termini di probabilità, del vantaggio economico finale rappresentato dall'insegnamento, in relazione all'affidamento, già ingenerato sulla base della media curriculare, di poter intraprendere quel tipo di percorso professionale», ha quantificato il risarcimento «nella somma di Lire 30.000.000, con riferimento al valore della moneta all'epoca dei fatti», «tenuto conto della retribuzione annuale media che può conseguire un insegnante non di ruolo, del ritardo con cui l'attrice ha avuto la possibilità di intraprendere la carriera dell'insegnamento e dello svolgimento, in tale lasso di tempo, di altre attività lavorative».

Sempre in tema di responsabilità extracontrattuale, però, risulta significativa, per il suo approccio diametralmente opposto al precedente, una decisione della Cassazione, la n. 9598 del 25 settembre 1998[43]. La fattispecie esaminata riguardava il caso di una persona rimasta danneggiata in conseguenza di un sinistro stradale, la quale chiedeva il risarcimento per il pregiudizio patrimoniale da perdita di chance conseguente all’impossibilità di continuare a svolgere l’attività di ballerino esercitata all’epoca dell’incidente. La Corte non ha ritenuto che tale danno dovesse essere risarcito, in quanto ha considerato il danno da perdita di chances come «danno patrimoniale futuro»: quindi, quale lucro cessante. E’, tuttavia, da rilevare che tale tipo di danno è stato considerato pienamente risarcibile ex art.2043 c.c., in subordine all’accertamento della «ragionevole probabilità del suo verificarsi, in base a circostanze certe e puntualmente dedotte nella fase di merito»[44].

L’impostazione giurisprudenziale, da ultimo richiamata, che configura il danno da perdita di chances quale lucro cessante, si ritrova espressa in materia di responsabilità professionale.

Emblematico è sicuramente il caso della responsabilità del legale, il quale, per propria negligenza, ometta di interporre appello alla sentenza che ha visto la soccombenza del proprio cliente, facendogli perdere ogni possibilità di opporre le proprie ragioni. In questo caso, si è rilevato, che il cliente sembrerebbe perdere «una chance, un’opportunità, una possibilità di vincere (per es.) in appello la causa persa in primo grado»; da ciò la conclusione «che, qualora si possa dimostrare che il cliente avrebbe vinto la causa in appello, il danno risarcibile deve comprendere anche il valore di quanto il cliente avrebbe ottenuto e non ha potuto ottenere per colpa del difensore»[45]. In definitiva, il lucro cessante[46].

Sembra utile, infine, richiamare anche la logica che domina alcune utilizzazioni della categoria della perdita di chances da parte dei giudici amministrativi[47], i quali vi hanno fatto ricorso per tutelare gli interessi legittimi pretesivi: in particolare, di quelli connessi alla partecipazione alle gare d’appalto.

In proposito, si è detto che la figura della chance svolgerebbe «il fondamentale ruolo di sollevare il ricorrente da pesanti oneri probatori, posto che altrimenti il privato si troverebbe a dover dimostrare che alla legittima conduzione del concorso o della gara sarebbe seguita la sua vittoria»; muovendosi, quindi, da questo presupposto, si è detto che nel caso in cui non venga raggiunta la piena prova né in positivo né in negativo sull’esito del procedimento di selezione, il danno dovrà risarcirsi in termini di chances, scontando «percentualmente l’utile conseguibile in caso di esito positivo rispetto ad una percentuale determinata in base al numero degli aspiranti» [48].

In secondo luogo la nozione di chance quale voce di danno è stata utilizzata dal giudice amministrativo per i casi in cui il soggetto leso non sia stato illegittimamente ammesso alla gara di appalto o al concorso: nella specie si è detto che, quando, non sia «possibile dimostrare, ex post, né la certezza della vittoria, né la certezza della non vittoria, la situazione soggettiva tutelabile è la chance, cioè la astratta possibilità di un esito favorevole»[49].

Per quanto riguarda la natura di tale danno, comunque, la giurisprudenza amministrativa sembrerebbe ammettere il configurarsi di un danno emergente: in particolare, perché si è affermato che «il danno da perdita di chance costituisce un danno attuale (non irrealizzato), presente e costituito dalla lesione della possibilità di conseguire il risultato favorevole»[50].

Insomma, l’andamento della giurisprudenza italiana in materia di perdita di chances al di fuori del caso specifico delle chances di sopravvivenza fa emergere – è questo l’aspetto ulteriore da considerare - la tendenza a qualificare il danno relativo sia in termini di lucro cessante che di danno emergente. In particolare, accanto, a pronunce che individuano nella perdita di chances un bene autonomo, la cui lesione determina un danno risarcibile quale voce di danno emergente, permane un orientamento favorevole ad ammettere il risarcimento della chance soltanto nel caso in cui quest’ultima raggiunga “la soglia” del lucro cessante. Si tratta di due diverse prospettive di non poco conto, sulle quali è, quindi, necessario soffermarsi

5. Secondo la dottrina italiana meno recente, il primo presupposto da valutare, in generale, per la risarcibilità di un danno è che esso sia certo[51]. Successivamente si è affermata una nozione più ampia di danno, muovendosi dal presupposto che quest’ultimo possa essere «in atto od in potenza». Esso è, in sostanza, danno attuale, ma anche possibilità di danno futuro. Si è aggiunto che il «possibile ... può tradursi nel probabile; ma può risolversi anche in qualche cosa che non è probabile, che non suole accadere, che solo assai di rado si verifica»[52]. Conseguentemente, «all’epressione possibilità di danno» dovrebbe darsi il significato di ciò che suole accadere senza che si debba fare ricorso «ad astratte e problematiche concezioni». In questa prospettiva, dunque, anche nel pericolo di un danno può vedersi un danno attuale[53].

A questo punto, però, sorge il problema di stabilire se possa definirsi tale il danno provocato dalla perdita di una chance di sopravvivenza. Senza dubbio, la chance è, per sua natura[54], «eventuale ed aleatoria»: quindi, appare una contraddizione domandarsi «se presenti ... il carattere della certezza»[55]. Appare, invece, più realistico, nella specie, parlare di ‘certezza relativa’, assumendo la probabilità come elemento tipico della chance[56]. In questa prospettiva le strade percorribili per ammettere la risarcibilità, sono sembrate essere, sia in dottrina che in giurisprudenza[57], due: a) la prima, che comporta non indifferenti vantaggi in termini di onere della prova per il danneggiato[58], si caratterizza per la ricostruzione della chance come ipotesi di danno emergente (sub specie di danno biologico[59]); b) l’altra, che ricostruisce la chance in termini di lucro cessante, con conseguenze meno positive per il danneggiato, con riguardo alla concreta risarcibilità del danno de quo[60].

Tuttavia, come si vedrà, entrambe le strade percorribili palesano evidenti punti di criticità.

a) Al fine di ammettere il risarcimento della chance come parte del patrimonio del danneggiato, si è detto che dovrebbe configurarsi un collegamento con la condotta del debitore. In base a quanto si evince dall’art. 1223 c.c. e dall’art. 2043 c.c., è il danneggiato a dovere dimostrare il danno subito (rectius: «i fatti costitutivi da cui dedurre che le probabilità di realizzare il risultato favorevole erano maggiori di zero»[61]). Nell’ipotesi, poi, della responsabilità extracontrattuale, il danneggiato dovrà dimostrare pure la sussistenza dell’elemento soggettivo in capo al danneggiante, oltre che il nesso causale. Ai fini del risarcimento della chance, così come accade, del resto, per il risarcimento di qualsivoglia danno, si è osservato che deve ricorrere un ulteriore elemento: è, cioè, necessaria la certezza del danno, non rilevando ogni perdita di chance, bensì soltanto la perdita da parte del danneggiato di una probabilità superiore al 50% di raggiungere il risultato positivo sperato. Ciò concretizzerebbe un danno connotato dal carattere della certezza[62]. Per quanto riguarda, infine, la determinazione del quantum debeatur, si è ritenuto ragionevole che essa debba compiersi commisurando il danno risarcibile alla percentuale positiva perduta, ancorchè tale liquidazione non debba necessariamente avvenire in base ad «un mero, aritmetico calcolo di probabilità»[63], ben potendosi fare ricorso a una valutazione equitativa in base al disposto degli artt.1226 c.c. e 2056 c.c.

In effetti, tale complessiva impostazione del problema non è apparsa e non appare priva di critiche, quanto meno sotto un triplice punto di vista[64]. Innanzitutto, vale la circostanza che la perdita di chances individua «un danno che non è affatto distinto dal danno finale, cioè dalla perdita del risultato finale», descrivendosi, piuttosto, una semplice sequenza causale[65]. In secondo luogo, va evidenziato che la chance non presenta le caratteristiche di un bene autonomo, in quanto «non ha un’utilità in sé, ma è utile se ed in quanto viene realizzata». Infine, ammettendo come premessa che la chance costituisca effettivamente un bene autonomo e che la sua lesione produca «un danno, dovrebbe di conseguenza ammettersi che la lesione di qualsiasi speranza, anche infima, andrebbe risarcita»[66].

A tale ultimo rilievo si connettono ulteriori profili problematici. Il fatto che si ancori la risarcibilità della perdita di chances di ottenere un determinato esito positivo alla verifica che, in concreto, la stessa perdita presenti una determinata consistenza percentuale (di norma superiore al 50%), appare «oltremodo contraddittorio con la premessa che la perdita di chance si traduca in un danno emergente e non può avere alcuna rilevanza in ordine alla soluzione del problema della certezza del danno, potendo, semmai, giocare il proprio ruolo al momento della liquidazione»[67]. Inoltre non sembra «coerente ... da un lato, negare che la perdita di chance possa essere risarcita come lucro cessante e, dall’altro, tenere in ogni caso in considerazione, ai fini del risarcimento, il risultato mancato, ancorchè introducendo dei correttivi che tengano conto della minore o maggiore probabilità di conseguirlo»[68]. L’interprete, dunque, finisce per essere posto dinanzi a ostacoli quasi insormontabili: «la chance, infatti, non si acquista e non si vende, non si cede, non si dona. Affermare che essa costituisca un bene autonomo equivale a creare un bene che –paradossalmente – per il diritto rileva solo nel momento in cui viene leso». La chance costituisce, insomma, una vera e propria «realtà virtuale»[69].

b) A fronte di questi rilievi, potrebbe apparire più sicura la strada che conduce alla qualificazione della perdita di chances come lucro cessante[70].

Al riguardo, rileva il risalente tentativo[71] di ricostruire la chance come bene autonomo, in riferimento alla responsabilità del legale che avesse, colposamente, omesso di impugnare una sentenza. Rispetto a una tale ipotesi, infatti, si è osservato che il danno è eventuale[72], e, quindi, che non potrà essere risarcito, a meno che il giudice non raggiunga la convinzione che il cliente, una volta interposto l’appello, avrebbe sicuramente vinto la causa: il che tramuterebbe il danno da eventuale in «certo, sia pure nella misura in cui si può essere umanamente certi di un fatto»[73]. Restando incerta la misura della vittoria, si è, peraltro, detto che potrebbe ricorrersi al «criterio della probabilità, al fine della valutazione equitativa della misura del danno»[74].

In effetti, anche tale ricostruzione non appare esente da critiche. Infatti, se è vero che la chance e il lucro cessante presentano delle similitudini[75], in quanto, in entrambi i casi, il fatto dannoso non elimina beni, dei quali potesse concretamente disporre il danneggiato, appare altresì innegabile che la chance può intendersi come un lucro i cui contorni rimangono solo nell’eventuale[76]. Conseguentemente, non essendovi certezza[77] sarebbe del tutto logico concludere che la chance non sia «mai risarcibile come lucro cessante»[78].

Senza alcun dubbio, è vero che il discorso sulla natura della chance «tende ad avvitarsi su se stesso» e che la sua autonomia può rivelarsi «un artificioso pretesto»[79]. Il che, a sua volta, pone un problema rilevante ai fini della qualificazione del danno derivante da perdita di chance.

Limitando il discorso alla tutela delle chances di sopravvivenza, è, comunque, evidente che deve privilegiarsi l’individuazione di una ratio, giuridicamente sostenibile, idonea a giustificare il riconoscimento al paziente della forma più ampia possibile di tutela. Da ciò la scelta di garantirlo anche quando si prospetti una colpa del medico, ma non appaia certo il nesso di causalità del comportamento attivo o omissivo di quest’ultimo e la morte del paziente: tuttavia, dovendosi addossare al sanitario una responsabilità così ampia, risulta opportuna l’assimilazione della chance di sopravvivenza a un bene dotato di autonoma individualità. Se si parte da questi due presupposti, risulta conseguente concludere che il comportamento del medico dovrà ritenersi produttivo di un danno emergente: il che consente l’individuazione di un meccanismo funzionale ad apprestare una tutela efficace per il paziente ed equilibrata rispetto al medico, con in più la riduzione dell’onere probatorio. Se questa impostazione si presenta accettabile per la chance di sopravvivenza, non altrettanto può dirsi con riguardo ad altre fattispecie. Così, per esempio, nel caso di perdita di chances, derivante dal comportamento negligente del difensore[80], il quale abbia omesso di appellare la sentenza, appare più consono qualificare la perdita di chance del cliente come lucro cessante: infatti, ancorchè debba tutelarsi il danneggiato, appare preferibile farlo a un livello ridotto rispetto al caso precedente. In questo caso, cioè, appare più equilibrato ritenere che il danno subito dal cliente debba considerarsi risarcibile soltanto quando si abbia la concreta certezza che il comportamento del legale abbia impedito di ottenere un esito favorevole per la controversia, sussistendo un nesso di causalità evidente al 100%. Il che, a sua volta, giustificherà un aggravio dell’onere della prova.

In definitiva, può ritenersi equo che la configurazione giuridica della perdita di chance debba assumere rilievo diverso a seconda della fattispecie considerata e della situazione che si vuole tutelare: anche se pure tale conclusione potrebbe rivelarsi tutt’altro che esente da critiche. In particolare, perché la tutela o meno finisce per dipendere da un aprioristico giudizio di valore. In sostanza, invertendosi la normale sequenza logica, si qualifica il caso in funzione del regime al quale si ritiene preferibile assoggettarlo affinché venga salvaguardato al massimo un interesse in gioco assunto come prevalente[81].

6. Per verificare se vi sia un modo più credibile di uscire dal “vicolo cieco” in cui confluiscono le tesi richiamate, è opportuno fare un passo indietro, evidenziando quali siano le concrete conseguenze della configurazione della perdita di chance come danno emergente oppure come lucro cessante nel caso di chances di sopravvivenza.

Secondo la prima configurazione, nessun dubbio che si pervenga alle stesse conclusioni alle quali è giunta la Cassazione con la sentenza 4400/2004[82], potendosi, per quanto concerne il quantum debeatur (sul quale i giudici della Suprema Corte non si sono pronunciati) fare riferimento al metodo applicato dal Tribunale di Monza nel 1998[83]: cioè, al calcolo della diminuzione - proporzionale alle chances di sopravvivenza e alla durata presumibile di quest’ultima - della somma che sarebbe stata liquidata in caso di invalidità permanente pari al 100%.

Nel caso, invece, si accogliesse la seconda configurazione, ossia quella che considera il danno da perdita di chances quale ipotesi di lucro cessante[84], il danno, considerato nella sua autonomia, assai difficilmente potrebbe essere provato, con evidenti conseguenze sul piano risarcitorio. D’altro canto, una volta che si sia accertato il nesso causale tra condotta colposa del medico ed evento morte, verificando altresì che vi sarebbero state sicure probabilità di sopravvivenza, non si andrà più a risarcire la perdita della chances, bensì, tout court, la perdita del bene “vita”.

Per vero, la maggior parte delle incertezze sembrano derivare dalla configurazione della chance come entità autonoma (rectius: come bene autonomo), configurazione, questa, in voga nell’esperienza francese, ma alla quale non sembra sfuggire neppure l’esperienza italiana. In proposito, è, però, possibile muovere da un altro angolo visuale, muovendo dal presupposto che «la chance non rappresenta un quid ontologicamente distinto dal risultato utile che prefigura» e ammettendo che essa «esprime la probabilità di quel risultato, in relazione alla situazione attuale che ne legittima l’aspettativa»[85]. Ne discende che la chance non rappresenterebbe un autonomo bene risarcibile e che il vero problema da risolvere sia quello di accertare l’esistenza o meno di un nesso causale fra il danno subito e l’evento che l’abbia determinato[86].

Il punto, proprio in tema di responsabilità medica, è stato particolarmente approfondito dalla giurisprudenza statunitense[87].

Al riguardo, innanzitutto, è opportuno ricordare, il famoso caso Gardner v. National Bulk Carriers[88], ancorchè esuli dall’ambito della responsabilità medica: infatti, ha rappresentato il presupposto per l’approfondimento di quest’ultima. La fattispecie portata all’attenzione dei giudici riguardava la responsabilità del comandante di una nave per la morte di un membro del proprio equipaggio, il quale era caduto in mare: si addebitava al comandante della nave di non aver invertito la rotta una volta avuta la certezza dell’evento. In questo caso la morte era dovuta, in via diretta, ad un fattore naturale e l’addebito mosso all’agente era quello di avere omesso una attività dovuta. In ogni caso non potendosi sapere se un comportamento diligente avrebbe evitato l’evento, era evidente che non ci si trovasse di fronte a una certezza, bensì a una mera probabilità[89]. Partendo dal presupposto che sul comandante della nave incombesse il dovere di porre in essere una condotta idonea a salvare la vita del marinaio e che il nesso causale risultava dimostrato, in quanto l’omissione del comandante aveva eliminato le residue speranze di ritrovare vivo il marinaio disperso, i giudici hanno affermato l’assoluta irrilevanza di una valutazione relativa alla percentuale di salvezza che aveva in concreto il marinaio. In altri termini si è fissato il principio di una rilevanza dell’aspetto causale dell’omissione e che i rischi connessi a quest’ultima debbano ricadere su chi l’abbia posta in essere e non sulla vittima.

A partire dal caso Hicks v. US[90], tali conclusioni sono state estese al campo della responsabilità medica, ancorchè nella forma dell’obiter dictum. Nella specie, si è precisato che qualora l’azione o l’omissione negligente del convenuto abbia fatto venire meno la possibilità di sopravvivenza di un’altra persona, il convenuto non può sollevare dubbi sulla misura delle possibilità che egli ha reso irrealizzabili. Se vi è una qualche sostanziale possibilità (substantial possibility) di sopravvivenza ed il convenuto l’ha fatta venire meno, è quest’ultimo a doverne rispondere.

Ciò che traspare da entrambe le decisioni richiamate, è l’evidente «allocazione del rischio dell’evento incerto sulla parte negligente; ovverosia, accertata la colpa, il soggetto convenuto deve escludere che vi sia la possibilità che un comportamento diligente avrebbe prodotto il medesimo risultato»[91]. In definitiva, non si dà rilevanza alla qualificazione della chance e rileva solo il nesso di causalità.

Tuttavia, dopo tali pronunce, all’interno della giurisprudenza americana, il dibattito non si è sopito e si è manifestata una diversificazione: da una parte, si è insistito sulla rilevanza del rischio a carico del soggetto negligente[92]; da altro lato, si è teso ad accentuare la rilevanza del nesso di causalità.

Sotto il primo punto di vista, è interessante la sentenza Hamil v. Bashline[93], dove, richiamandosi il paragrafo 323 (a) del Restatement of Torts[94], si cerca di superare i problemi che comunque emergono quando si debba accertare il nesso di causalità, ribaltando la prospettiva di osservazione. In particolare, si è affermato che il nesso debba presumersi tout court tutte le volte in cui l’omissione del medico o l’erronea diagnosi abbiano aumentato il rischio dell’evento lesivo finale. Tale orientamento, ancorchè sia stato immediatamente ripreso in altre sentenze[95], ha, a sua volta, subito forti critiche da parte di quei giudici, i quali, invece, hanno richiamato l’attenzione sull’esigenza di rimanere ancorati all’elemento dell’accertamento del nesso causale. In particolare, si è rilevato che il solo riferimento all’aumento del rischio, senza procedere alla verifica dell’esistenza di tale nesso, condurrebbe all’inaccettabile sua esclusione dalla struttura dell’illecito[96].

Sempre sotto il primo punto di vista, un ulteriore e importante cambiamento di prospettiva è stato compiuto con la sentenza Herskovits v. Group Health Cooperative of Puget Sound[97], dalla concurring opinion del giudice Pearson, per il quale l’attenzione andrebbe, piuttosto, posta sulla natura della situazione lesa. Questa consiste nella perdita o riduzione della possibilità di sopravvivere (chance of survival). Dunque l’illecito non consiste nella morte del paziente, bensì nell’aver diminuito le sue possibilità di sopravvivenza: una volta che ciò sia stato accertato vi è un obbligo a risarcire, sia pure in misura commisurata alla percentuale svanita»[98].

In senso contrario[99], invece, si è osservato che la perdita di chances di sopravvivenza non può considerarsi come un autonomo illecito, in quanto, altrimenti, dovrebbero ritenersi responsabili i medici anche nei casi in cui il paziente non migliori o nel caso in cui, essendovi una pluralità di terapie ipotizzabili, si ritenga che una di quelle non scelte avrebbe avuto maggiori esiti positivi. Il che, ancora una volta, implica un richiamo alla rilevanza da attribuire al nesso di causalità.

Una critica ancora più netta, però, è rinvenibile in Dumas v. Cooney[100]. Con tale sentenza, infatti, si è detto che attraverso l’applicazione spinta di criteri statistici si può pervenire a conclusioni ancora più inaccettabili rispetto a quelle che derivano dall’applicazione rigorosa delle regole tradizionali in materia di nesso causale[101], il cui scopo ultimo è di garantire l’accertamento della verità. Pertanto, si è concluso che la tutela delle chances di sopravvivenza non debba ammettersi in quanto «California law does not permit tort compensation for a mere possibility ... [s]weeping modifications of tort liability law fall more suitably within the domain of the Legislature, before which all affected interests can be heard and which can enact statutes providing uniform standards and guidelines for the future». Si assume, in altri termini, che senza un intervento legislativo non possa ritenersi risarcibile una situazione giuridica che si fondi su una mera probabilità e non sulla certezza.

In definitiva, l’esperienza statunitense consente di ricavare la seguente conclusione. Anche in quella realtà alcuni giudici hanno tentato di rispondere all’esigenza di offrire una maggiore tutela al paziente, insistendo, soprattutto, su una “rilettura” del nesso causale, il cui rilievo sembrerebbe ammesso in modo inversamente proporzionale rispetto al grado di colpa del medico: nel senso che una volta acclarata la condotta illecita di quest’ultimo, l’indagine sulla causalità può esser condotta anche in termini meramente probabilistici.

7. Tornando all’esperienza italiana, è indubitabile che il problema del nesso causale nella responsabilità civile del medico, come risulta dimostrato pure dal vivace dibattito giurisprudenziale che ha caratterizzato l’esperienza statunitense[102], presenta forti margini di incertezza[103]. Ciò anche perchè da «una prima, significativa (e inquietante) rilevazione ermeneutica nulla di definito emerge dalle fonti legislative, penali e civili, sul tema della causalità in sé considerata»[104].

Rispetto alla problematica della possibile responsabilità connessa alla perdita di chances di sopravvivenza, qualche spunto di riflessione può essere offerto anche dalla caratterizzazione della causalità nei casi di condotta omissiva[105], rilevando, soprattutto alcune indicazioni desumibili dalla prospettiva penalistica: in particolare, dagli art.40 e seguenti c.p.[106]. A quest’ultimo proposito, in modo cursorio, può rilevarsi che il dibattito si è specificato soprattutto, a seguito della sentenza delle Sezioni Unite penali della Cassazione, n. 30328/02, che ha profondamente mutato l’interpretazione di quelle norme codicistiche, proprio con riferimento alla responsabilità medica.

L’art. 40 c.p. equipara il non impedire al cagionare, riconoscendo il valore causale dell’omissione. Prima della sentenza delle Sezioni Unite del 2002 da ultimo richiamata, si erano enucleati, nella giurisprudenza della stessa Suprema Corte, due filoni interpretativi “quasi” opposti[107]. Il primo filone interpretativo basava l’accertamento causale sulla verifica della sussistenza “di serie ed apprezzabili probabilità di successo” della condotta non tenuta dal medico ed era giunto alla conclusione che un nesso di causalità potesse ritenersi verificato, anche nel caso in cui le probabilità di sopravvivenza non fossero superiori al 30%[108]. Tale presupposto, a sua volta, ha prodotto una spaccatura all’interno della Suprema Corte. Quest’ultima, infatti, con tre sentenze del 2000[109], “ha inagurato” un nuovo filone interpretativo, sviluppatosi, però, lungo due direttrici. Da un lato, si è tout court evidenziata l’esigenza di verificare il rapporto di causalità tanto nei reati omissivi che in quelli di azione; dall’altro, si è posta la necessità di rispettare sempre i principi di tassatività e di stretta legalità ex art. 25 Cost.[110], con la conseguenza che il giudice potrebbe «affermare il rapporto di causalità, anche nei reati omissivi, in quanto abbia accertato che, con probabilità vicina alla certezza, con probabilità vicino a cento, quella condotta, azione od omissione, è stata causa necessaria dell’evento come verificatosi hic et nunc»[111].

Per comporre il contrasto giurisprudenziale così determinatosi, sono intervenute le Sezioni Unite penali, con la sentenza Franzese, nella quale, partendo da una netta distinzione tra “probabilità statistica” e “probabilità logica”, si è escluso che sia «consentito dedurre automaticamente dal coefficiente di probabilità espresso dalla legge statistica la conferma, o meno, dell'ipotesi accusatoria sull'esistenza del nesso causale, poiché il giudice deve verificarne la validità nel caso concreto, sulla base delle circostanze del fatto e dell'evidenza disponibile, così che, all'esito del ragionamento probatorio che abbia altresì escluso l'interferenza di fattori alternativi, risulti giustificata e processualmente certa la conclusione che la condotta omissiva del medico è stata condizione necessaria dell'evento lesivo con 'alto o elevato grado di credibilità razionale' o 'probabilità logica'».

Non è questa la sede per commentare compiutamente la presa di posizione della Suprema Corte da ultimo richiamata[112]: da essa, tuttavia, è dato desumere alcuni elementi utili per valutare se e quali conseguenze possa avere l’indicato sviluppo della giurisprudenza penale sulle ricostruzioni civilistiche del nesso di causalità. Naturalmente, con particolare riferimento alla perdita di chances di sopravvivenza.

La giurisprudenza civilistica nella materia de qua è «saldamente ancorata a una posizione di indiscriminato favor nei confronti del paziente», con la conseguenza che il fulcro dell’analisi viene, di volta in volta, a essere incentrato «più che sulla sussistenza del nesso di causalità tra condotta dell’operatore ed evento, sulle dinamiche inerenti la distribuzione dei carichi probatori»[113].

Più nello specifico, l’impostazione della Cassazione civile con riguardo alla possibilità di ricostruire il profilo del nesso di causalità in termini probabilistici, è stata, all’inizio, e, precisamente, prima della spaccatura verificatasi in seno alle sezioni penali nel 2000, più rigida di quanto sia stata in materia penalistica. Infatti, nei casi in cui non si fosse riuscito a dimostrare l’esistenza di altri fattori idonei a provocare l’evento, si faceva riferimento a un «serio e ragionevole criterio di probabilità scientifica»[114]. Con il tempo, però, pur facendosi formalmente sempre riferimento a tale criterio, la giurisprudenza civile si è sempre più avvicinata ai criteri, globalmente più contenuti, seguiti da quella penale[115].

D’altro canto, è pure evidente che la stessa giurisprudenza civile, a un certo punto ha, in un certo senso, “messo in ombra” il profilo del nesso causale, privilegiando, di per sé, il momento dell’accertamento della colpa del medico, quando ha riconosciuto la natura contrattuale della sua responsabilità: ciò ha “degradato” il criterio probabilistico a mero elemento di collegamento tra l’accertata condotta colposa e il danno prodotto[116]. Gli sviluppi ultimi di tale evoluzione giurisprudenziale possono essere particolarmente apprezzati in una sentenza del 2001[117], con la quale i giudici della S.C., andando ben oltre la condanna di un comportamento omissivo da parte dei sanitari, giungono ad affermare che sugli stessi, per l’appunto, incombe l’obbligo contrattuale di intervenire d’urgenza, anche qualora ciò sia fonte possibile dell’esito letale[118].

8. Andando oltre quanto si è richiamato alla fine del paragrafo precedente, mi pare, tuttavia possibile proporre un diverso schema ricostruttivo, prendendo spunto da alcune “intuizioni”, per vero, tratteggiate, in dottrina, molto prima del riconoscimento nel nostro ordinamento della categoria della perdita di chances di sopravvivenza da parte della giurisprudenza[119].

Un primo dato risulta evidente: attraverso l’adozione del “criterio probabilistico” nella verifica del nesso causale, la chance di sopravvivenza risulta effettivamente essere il presupposto che “sorregge” tale accertamento[120]: la sottrazione al paziente anche di solo poche possibilità di sopravvivere[121] è condizione sufficiente per attribuire la responsabilità dell’evento morte al medico[122].

D’altro canto, è innegabile che gli effetti distorsivi che potrebbero derivare da questo ampliamento della sfera dei casi risarcibili mi paiono superabili accentuando il rilievo del nesso causale, e, in particolare, insistendo sulle regole in materia di causalità concorrente. Applicando questo “schema” al caso affrontato dalla Suprema Corte con la sentenza 4400/2004, dovrebbe concludersi che la morte del paziente fosse dovuta al concorso dell’omissione, dipendente da negligenza dei medici del pronto soccorso con un fatto naturale, ossia la grave malattia, che aveva colpito il paziente, avendo la negligenza del medico, aggravato, in misura accertabile, però, solo ipoteticamente, le conseguenze derivanti dall’evento fortuito. Come è ovvio, però, la bontà dello schema resta legato all’ammissibilità o meno di tale forma di concorso, negando, quindi, che l’evento fortuito escluda la rilevanza causale della condotta colposa del medico. La configurabilità di tale concorso[123] è, per vero, in dottrina ed in giurisprudenza[124] fortemente dibattuta: pur nella problematicità che tale interpretazione comporta, a parere di chi scrive, dovrebbe propendersi per una risposta positiva, come ha fatto, del resto, la giurisprudenza francese, già a partire dal 1951, con l’arret Lamorcière, con cui si è ammessa la rilevanza della concausa fortuita, avendo attribuito per 4/5 il naufragio di un piroscafo alla forza maggiore e per 1/5 agli armatori per custodia della cosa[125].

In effetti, almeno nel caso della perdita di chances di sopravvivenza, facendo leva sull’esigenza di tutelare l’interesse della vittima ad ottenere un risarcimento che copra l’intero danno subito, sembra possibile superare tale netto atteggiamento di chiusura verso la rilevanza della concausa naturale. Tale impostazione critica[126], infatti, appare basarsi su una visione parziaria del fenomeno causale: in particolare, finisce per dare rilievo solo al caso in cui la concausa naturale sia minoritaria rispetto al comportamento umano nella causazione del danno, senza adeguatamente valutare il caso opposto. Peraltro, non dando adeguata rilevanza all’apporto causale minoritario derivante dall’azione umana nella determinazione di un certo evento, si finisce per privilegiare l’interesse del danneggiante, ma non quello del danneggiato.

Tuttavia contro la rilevanza del concorso causale, vi sono due ostacoli sui quali bisogna soffermarsi. In primo luogo, deve considerarsi quanto è desumibile dal dato normativo: gli artt. 1221 comma 1 e 2055 c.c.

Il comma 1 dell’art.1221 c.c. costituisce la prima disposizione dalla quale il principio dell’irrilevanza della concausa naturale si è desunta[127]. Tale disposizione sancisce, infatti, che la responsabilità del debitore in mora, per la sopravvenuta impossibilità della prestazione, sia da escludersi in un solo caso: allorchè vi sia la certezza che il perimento della cosa sarebbe ugualmente avvenuto anche senza la mora, ossia quando risulti chiaro che l’inadempimento imputabile al debitore non sia stato concausa rilevante del perimento stesso. Muovendo dal contenuto dell’art. 1221 c.c. e immaginandone l’applicazione al di là della mora del debitore, si è escluso il ricorrere del principio della concausa in altri settori della responsabilità.

Il secondo ostacolo testuale, come detto, sarebbe rinvenibile nel disposto dell’art. 2055 c.c. Nello specifico si è affermato che l’assoluta irrilevanza della concausa naturale sarebbe ricavabile a fortiori dalla mancata previsione nella norma di alcun effetto attenuante in favore del singolo responsabile che abbia concorso, con altri, a produrre l’evento dannoso, potendo, ancorchè non abbia da solo prodotto il danno, essere chiamato a risarcire l’intero danno subito dal danneggiato. Se, dunque, in base al disposto della suddetta norma, la responsabilità del singolo danneggiante non può essere attenuata dal fatto che l’evento dannoso sia stato prodotto dal concorso di più condotte umane colpose, a maggior ragione la concausa non potrebbe ritenersi rilevante nel caso in cui vi sia la compresenza di una concausa meramente fortuita[128].

Altra dottrina ha, però, giustamente ritenuto che le norme in discussione costituiscano un ostacolo solo apparente[129].

Per quanto riguarda, in particolare, l’art.1221 c.c., è stato giustamente osservato che essa disciplina la responsabilità di un soggetto il quale «si trova nell’impossibilità di adempiere ad un’obbligazione non già di carattere primario, ma nascente da una sua precedente situazione di responsabilità»[130].

Per quanto concerne, poi, l’interpretazione dell’art. 2055 c.c., deve condividersi il rilievo secondo cui si commette «un evidente errore di prospettiva» quando si vuole vedere in quella norma l’esclusione di «qualsiasi rilevanza alla concausa umana ed a fortiori, a quella fortuita, in sede di valutazione del nesso causale»; in particolare, quando si è ipotizzato di individuare in una regola, quella che statuisce la solidarietà dei coautori, il “metro” per la soluzione del problema della causalità. Quest’ultima problematica, invece, costituisce un prius rispetto all’ipotesi disciplinata da tale regola, che è a sua volta finalizzata a disciplinare le modalità di esercizio del diritto al risarcimento. La possibilità, infatti, riconosciuta al creditore, «di pretendere l’intero da ciascun coautore dell’illecito, presuppone che questo sia già stato accertato nelle sue cause determinanti: cioè che dalla soluzione del problema causale sia risultata la presenza di più concause umane imputabili»[131].

Vi è, però, un ulteriore rilievo, che potrebbe inficiare la ricostruzione a favore del concorso causale: quello connesso alla rilevanza eventuale, in campo civilistico, dei principi affermati in campo penale, dalla Suprema Corte con la richiamata sentenza Franzese[132].

E’ innegabile che l’accertamento basato sulle «serie ed apprezzabili possibilità di guarigione» ricavabili, secondo la sentenza 4400/2004, anche in base ad un «serio e ragionevole criterio di probabilità scientifica»[133], ben difficilmente appare, di per sé, compatibile con un accertamento basato sul criterio dell’«alta o elevata credibilità razionale» del giudizio controfattuale, di cui alla richiamata sentenza delle Sezioni Unite penali nel caso Franzese.

Dinnanzi a tale diversità di prospettiva, le alternative sono due: o si ritiene, come ha fatto parte della dottrina[134] e della giurisprudenza[135], che le regole di accertamento del nesso causale debbano essere le stesse sia in ambito penale che civile, e allora, per garantire una forma completa di tutela al paziente, una volta scartata la tesi prospettata di una riconduzione della fattispecie della perdita di chances all’interno dell’accertamento del nesso causale, si potrebbe sostenere l’autonoma tutela del bene chance; oppure, al solo fine, tuttavia, di offrire una migliore tutela al paziente, dovrà affermarsi che le regole di accertamento possano differire, in quanto diverse sono le rationes della tutela civilistica e di quella penalistica[136]. Questa seconda prospettiva confortata anche dal recentissimo dictum della Suprema Corte richiamato in sede di premessa di quest’analisi[137], per vero, appare preferibile, alla luce delle diverse esigenze sottostanti alla tutela penalistica e civilistica. Tuttavia, una volta scartata l’equivalenza dei criteri volti all’accertamento del nesso causale in materia civilistica e penalistica, si pone il problema di definire, in materia civilistica, i criteri di accertamento causale nella materia de qua riguardo all’operato del medico.

Al riguardo, in effetti, potrà sovvenire quanto si è detto a proposito della rilevanza del concorso di una causa umana con una naturale nell’accertamento del nesso causale[138]: con ciò, da un lato, non si inficia la sicurezza dell’accertamento causale, dall’altro, si arriva, in modo più convincente, ad apprestare un criterio ermeneutico che è maggiormente idoneo a rispondere alle esigenze di tutela del paziente/danneggiato. Non bisogna, del resto, dimenticare che «la caratteristica più evidente della responsabilità civile – già idonea a differenziarla strutturalmente, ad esempio, da quella morale o penale – è la sua alterità, il suo porsi come concetto di relazione», da cui discende, per quanto concerne gli elementi costitutivi della fattispecie illecita che «noi possiamo dire che un soggetto ha causato un danno soltanto dopo aver deciso che egli è il responsabile»[139].

Per quanto attiene, infine, al giudizio di imputazione della responsabilità, esso si presenta duplice: «fenomenologico o storico, rispetto al comportamento; deontologico, perché da esso si deduce la necessità che il soggetto sopporti determinate conseguenze di un fatto. ... A fondamento della responsabilità sta un fatto giuridico, il fatto dannoso: un elemento unitario, dunque. Molteplici, invece, si riveleranno i criteri per procedere all’imputazione di tale fatto ad un soggetto determinato»[140].

Per vero, tale schema ricostruttivo della responsabilità civile, risulta pienamente applicabile nella fattispecie della perdita di chances di sopravvivenza: da un lato, infatti, è possibile rinvenire una situazione, la salute del paziente, la cui lesione produce un fatto dannoso; da altro lato, abbiamo un soggetto, il medico, che ha tenuto un comportamento probabilmente negligente, e, quindi, può ritenersi “responsabile”. Infine, è evidente l’esistenza di un “elemento storico”, che sostanzia il giudizio di imputazione, avendo l’intervento del medico concorso, in misura ipoteticamente valutabile, all’evento dannoso.

Per quanto attiene, in particolare, al primo profilo, non può dubitarsi che la lesione della salute del paziente costituisca lesione di una situazione giuridicamente protetta: la Corte Costituzionale, infatti, sin dagli anni ’70 del secolo scorso ha affermato che la salute «è tutelata dall’art. 32 Cost. non solo come interesse della collettività, ma anche e soprattutto come diritto fondamentale dell’individuo, sicché si configura come un diritto primario ed assoluto, pienamente operante anche nei rapporti tra privati»[141]. Come, però, rilevato da dottrina recente[142], il diritto alla salute si presenta, secondo l’orientamento della Corte costituzionale, alla stregua di una fattispecie complessa, al cui interno “convivono” situazioni soggettive qualificabili come “diritti di libertà”, quale, ad esempio, la difesa dell’integrità psico-fisica e situazione qualificabili come “diritti sociali costituzionalmente condizionati”, quale quello alle prestazioni sanitarie, che può essere bilanciato nel caso vengano in rilievo altri «interessi costituzionalmente tutelati»[143]. Tale possibilità di poter “condizionare” l’attuazione della tutela del diritto alla salute, qualora ricorrano precipui interessi ugualmente meritevoli di tutela, sembra ricorrere nella fattispecie della perdita di chances di sopravvivenza. Accogliendo, pertanto, la ricostruzione qui proposta, da un lato, si garantisce alla vittima un risarcimento per il danno subito, dall’altro, si limita il quantum risarcitorio all’effettiva incidenza dell’intervento medico nella causazione dell’evento lesivo, evitando i rischi della “medicina difensiva”: cioè «di una medicina che si ritira entro il rassicurante confine delle operazioni di routine o, comunque, nei casi più rischiosi, si munisce di mille pareri prima di intervenire, con conseguente aumento dei costi. Ma la medicina difensiva porta con sé almeno due contraddizioni: la prima, più evidente, è quella di disincentivare il progresso e la scoperta scientifica ...; la seconda più nascosta, ma per questo più insidiosa, è che si riproponga una medicina per i ricchi ed una per i poveri»[144].

Per quanto attiene, invece, al secondo profilo sopra segnalato, la possibilità, cioè, di considerare il medico quale soggetto responsabile dell’evento lesivo, potrebbe obiettarsi l’impossibilità di stabilire in concreto che il comportamento dello stesso sia stato negligente, in quanto non si ha la certezza che anche il comportamento diligente avrebbe potuto salvare il paziente. Ciò che, però, viene in rilievo, nella specie, è l’omissione: essa è una forma di responsabilità in capo al medico che si può giustificare in base alla «nozione di rischio ... insita nello svolgimento di un’attività in modo non conforme alla norma: così come l’autore di uno scherzo di carnevale corre il rischio che la vittima del suo manganello di plastica sia sofferente di un aneurisma, anche il medico “prende la sua vittima per come è”»[145].

Per quanto riguarda, infine, l’ultimo profilo sopra segnalato, cioè il giudizio di imputazione sostanziato dall’elemento storico, dovrebbe convenirsi sul fatto che può sempre ottenersi la verifica delle cause da cui deriva la morte del paziente e la loro incidenza: sommando, infatti, la percentuale delle possibilità di sopravvivere, che avrebbe avuto il paziente in caso di corretto intervento medico, all’incidenza causale della malattia mortale, non può non ottenersi una certezza, seppure espressa in termini meramente statistici, del 100%. Il diverso concorso delle due concause in termini percentualmente diversi si riverbererà sul momento della quantificazione del danno risarcibile: ovviamente il medico sarà chiamato a rispondere in misura pari alla percentuale di probabilità di sopravvivenza fatte venir meno al paziente[146].

La percorribilità di un simile tentativo ricostruttivo appare, poi, trovare conferma anche dall’angolo visuale dell’analisi economica del diritto. Non si è mancato, infatti, di mettere in luce come «la causalità concorrente potrebbe rappresentare uno strumento giuridico migliore della maggior parte degli altri regimi di responsabilità, nei quali la ripartizione del danno non potrà attendersi in un equilibrio di Nash. Quindi l’applicazione ex ante di una regola di causalità concorrente può risultare più allettante quando le parti sono altamente avverse al rischio e quando non è possibile assicurarsi. Inoltre, i paradigmi di causalità concorrente possono rappresentare una via pragmatica per allocare la responsabilità tra parti incolpevoli quando risultati dicotomici (del tipo “o tutto o niente”) non siano politicamente o diplomaticamente praticabili. Infine, la causalità concorrente, ripartendo gli incentivi alla riduzione del livello di attività, può ridurre i costi netti in presenza di costi marginali crescenti relativi alla riduzione dei livelli di attività»[147]

Non può, certo, nascondersi, che la ricostruzione proposta[148] finisca per avere alla sua base una “fictio iuris”. Soltanto in tal modo, infatti, risulta possibile ritenere che i valori percentuali, che rappresentano le concrete chances di sopravvivenza, esprimano l’effettiva incidenza causale dei due fattori diversi – malattia e omissione del medico -, piuttosto che la probabilità che il singolo fattore considerato abbia inciso al cento per cento nella causazione dell’evento finale. Sul piano meramente fattuale, l’affermare che il paziente, se adeguatamente curato, avrebbe avuto dieci possibilità su cento di guarire e novanta di morire, sembra equivalere all’affermazione che, non essendo possibile sapere se una cura corretta avrebbe, nel caso concreto, potuto salvare la vita del paziente, è, tuttavia, possibile ritenere che, statisticamente, a parità di situazione fattuale, novanta pazienti sarebbero comunque morti e dieci sarebbero, invece, sopravvissuti. Sicuramente più forzata risulta la lettura della suddetta fattispecie come volta a individuare l’incidenza causale del singolo fattore nella causazione dell’evento finale morte, vale a dire, per tornare all’esempio sopra fatto, come volta ad attribuire la morte di un singolo paziente ad entrambi i fattori, avendo l’intervento medico inciso per il dieci per cento e la malattia per il restante novanta per cento.

Tale critica - che potrebbe, però, valere per tutte le ricostruzioni del nesso causale che siano costrette a basarsi su dati esclusivamente statistici – è, tuttavia, superabile facendo leva sulla ratio sottesa alla ricostruzione proposta: l’esigenza di apprestare una forma di tutela a un bene costituzionalmente rilevante, quale la salute del paziente (art.32 Cost.), che tenga al contempo conto della limitazione che deriva dalla compresenza di ulteriori interessi collettivi costituzionalmente rilevanti[149].

Insomma se, da un lato, appaiono da condividere le motivazioni che hanno indotto i giudici della Suprema Corte con la sentenza 4400/2004 ad ammettere, nel nostro ordinamento, una tutela per quei casi per i quali non può essere dimostrato che la morte del paziente sia interamente ascrivibile all’intervento (o al mancato intervento) del medico, da altro lato, appare sicuramente molto meno condivisibile lo strumento utilizzato, vale a dire l’autonoma risarcibilità del bene “chance di sopravvivenza”. Per converso, la soluzione della Corte risulta condivisibile se si collegano la fattispecie da essa esaminata e la relativa soluzione all’accertamento del nesso di causalità, accogliendo l’idea della rilevanza di una concausa in materia civilistica. Ciò consente di dare il giusto rilievo al concorso tra condotta umana ed effetto, valutandolo nella sua incidenza topica. In questo modo risultano raggiunti gli stessi obiettivi di tutela che hanno spinto alla creazione del “bene autonomo chance di sopravvivenza”, potendosi, tuttavia, graduare la responsabilità[150] e, quindi, il risarcimento, all’effettivo apporto causale dell’intervento medico in riferimento al danno subito dalla vittima.




[1] Pubblicata in neldiritto.it

[2] "In tema di responsabilità del professionista esercente la professione sanitaria, la diagnosi errata o inadeguata integra di per sè un inadempimento della prestazione sanitaria e, in presenza di fattori di rischio legati alla gravità della patologia o alle precarie condizioni di salute del paziente, aggrava la possibilità che l'evento negativo si produca, producendo in capo al paziente la perdita delle chances di conseguire un risultato utile; tale perdita di chances configura una autonoma voce di danno emergente, che va commisurato alla perdita della possibilità di conseguire un risultato positivo, e non alla mera perdita del risultato stesso, e la relativa domanda è domanda diversa rispetto a quella di risarcimento del danno da mancato raggiungimento del risultato sperato." (Massima Ufficiale). In D&G, 14, 2004, 38, con nota di Rossetti, Allargati ancora i confini della responsbilità del medico, ma è contrasto tra le sezioni civili e penali della Suprema Corte.

[3] Cass. 13-3-1998, n. 2750, Arch. Civ., 1998, 6, 659; Trib. Napoli 15-2-1995, Gius, 1996, 87; Cass. 22-11-1993, n. 11503, Rass. dir. civ., 1995, 908 con nota di Venneri.

[4] P. G. Monateri, La responsabilità civile, in Trattato di Diritto civile diretto da R. Sacco, IV, (Torino 1998), 769.

[5] Cfr. A. Di Majo, L’obbligazione senza prestazione approda in Cassazione, Corriere giur., 4, 1999, 441 s.; S. Mazzamuto, Note in tema di responsabilità civile del medico, in questa Rivista, 2000, 501 s.; M.Paradiso, La responsabilità medica: dal torto al contratto, Riv. Dir. Civ., 2001, 325 s.; A.Ciatti, Responsabilità medica e decisione sul fatto incerto, (Padova 2002); C. Castronovo, Le due specie della responsabilità civile e il problema del concorso, in questa Rivista, 2004, 69 s.

[6] In altre parole, nel primo caso «è certo il danno, ma incerto il nesso causale», nel secondo caso, invece «è certo il nesso causale, ma incerto il danno». V. Zeno-Zencovich, Il danno per la perdita della possibilità di una utilità futura, Riv. Dir. Com., I, 1986, 214.

[7] I profili problematici connessi al dictum giurisprudenziale in esame sono stati immediatamente messi in luce in alcuni dei primi commenti disponibili alla sentenza stessa: cfr. M. Rossetti, Allargati ancora i confini della responsbilità del medico, ma è contrasto tra le sezioni civili e penali della Suprema Corte , D&G, 14, 2004, 35 e ss., che segnala come mediante tale riconoscimento si sarebbe «finito per slargare oltre misura l’ambito della responsabilità medica, sia sul piano del nesso causale, che su quello del danno risarcibile». In senso sostanzialmente favorevole, prima della decisione della S.C., cfr. V. Zeno-Zencovich, Questioni in tema di responsabilità per colpa professionale sanitaria, Nuova giur. comm. , I, 1992, 361; nello stesso senso M.Feola, Il danno da perdita delle chances di sopravvivenza o di guarigione è accolto in Cassazione, Danno e Resp., 1, 2005, 37 s.

[8] Cfr. § 2 e 6

[9] 30-1-1998, Resp. civ. prev., 1999, 701 s., con nota di P.Ziviz.

[10] F. Chabas, La perdita di chance nel diritto francese della responsabilità civile, Resp civ. e prev., 1996, 227 s. e bibliografia ivi riportata; A. Benabent, Droit civil, Les Obligations7 (Parigi 1999), 337 s.; da ultimo M. Klein,Perte de chances et incapacité permanente partielle. A propos de leur évaluation par l'expert ophtalmologiste dans certains dossiers de responsabilité civile médicale, Rev Fr Dommage Corp, 2001,141 s.; J. Bonneau, Note sous Cour d’appel de Paris, Premiére chambre B, Gazette du Palais, 2004, 107, 25 s.

[11] Cass. 8-07-1997, n. 95-18113 e, nello stesso senso, da ultimo Cass. 19-06-2001 n. 99-19203, Cass. 9-7-2003, n.01-13167 e Cass. 15-6-2004, n. 02-12192. Per quanto riguarda, invece, il risarcimento di tale danno si osserva come esso .

[12] Deve segnalarsi che la nostra Suprema Corte si rifà espressamente a tale modello nella sentenza 4400/2004, dove si afferma che: «il modello di giudizio basato sul sacrificio delle possibilità (la perdita di chances) è accolto, negli stessi termini dalla giurisprudenza di altri ordinamenti, segnatamente quello francese, in tema di responsabilità dei medici».

[13] Benabent, Droit, cit., 337.

[14] Cass. 14-12-1965, J.C.P., 1966, II, 14753 con nota di J. Savatier.

[15] Cass. 7-12-2004, n. 02-10957 e, in senso conforme, App. Parigi, 10-3-1966, J.C.P., 1966, II, 14573; Cass. 18-3-1969, J.C.P., 1970, II, 16422, con nota di Rabut; App. Orleans 27-2-1967, Dalloz, 1979, 661; Cass. 27-2-1970, J.C.P., 1970, II, 16422; Cass. 18-1-2005, n. 03-17906.

[16] Cass. Civ. 18-6-2000, D. 2000, I.R., 219 s.

[17] Cass., 27-3-1973, Gaz. Pal., 1973, 630.

[18] Princigalli La responsabilità,cit.,132.

[19]Cass. 2-5-1978, J.C.P., 1978, II, 18966.

[20] Per un quadro sulla giurisprudenza penalistica in materia di responsabilità medica si rinvia da ultimo a I. Ferrari, Le médecin devant le juge pénal, pubblicato sul sito http://www.courdecassation.fr/_rapport/rapport99/etudes&doc/Ferrari06.htm; M. Veron, Privation de “toute” chance de survie, droit penal, 2003, 10, 13 s.

[21] Esemplificativa di quest’orientamento appare una sentenza della prima Camera civile della Corte di cassazione del 24 marzo 1981, riportata, nei suoi passaggi più significativi in Chabas, La perdita, cit., 236.

[22] In questo senso Cass. Crim., 9-1-1979, J.C.P., 1980, II, 19271; Cass. Crim., 24 marzo 1981, in Dalloz, 1981, 545 e ss.

[23] cfr. gli autori richiamati da A.Princigalli, La responsabilità del medico (Napoli 1983), 129, oltrechè quelli citati più avanti in questo paragrafo.

[24] Princigalli, La responsabilità,cit., 135.

[25] G. Viney-P.Jourdain, Traité de droit civil, Les condition de la responsabilité (Parigi 1998), 199 s.

[26] P. le Tourneau, La responsabilité civile (Parigi 1982), 226.

[27] Viney-Jourdain, Traité, cit., 199.

[28] Viney-Jourdain, Traité, cit., 200.

[29] Viney-Jourdain, Traité, cit., 200.

[30] Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel (Parigi 1996), 680

[31] Cass. Civ. 27-1-1970, J.C.P., 1970, 16422

[32] Cfr. in part. F. Macioce, La responsabilità civile nei sistemi di Common Law, I: Profili generali, (Padova 1989), passim

[33] Per quanto riguarda le precedenti e non numerose pronunce dei giudici inglesi nella materia de qua si rinvia a: Zeno-Zencovich, La sorte, cit., 27 s.

[34] Rinvenibile on-line nel sito del Parlamento inglese al seguente link: http://www.parliament.the-stationery-office.co.uk/pa/ld200405/ldjudgmt/jd050127/greg-1.htm

[35] Cfr., tra le ultime pronunce, Cass. 21-7-2003, n.11322, Mass. Giur. it., 2003

[36] Ex pluribus M.Bocchiola, Perdita di una “chance” e certezza del danno, Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 1976, 89 s.; F.D.Busnelli, Perdita di una chance e risarcimento del danno, Foro it., 1965, 45 s; V.Zeno-Zencovich, Il danno, cit., 207 s.; A.De Cupis, Il risarcimento da perdita di una «chance», Giur. It., 1986, 1182 s.; G.De Marzo, Purchè non siano percentuali: perdita di “chance” e “quantum” del danno risarcibile, Foro it., 1991, 1793 e ss.; Ziviz, Il risarcimento, cit., 697 s.; T. Torresi, Il «danno da perdita di chance» tra contratto e torto: diritto all’integrità patrimoniale?Danno meramente patrimoniale?, Giur. It., 1999, 2073 s.; M. Rossetti, Il danno da perdita di chance, Riv. Circolaz. e Trasp., 4-5, 2000, 662 s.; S.Pontecorvo, La responsabilità per perdita di chance, Giust. Civ., II, 1997, 439 s.; A.M.Pacces, Alla ricerca delle chances perdute: vizi (e virtù) di una costruzione giurisprudenziale, Danno e resp., 2000, 658 s.; M.Cavallaro, Risarcimento del danno per perdita di chance, Studium iuris, 2001, 573 s.; F.S.Severi, Perdita di chance e danno patrimoniale risarcibile, Resp. Civ. e Prev., 2, 2003, 296 s.; M.P.Suppa, Danno da perdita di chance ed onere probatorio, Giur. It., 2003, 1783 s.; N.Monticelli, Responsabilità civile e perdita di chance: breve storia di una lesione (in)visibile, Nuova giur. comm., I, 2003, 873 s.; E.Patania, La chance di un assist alla Del Piero perduta da un aspirante calciatore professionista, Dir. For., 2, 2004, 180 s.; Gualano, Perdita di chance, Il danno risarcibile, a cura di V. Vettori, I (Padova 2004), 121 s.

[37] Cass. 19-11-1983, n. 6909, Giust. Civ. 1984, I, 1841, con nota di Cappagli.

[38] Cass. 19-12-1985, n.6506, Foro it., 1986, I, 383, con nota di Princigalli; nello stesso senso: Cass. 25-10-2000, n.14074, Mass. Giur. It., 2000; Cass. 14-12-2001, n.15810, Orient. Giur. Lav., 2002, I, 52; Cass. 27-5-2002, n.7745, Arch. Civ., 2003, 323 s.; Cass. 23-1-2002, n.734, Notiz. Giur. Lav., 2002, 319; Cass. 09-1-2003, n.123, Arch. Civ., 2003, 1233; Cass. 18-3-2003, n.3999, Gius, 2003, 14, 1625; Cass. 11-12-2003, n. 18945, Mass. Giur. It., 2003. Cfr. da ultimo Cass. 6-6-2006, n.13241, Giust. Civ., 2007, 1774.

[39] Trib. Monza 21-12-1992, n. 147, Corriere giur., 1992, 1021 s., con nota di Caporali.

[40] In senso critico cfr. in part. Rossetti, Il danno da lesione della salute, cit., 1054.

[41] App. Roma 17-2-1988, Giur. It., 1991, I, 2, 640 s.

[42] 20-1-2003, n.240, Resp. Civ. e Prev., 2, 2003, 431 e ss., con nota di Cacciagrano.

[43] Danno e Resp., 1999, 534 s., con nota di Violante.

[44] Nello stesso senso tra la giurisprudenza di merito cfr. Trib. Forlì 5-12-1989, Arch. Circol., 1990, 785 s.; Trib. Milano 5-10-1998, Giur. Mil., 1999, 242 s.; Trib. Roma 22-4-1998, Giur. Roma, 1998, 211 s.

[45] CATTANEO, La responsabilità del professionista (Milano 1958), 184.

[46] Va sottolineato che la giurisprudenza, in un primo tempo, ha negato la risarcibilità di danni simili, in base all’assunto dell’impossibilità di compiere un nuovo riesame della causa, essenziale al fine di verificare la concreta esistenza di una possibilità di vittoria da parte del cliente, essendo ormai intervenuto un giudicato definitivo (Ex plurimis Cass. 16-12-1931, Giur. It., 1932, I, 206 s.; Cass. 27-7-1935, Foro it., 1936, I, 270 s.; in dottrina cfr. autorevolmente in questo senso: P.Calamandrei, Limiti di responsabilità del legale negligente, Riv. Dir. Proc. Civ., 1933, II, 260 s.) . Tale orientamento, però, è stato superato, in base alla considerazione che l’accertamento al quale è chiamato il giudice, nella valutazione della pretesa risarcitoria, sarebbe meramente incidentale (in questo senso Cass. 10-8-1991, n. 8728, Corriere Giur., 1991, 1319 s.; Cass. 6 maggio 1996, n. 4196, Foro it., I, 2384 s.). Un ulteriore ostacolo alla liquidazione del danno de quo si è veduto nel fatto che lo stesso mancherebbe dei requisiti della certezza e dell’attualità, in quanto l’esito della lite dipende, comunque, da una pluralità di fattori diversi, quali, per esempio, il convincimento del giudice o lo stato della dottrina e della giurisprudenza in quel particolare momento storico. Questo ulteriore dubbio, a sua volta, è stato superato ammettendosi il risarcimento del danno da perdita di chances ogniqualvolta il giudice raggiunga la «certezza morale» (da ultimo Cass. 28-4-1994, n. 4044, Resp. Civ. prev., 1994, 634 s.) o la «ragionevole certezza» (Cass. 19-1-2000, n.566, Vita not., 2000, 503 s.; Cass. 27-1-1999, n.722, Danno e resp., 1999, 1123 s., con nota di Lazzari; Cass. 5-4-1984, n. 2222, Dir. prat. Ass., 1985, 306 s.) che un diverso comportamento tenuto dal difensore avrebbe portato esiti positivi al cliente. Ciò che, dunque, risulta fondamentale, al fine di sancire la responsabilità del legale è la verifica della sussistenza del nesso di causalità: per un’approfondita analisi di tale elemento, il cui accertamento risulta imprescindibile al fine dell’accertamento della responsabilità in tutte le fattispecie finora considerate, si rinvia al paragrafo 7.

[47] Cfr. da ultimo autorevolmente L.Garofalo, La responsabilità dell’amministrazione: per l’autonomia degli schemi ricostruttivi, Dir. amm., 1, 2005, passim. Ulteriori fattispecie, in materia di responsabilità extracontrattuale, sono rinvenibili nella recente giurisprudenza della Corte dei Conti. Si segnala, in particolare il leading case Corte dei Conti, Sez. Lombardia 13-3-1998, n. 436. Nello stesso senso di recente, ex plurimis Corte dei Conti, Sez. Lombardia, 29-4-2004, n.607; Corte dei Conti, Sez. Lombardia 19-3-2004, n.433; Corte dei Conti, Sez. Lombardia 19-2-2004, n.196; Corte dei Conti, Sez. Lazio 17-11-2003, n.2338 [il testo per esteso di tutte le suddette decisioni della Corte dei Conti è rinvenibile sulla banca dati presente sul sito http://www.corteconti.it/Ricerca-e-1/Banca-Dati/index.asp].

[48] F. Caringella, Corso di diritto amministrativo2, I (Milano 2003), 499. Nello stesso senso, in giurisprudenza, cfr. il leading case Cons. Stato 18-12-2001, n.6281, Foro Amm. CDS, 2001, I, 2676.

[49] Cons. Stato 18-12-2001, n. 6281, cit.

[50] Cons. Stato, Sez. VI, 07 febbraio 2002, n. 686, Foro Amm. CDS, 2002, 453 s.; cfr. da ultimo, F. Cortese, Evidenza pubblica, potere amministrativo e risarcimento del danno da perdita di chances, Giornale dir. amm., 2007, 2, 174 ss.; A. Bartolini, La nuova chance di Palazzo Spada, Urbanistica e Appalti, 2007, 1, 71 ss.

[51] La necessità del requisito della certezza, richiesto sin dall’esperienza giuridica romana -cfr. Fazzini, Danni (azione di), Enc. giur., IV (Milano, 1911), 27 s.; P.Voci, Risarcimento del danno e processo formulare nel diritto romano (Milano 1938), 61 s.; G.R. Pothier, Le pandette di Giustiniano, II, (Venezia 1833) - costituisce principio pacificamente accolto in dottrina: cfr., tra i primi, G.C.Consolo, Trattato sul risarcimento del danno in materia di delitti e quasi delitti2 (Torino 1914), 210 s.; F.Ricci, Diritto civile, VI (Torino 1923),119; G.Giorgi, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano2, II (Firenze 1885), 269.

[52]U. Brasiello, I limiti della responsabilità per danni (Milano 1959), 350 s.; da ultimo, G. Visintini, Trattato breve della responsabilità civile: fatti illeciti, inadempimento, danno risarcibile (Padova 1994), 545; G. Alpa, M.Bessone, La responsabilità civile, Aggiornamento 1988-1996, I, Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale , Fondata da Walter Bigiavi (Torino 1997), 84 s.

[53] Brasiello, I limiti, cit., 350

[54] Severi, Perdita, cit., 300.

[55] Bocchiola, Perdita, cit., 59; G.Pacchioni, Dei delitti e dei quasi delitti, Dir. civ. it., II, (Padova 1940), 111.

[56] Bocchiola, Perdita, cit., 59.

[57] Cfr. quanto rilevato nel paragrafo precedente.

[58] cfr. Proto Pisani, La natura, cit., 1345 s.

[59]Sul punto, comunque, cfr.: Rossetti, Il danno da lesione della salute,cit.., passim; A. Busnelli, Il danno biologico, dal diritto “vivente” al diritto “vigente” (Torino 2001); A.Gentili, Lesione, responsabilità, risarcimento nella teoria del danno biologico, Dir. lav., 1994, 391 s.; G.Giannini; Il risarcimento del danno alla persona nella giurisprudenza2 (Milano 2000); per quanto riguarda, invece, gli ultimi sviluppi della nozione de qua alla luce della nuova interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c., cfr.in part. S. Mazzamuto, Il mobbing, (Milano 2004), 46 e ss.; G.Ponzanelli, Il “nuovo” danno non patrimoniale, (Padova 2004), 85; cfr. anche M.P.Suppa, La svolta della Cassazione in tema di danno non patrimoniale: la nuova valenza dell’art.2059 c.c., Giur. It., 2004, 29 s.;

[60] Cfr. infra in questo stesso paragrafo.

[61]Pontecorvo, La responsabilità., 455.

[62] Cfr. Bocchiola, Perdita, cit., 101; Franzoni, Dei fatti illeciti, cit., 824. Contra sembrerebbe Bianca, Dell’inadempimento, cit., 330.

[63] Pontecorvo, La responsabilità., 458.

[64] Rossetti, Il danno da lesione della salute, cit., 1052; M. Rossetti, Il danno da perdita di chance, Riv. Circolaz. e Trasp., 4-5, 2000, 662 s.; Rossetti, Allargati, cit., 36 s.

[65] Rossetti, Il danno da perdita di chance, cit., 669.

[66]Rossetti, Il danno da perdita di chance, cit., 670.

[67] A.De Cupis, Il risarcimento da perdita di una «chance», giur. it., 1986, 1183

[68] Severi, Perdita, cit., 315.

[69] Rossetti, Il danno da perdita di chance, cit., 670.

[70] A.M.Pacces, Alla ricerca delle chances perdute: vizi (e virtù) di una costruzione giurisprudenziale, Danno e resp., 6, 2000, 661.

[71] Cattaneo, La responsabilità del professionista, cit., 184 s.; Nettamente di contrario avviso il Calamandrei, limiti di responsabilità del legale negligente, cit., 267 s.

[72] Cattaneo, La responsabilità del professionista, cit., 196.

[73] Cattaneo, La responsabilità del professionista, cit., 196.

[74] Cattaneo, La responsabilità del professionista, cit., 196.

[75] A. Busnelli, Perdita di una chance e risarcimento del danno, Foro it., 1965, IV, 50.

[76] Bocchiola, Perdita, cit., 78.

[77] Rossetti, Il danno da perdita di chance cit., 665.

[78] Bocchiola, Perdita, cit., 78.Nello stesso autorevolmente Franzoni, Dei fatti illeciti, 823.

[79] Pacces, Alla ricerca, cit., 661.

[80] Su cui cfr. infra § 4.

[81] Garofalo, La responsabilità, cit., 29.

[82] Sulla quale cfr. paragrafo 1.

[83] Trib. Monza 30-1-1998, cit. su cui cfr. Rossetti, Allargati, cit., 37.

[84] Cfr. supra paragrafo 4.

[85] A.M.Pacces, Competizioni automobilistiche: nuovo terreno fertile per il risarcimento delle chances perdute?, Riv. Dir. sport., 1994, 456.

[86] In questo senso: Rossetti, Il danno da perdita di chance, cit., 672.

[87] cfr da ultimo A.Fusaro, La causalità in Common Law, I fatti illeciti, III Causalità e danno, a cura di G. Visintini (Padova 1999), 811 s.

[88] 310 F. 2d 284 (1962).

[89] Così V. Zeno-Zencovich, La sorte del paziente: la responsabilità del medico per l'errore diagnostico (Padova 1994), 9.

[90] 368 F 2d 626 (1966)

[91]Zeno-Zencovich, La sorte, cit., 11.

[92] Cfr. Jenes v. Milner, in 428 F. 2d 598 (1970); O’Brien v. Stover, in 443 F. 2d 1013 (1971); Mc Bride v. U.S., in 462 F. 2d 72 (1972); Thomas v. Corso, in 288 A. 2d 379 (1972); Kallemberg v. Beth Israel Hospital, in 357 N.Y.S. 2d 508 (1974).

[93] 392 A. 2d 1280 (1978).

[94] § 323. Negligent Performance of Undertaking to Render Services. One who undertakes, gratuitously or for consideration, to render services to another which he should recognize as necessary for the protection of the other's person or things, is subject to liability to the other for physical harm resulting from his failure to exercise reasonable care to perform his undertaking, if (a) his failure to exercise such care increases the risk of such harm, or (b) the harm is suffered because of the other's reliance upon the undertaking.Therefore, if one renders services for the benefit of another, courts will impose a duty to exercise care apart from the defendant's actual or constructive knowledge.

[95] Gradel v. Inouye, in 421 A. 2d 674 (1980); Jones v. Montefiore Hospital, 431 A. 2d 920 (1981).

[96] Curry v. Summer, in 483 N.E. 2d 711 (1985)

[97] 664 P. 2d 474 (1983).

[98]Zeno-Zencovich, La sorte, cit., 21. Nello stesso senso, cfr. Thompson v. Sun City Community Hospital, in 688 P.2d 605 (1984); James v. United States, in 483 F. Supp. 581 (N.D. Cal. 1980); Mayhue v. Sparkman, in 627 N.E.2d 1354, 1359 (Ind. App. 1994); Sanders v. Ghrist, in 421 N.W.2d 520 (Iowa 1988); Delaney v. Cade, in 873 P.2d 175 (Kan. 1994); Ambrose v. New Orleans Police Dept. Ambulance Service, in 639 So.2d 216 (La. 1994); Michigan, Bell v United States, in 854 F.2d 881 (6th Cir. 1988); Evers v. Dollinger, in 95 N.J. 399 (1984); McKellips v. Saint Francis Hospital, in 741 P.2d 467 (Okla. 1987); Brown v. Koulizakis, in 229 Va. 524, (1985); Thornton v. CAMC, Etc., 305 S.E.2d 316 (W. Va. 1983).

[99] Per esempio, cfr. Gooding v. University Hospital Building, in 445 So. 2d 1015 (1984).

[100] 235 Cal. App. 3d 584 (1991).

[101] « For example, the lost chance theory produces more statistical errors than a traditional analysis. "Because loss of chance recovery is based on statistical probabilities, it might be appropriate to examine the statistical probabilities of achieving a 'just' result with loss of chance damages. ... To compare the two [235 Cal.App.3d 1609] rules, assume a hypothetical group of 99 cancer patients, each of whom would have had a 33 1/3% chance of survival. Each received negligent medical care, and all 99 died. Traditional tort law would deny recovery in all 99 cases because each patient had less than a 5[1]% chance of recovery and the probable cause of death was the pre-existing cancer not the negligence. Statistically, had all 99 received proper treatment, 33 would have lived and 66 would have died; so the traditional rule would have statistically produced 33 errors by denying recovery to all 99. The loss of chance rule would allow all 99 patients to recover, but each would recover 33 1/3% of the normal value of the case. Again, with proper care 33 patients would have survived. Thus, the 33 patients who statistically would have survived with proper care would receive only one-third of the appropriate recovery, while the 66 patients who died as a result of the pre-existing condition, not the negligence, would be overcompensated by one-third. The loss of chance rule would have produced errors in all 99 cases." (Fennell v. Southern Maryland Hosp., supra, 580 A.2d at pp. 212-213.)» Dumas v. Cooney, in 235 Cal. App. 3d 584 (1991)

[102] Vedi sopra, § 6

[103] Zeno-Zencovich, La sorte, cit., 69; G.Giusti, Trattato di medicina legale e scienze affini, V (Padova 1999), 641; M.Barni, Il rapporto di causalità materiale in medicina legale (Milano 1995).

[104] Cass. 18-04-2005 n.7997, D&G, 27, 2005, 20, con nota di A. Puliatti, Colpa omissiva fra medico e ospedale cambia il nesso causale, ecco i paletti.

[105] Per una disamina dei principi che sorreggono la responsabilità contrattuale e quella medica in particolare, cfr.: G. Gorla, Sulla cosiddetta causalità giuridica, Riv. dir. comm., 1951, I, 405 s.; F. Carnelutti, Perseverare diabolicum, Foro it., 1952, IV, 97 s.; P. Forchielli, Il rapporto di causalità nell’illecito civile (Padova 1960) 21 e ss.; A. Di Majo, Delle obbligazioni in generale, Comm. Scialoja- Branca-Galgano (Bologna-Roma 1988), 409 s.; P.Iamiceli, La responsabilità civile del medico, La responsabilità civile, La responsabilità contrattuale, Il diritto privato nella giurisprudenza, a cura di P. Cendon (Torino 1998), 459 s.; P.Stanzione-V.Zambrano, Attività sanitaria e responsabilità civile, Il diritto privato oggi, a cura di P. Cendon (Milano 1998), 207 s.; Visintini, Trattato breve, cit. 589 s.; Mazzamuto, Note, cit., 501 s.; M.Paradiso, La responsabilità medica: dal torto al contratto, Riv. dir. civ., 2001, 325 s.; A.Ciatti, Responsabilità medica e decisione sul fatto incerto (Padova 2002), 29 s.; P.Proto Pisani, La natura della responsabilità del medico, Il danno risarcibile, a cura di G.Vettori, II (Padova 2004), 1345 s.; M. Rossetti, Errore, complicanza e fatalità: gli incerti confini della responsabilità civile in ostetricia e ginecologia, Danno e resp., 1, 2001, 12 s.

[106] In effetti non tutta la dottrina è concorde nel ritenere che nell’illecito civile ed in quello penale varrebbero le medesime regole causali: cfr. V. Zeno-Zencovich, La responsabilità civile da reato, (Milano 1989), 43 s.

[107] Per un approfondimento, non possibile in questa sede, sulla problematica de qua, cfr. in part. R.Blaiotta, La causalità ed i suoi limiti: il contesto della professione medica, Cass. Pen., 1, 2002, 181 e ss.; Blaiotta, Con una storica sentenza le Sezioni unite abbandonano l’irrealistico modello nomologico deduttivo di spiegazione causale di eventi singoli. Un nuovo inizio per la giurisprudenza, Cass. Pen., 4, 2003, 1176 s.; M.Bilancetti, La responsabilità penale per colpa professionale medica è destinata a ridimensionarsi anche in Italia?, Giur. It., 2003, 1982 s.; P.Garbolino, Dall’effetto probabile alla causa probabile. La valutazione del nesso causale, Cass. Pen., 1, 2004, 298 s.

[108] Cass. 17-1-1992, Silvestri, Nuova giur. comm., I, 1992, con nota di Zeno-Zencovich; Cass. 12-5-1989, Prinzivalli, Riv. pen., 1990, 119. Cass. 12-5-1983, Melis, Cass. Pen., 1984, 1142.

[109] Si tratta di Cass. 28-9-2000, n.1688, Baltrocchi; Id , 28-11-2000, n. 2123, Di Cintio; Id, 29-11-2000, n. 2139, Musto; tutte e tre le sentenze sono state pubblicate in Cass. Pen., 2002, 159 s., in part. con nota di Blaiotta.

[110] Su cui, diffusamente, cfr. F. Mantovani, Diritto penale, Parte generale3, (Padova 1992), 39 e ss e 97 e ss.

[111] Cass. 28-9-2000, n.1688, cit.

[112] Blaiotta, Con una storica sentenza, cit., 1179.

[113] L.Gremigni Francini, responsabilità medica e nesso causale: i differenti percorsi della giurisprudenza civile e penale, Dir. Form., 4, 2003, 541; Lega, Le prestazioni del medico come oggetto di obbligazione di mezzi, Giur. It., 1962, I, 1247 s.; Francini, responsabilità, cit., 542.; Proto Pisani, La natura, cit., 1345 s.

[114] Cass. 13-5-1982, n.3013, Mass. Foro it., 1992

[115] Cass. 13-1-1992, n. 317, Foro it., 1993, 2330.

[116] Cass. 16-11-1988, n. 6220, Mass. Foro it., 1988; Cass. 21-1-2000, n.632, Danno e resp., 2001, 72; Francini, responsabilità, cit., 544.

[117] Cass. 29-3-2001, n. 4609, Danno e Resp, 2001, 828.

[118] Un vero e proprio “decalogo” dei principi, che reggono la materia dell’accertamento del nesso causale, con specifico riferimento alla responsabilità medica è contenuto in una recente sentenza della Cassazione civile: Cass. 18-04-2005 n.7997, D&G, 27, 2005, 20, con nota di A. Puliatti, Colpa omissiva fra medico e ospedale cambia il nesso causale, ecco i paletti.

[119] Cfr. Zeno-Zencovich, La sorte, cit., 99 e ss.

[120] Tale aspetto della natura della chance è precipuamente ricavabile dalla sentenza Cass. 17-1-1992, Silvestri, cit.

[121] Sulla non sufficienza di un’esigua percentuale di probabilità di sopravvivenza per stabilire la sussistenza del nesso causale non concorda Rossetti, Il danno da perdita di chance, cit., passim che, riconducendo il danno da perdita di chance nell’alveo del lucro cessante (rectius «quale soppressione di un fattore concausale necessario per il conseguimento di un’utilità futura)», ritiene, però, richiamando quanto affermato in una sentenza del Tribunale di Roma (Trib. Roma, 22-4-1998, Giur. Roma, 1998, 211) che «in caso di perdita di una possibilità futura, il danno si identifica con la perdita del risultato utile sperato, col quanto lucrari potuit, ed è risarcibile soltanto ove sia dimostrata – con prognosi postuma fondata anche su prove presuntive - la verosimile certezza del suo verificarsi, ove non fosse stata soppressa la chance»

[122] Sembrano evidenti le similitudini con le conclusioni raggiunte dalla giurisprudenza americana su cui cfr. paragrafo precedente.

[123] È stato osservato come il giudizio circa l’ammissibilità del concorso nella materia de qua non presenti significative differenze con altri casi nei quali lo stesso si concluda in senso positivo. Si pensi, per esempio, al caso di disastro aereo, provocato dalla rottura del motore, i cui componenti risultano essere stati prodotti da più aziende diverse: nel caso in cui non sia possibile individuare quale sia il componente difettoso, la responsabilità graverà su tutte le suddette aziende, pur non essendoci alcuna certezza sull’effettivo apporto causale della singola azienda coinvolta. Si è detto (cfr Zeno-Zencovich, La sorte, cit., 101-103) che: « quando vi sono più fattori che potrebbero aver prodotto il danno, la regola causale non solo non si fonda sulla prevalenza dell’efficienza (cioè più del 50%), ma è largamente costruita su un ragionamento ipotetico. Tale tendenza viene rafforzata nei casi di concorso di colpa del danneggiato ... Anche qui ... l’affermazione di responsabilità si fonda su un’incidenza parziale della negligenza del danneggiante le cui conseguenze possono essere determinate solo ipoteticamente ». Zeno-Zencovich, La sorte, cit., 101-103

[124] Contra cfr. Cass. 1-2-1991 n. 981, riportata per intero in G.Alpa-U.Ruffolo-V.Zeno Zencovich, I criteri di imputazione della responsabilità civile (Milano 2000), 48 s.e da ultimo Cass. 8-06-2007, n. 13400, in cui testualmente si afferma che «quando la sua condotta abbia concorso insieme a circostanze naturali alla produzione dell’evento l’agente deve rispondere per l’intero dann, che altrimenti non si sarebbe verificato». Accoglie, invece, la ricostruzione formulata nel testo: Cass. 25-10-1974, Mass. Foro it., 1974, n.3133: «qualora la produzione di un evento dannoso risalga, come a sua causa, alla concomitanza di un’azione dell’uomo e di fattori naturali (i quali ultimi non siano legati alla prima da un nesso di dipendenza causale), il giudice deve procedere, eventualmente anche con criteri equitativi, alla valutazione della diversa efficienza delle varie concause, onde attribuire all’autore della condotta dannosa la parte di responsabilità correlativa». Nel senso della rilevanza dell’apporto della concausa nel momento determinativo del quantum cfr. Cass. 06-1-1983, n.75, Mass. Giur. It., 1983.

[125] Per un approfondimento di tale decisione cfr. Forchielli, Il rapporto, cit., 145; Benabent, Droit, cit., 337.

[126] cfr. autorevolmente R.Scognamiglio, Responsabilità civile, cit., 652. C.Salvi, Responsabilità extracontrattuale (dir. vig.), Enc. Dir., XXXIX (Milano 1962), 1257.

[127] Forchielli, Il rapporto, cit., 89 s.

[128] Forchielli, Il rapporto, cit., 148.

[129] M.L.Ruffini, Il concorso di colpa e di caso fortuito nella produzione del fatto dannoso: l’esperienza francese e il diritto, Riv. dir. com., 1964, I, 39 s.

[130] Ruffini, Il concorso,cit., 51.

[131] Ruffini, Il concorso,cit., 55.

[132] Sul punto cfr.Rossetti, Allargati, cit., 35.E’ nettamente di avviso contrario L.Nocco, La «probabilità logica» del nesso causale approda in sede civile, Danno e Resp., 1, 2005, 57 s.; G.Viti, Responsabilità medica: tra perdita di chances di sopravvivenza e nesso di causalità, Corriere Giur., 2004, 1026.

[133] Tale impostazione è stata di recente confermata da Cass. 18-04-2005 n.7997, D&G, 27, 2005, 20, con nota di A. Puliatti, Colpa omissiva fra medico e ospedale cambia il nesso causale, ecco i paletti. In tale sentenza, infatti, si ribadisce «l’esigenza di superamento della concezione tradizionale», passando dal «criterio della certezza degli effetti della condotta omessa a quello della probabilità e dell’idoneità della stessa a produrli ove posta in essere, ... non essendo dato esprimere, in relazione ad un evento esterno già verificatosi ... “certezze” di sorta, nemmeno di segno “morale”, ma solo semplici probabilità d’una eventuale diversa evoluzione della situazione stessa».

[134] Cfr. parte iniziale di questo paragrafo.

[135] cfr. gli ampi riferimenti presenti in Rossetti, Allargati, cit., 35.

[136] In questo senso: Alpa-Bessone, La responsabilità, cit., 74; G. Alpa, Diritto della responsabilità civile (Roma-Bari 2003), 116; S.Rodotà, Il problema della responsabilità civile (Milano 1964) 56; Zeno-Zencovich, La responsabilità civile da reato, cit., 43 s.; Scognamiglio, Responsabilità, cit., 651; cfr.anche P.G.Monateri, Nesso causale e determinazione della responsabilità, Resp. Civ. e Prev., 3-4, 1983, 451 s.; A.Busnelli, Nuove frontiere della responsabilità civile, Jus, 1976, 41 s.; M.Capecchi, Il nesso di causalità da elemento della fattispecie “fatto illecito” a criterio di limitazione del risarcimento del danno, (Padova 2002), 157 s.

[137] Cass. 16-10-2007, n.21619

[138] cfr. supra in questo stesso paragrafo.

[139] Rodotà, Il problema, cit 75 s.

[140] Rodotà, Il problema, ibidem.

[141] Corte Cost. 26-7-1979, n. 88, Giur. Cost., 1979, 656 s. Tale sentenza ha costituito una vera svolta nella materia de qua: la dottrina costituzionalistica ad essa precedente, infatti, aveva dato una lettura fortemente riduttiva dell’art. 32 Cost., riconoscendogli valenza meramente programmatica. Cfr., per tale impostazione, S.Lessona, La tutela della salute pubblica, Commentario sistematico della Costituzione italiana, diretto da Calamandrei, Levi, I (Firenze 1950) 333 s.

[142] Cfr. D.Morana, La salute nella Costituzione italiana (Milano 2002), passim.

[143] Corte Cost.16-10-1990 n. 455, in G.U. 24-10-1990, Serie Speciale, n. 42, 16.

[144] Mazzamuto, Note, cit., 510.

[145] Zeno-Zencovich, La sorte, cit., 105. Si rinvia alla stessa opera per ulteriori approfondimenti, specialmente comparatistici, sulla rilevanza di tale particolare forma di concorso.

[146] Attraverso, quindi, un tale meccanismo di graduazione della responsabilità, senza soluzione di continuità da un minimo al risarcimento completo, è possibile superare «le critiche mosse al sistema attuale dell’alternativa del tutto o del nulla, che finisce per fare in modo che il giudizio sulla sussistenza del nesso di causalità possa essere così pesantemente condizionato da valutazioni di opportunità relative al singolo caso» Capecchi, Il nesso, cit., 246.

[147] F. Parisi-V. Fon, Causalità concorrente, Danno e Resp. 2006, 711, cui si rinvia per un approfondimento delle motivazioni su cui si basano le conclusioni sopra riportate.

[148] Ulteriore possibile criticità di un simile approccio è messa in luce anche dall’angolo visulae di law and economics; non siè mancato, infatti, di segnalare come «dal punto di vista pratico, l’adozione di una regola di causalità concorrente in un regime di negligence implicherà costi amministrativi maggiori, data la necessità di valutare sia la sussistenza della negligenza che il contributo causale relativo, e la necessità di decidere cause che non darebbe luogo a lite nel vigore delle regole tradizionali di responsabilità» Cfr. Parisi- Fon, Causalità concorrente, cit., 711.

[149] Del resto, il ricorso ad una fictio iuris sembra essere l’elemento che caratterizza tutte le molteplici configurazioni che la “chance di sopravvivenza” può assumere nel nostro ordinamento giuridico: richiamando, in via esemplificativa, la tesi che configura la chance come bene autonomamente risarcibile, non può non rilevarsi come la stessa soffra dello stesso problema, finendosi per risarcire un bene, della cui esistenza fondatamente sembra doversi dubitare.

[150] Sull’attualità e sul progressivo rilievo che stanno assumendo i diversi tentativi per un progressivo affermarsi del modello della parzialità cfr. da ultimo B. Tassone, Solidarietà e parziarità nell’ordinamento italiano: un’analisi operazionale, Danno e resp., 2007, 1095 ss.






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