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Articolo di Dottrina



RITO DELL'APPELLO IN MATERIA DI OPPOSIZIONI ALLE SANZIONI AMMINISTRATIVE



La riforma del procedimento ex artt. 22 e 23 l.689/1981, all'indomani del d.lgs. n. 40/2006: ultrattività, in appello, del rito speciale.

Bruno ARCURI (Pres. II Sez. civ. Trib. Catanzaro)

La riforma del procedimento ex artt. 22 e 23 l. n. 689/1981, all'indomani del d.lgs. n. 40/2006: ultrattività, in appello, del rito speciale

di

dott. Bruno ARCURI

Presidente della II Sezione civile

Tribunale di Catanzaro

con la collaborazione dei dottori Giusi Ianni e Giuseppe Buffone


L’art. 26, D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40 ha introdotto significative modifiche in seno all'articolo 23 della legge 24 novembre 1981, n. 689, disponendo che al quinto comma, le parole “ricorribile per cassazione” siano sostituite da “appellabile”, ed abrogando l'ultimo comma (“la sentenza è inappellabile ma è ricorribile per cassazione”).

La disciplina suaccennata rende oggi appellabili, e non più solo ricorribili per Cassazione, le sentenze conclusive di un processo che decide sulla opposizione ad una ordinanza-ingiunzione, con decorrenza dalla data di entrata in vigore del suddetto decreto, pubblicato sulla G.U. del 15.02.2006.

Profili di incostituzionalità

Va subito avvertito che, secondo l’opinione di taluni commentatori, il legislatore delegato avrebbe operato in difetto di delega e ciò basterebbe a rendere incostituzionale la norma, per difetto di delega ex art. 76 Cost. L’opinione è stata condivisa già dalla giurisprudenza di merito ed, infatti, la prima questione risulta già sollevata (GU n. 3 del 16-1-2008).

Al di là dei profili sopraccennati, l’introduzione del doppio grado del giudizio, non seguita da puntuali disposizioni di dettaglio ad hoc, consegna, tuttavia, al Giudice d’appello nodi interpretativi da sciogliere, concernenti, precipuamente, le regole di procedura da applicare: si tratta, infatti, di un intervento di riscrittura che non passa “indenne da imprecisioni determinate da un frettoloso iter legislativo” (cfr. C. Consolo, F. P. Luiso, Commentario al Codice di Procedura Civile, 2007, 2653).

Una delle sopraccennate imprecisioni va subito evidenziata al fine di restringere il campo di applicazione dei provvedimenti appellabili. L'ultimo comma dell'art. 23 l. n. 689/81 viene abrogato, mentre al c. 5 – come già accennato - là dove si prevede l'improcedibilità dell'opposizione quando l'opponente ometta di comparire alla prima udienza senza addurre alcun legittimo impedimento, l'attributo "appellabile" sostituisce il sintagma "ricorribile per cassazione". Ci si dimentica però, senza volerlo, del c. 1 dell'art. 23 l. cit., dov'è disciplinata l'ordinanza che dichiara inammissibile l'opposizione perché fuori termine e che ancor viene predicata come ricorribile per cassazione. Si dovrebbe, dunque, concludere affermando che vi siano, in subiecta materia, due differenti regimi impugnatori, uno dei quali riservato soltanto all'ordinanza che dichiara inammissibile l'opposizione per la ragione anzidetta (!). Questa lettura pare inevitabile anche alla dottrina, almeno “finché non sopraggiunga una pronuncia d'incostituzionalità, che adegui il c. 1 al c. 5 dell'art. 23 l. cit., per manifesta e irrazionale disparità di trattamento tra pronuncia d'inammissibilità per inosservanza del termine (sol ricorribile per cassazione) e d'improcedibilità per mancata comparizione in udienza, appellabile e dipoi ricorribile in Cassazione” (Consolo, Luiso, opera cit., art. 339).

Persistenza del rito speciale in appello

Fatta luce sulla portata e sul fascio applicativo del nuovo regime, ex lege 689/1981, può passarsi all’esame del profilo di interesse: ai sensi dell’art. 23, comma VI, legge 689/1981, “a tutte le notificazioni e comunicazioni occorrenti si provvede d'ufficio”. La regola procedurale in esame comporta che, a seguito del ricorso depositato nella cancelleria dell’Ufficio giudiziario competente, il giudice disponga con decreto la fissazione dell’udienza di comparizione, stendendo il proprio provvedimento in calce all’atto introduttivo del giudizio, e disponga, altresì, che le notifiche e le comunicazioni di rito vengano effettuate dalla cancelleria e non dal ricorrente.

Il dubbio involge la permanenza di siffatta regula juris nell’orbita del giudizio di secondo grado. Ci si chiede, infatti, se l’innesto del procedimento di appello non comporti la trasmigrazione dell’incombente della notifica, di ricorso e decreto, dalla cancelleria all’appellante.

La questione non è puramente teorica: essa, infatti, al di là delle evidenti ricadute giuridiche nel rito, ha un precipitato sull’amministrazione della giustizia poiché comporta oneri a carico dell’erario.

I) RITO ORDINARIO: introduzione mediante citazione

Nella più recente manualistica, di tipo pratico-applicativo, si è ritenuto che lo jus superveniens abbia di fatto esteso l’ambito applicativo delle norme di rito dell’appello, non anche quelle della legge 689/81: ed, infatti, la formula per impugnare la sentenza emessa ai sensi dell’art. 23 in esame non è individuata nel ricorso bensì nell’atto di citazione (cfr. P. De Lise, R. Garofoli (diretto da), Codice delle sanzioni amministrative, Regole e tutela, 2008, 271).

Altrimenti detto: il restyling dell’art. 23 cit. avrebbe semplicemente introitato nel giudizio di appello anche i provvedimenti emessi dal giudice di prime cure in sede di opposizione all’ordinanza-ingiunzione, senza persistenza, però, delle norme derogatorie previste in seno alla legge 689/1981. Il quid novi sarebbe, cioè, la modifica, per relationem, della portata dell’art. 339, comma I, c.p.c. ove si prevede che non possano essere impugnate le sentenze di primo grado per cui l’appello è “escluso dalla legge” (sentenze che prima erano – e ora non sono più – quelle pronunciate ex art. 23, legge 689/81).

In conclusione: le sentenze di cui si tratta seguirebbero il regime ex artt. 339 c.p.c. e segg.

Anche un certo filone della giurisprudenza di merito conclude in tal modo, osservando quanto segue (cfr. es. Tribunale di Verona 29 marzo 2007 – Est. A. Mirenda):

a) sulla sicura natura di "rito generale ordinario" della disciplina dell'appello di cui agli artt. 339 e ss. c.p.c. (cui va riconosciuta, dunque, naturale attitudine a regolare tutti i gravami di merito: cfr., in linea di principio, Cass. 13564/2003);

b) sul conseguente primato del rito ordinario sui i riti speciali, anche in secondo grado, laddove difetti - come nel caso - diversa volontà del legislatore, pure enucleabile dal combinato disposto degli artt. 40, c. III, e 359 c.p.c.);

Verso la scelta ermeneutica in esame, depongono, essenzialmente, due argomentazioni frutto di una esegesi testuale.

1) In primis, la disciplina ex art. 23 legge 689/1981 è espressamente sussunta sotto la rubrica “giudizio di opposizione” ed, infatti, è interamente disegnata attorno alla impugnazione del provvedimento amministrativo sanzionatorio (rectius: fondatezza della pretesa sottesa al provvedimento). Ed, infatti, talune disposizioni ivi previste sono, comunque, incompatibili con il giudizio di appello: ad es. il comma I (inammissibilità dell’opposizione); il comma II nella sua interezza (es. dove è disposta l’acquisizione di quegli atti che, in appello, sono già pervenuti attraverso il fascicolo del primo grado). Nel secondo grado, però, l’attenzione si sposta dal provvedimento amministrativo alla sentenza di primo grado che diviene l’oggetto del giudizio, cosicché il rito disegnato dalla legge 689/81 risulta inapplicabile poiché riferibile solo ed esclusivamente al “giudizio di opposizione” non anche a quello di gravame.

2) In secundis, ove il legislatore ha voluto disegnare una disciplina speciale anche per il giudizio di secondo grado, lo ha fatto espressi verbis, come, ad esempio, per il rito del lavoro (v. art. 433 c.p.c. e segg.).

I due argomenti richiamati non vanno esenti da rilievi critici.

A) Al fine di contraddire il primo argomento, si osserva che l'appello è un mezzo di impugnazione a critica libera diretto ad ottenere da un giudice superiore una nuova decisione che riesamini, nei limiti della volontà delle parti, le domande proposte in prima istanza e si sostituisca alla sentenza impugnata, vuoi in forza della denuncia di un vizio in iudicando o in procedendo che abbia influito sulla sentenza appellata. Ed, allora, il giudice dell’appello è, comunque, investito di una controversia di tipo impugnatorio poiché eredita il potere di conoscere del provvedimento amministrativo oggetto del giudizio di primo grado.

B) Contro la validità della seconda argomentazione, si rileva come non sia vero che sia sempre necessaria una norma ad hoc per estendere il rito del primo grado anche al giudizio superiore: ad es. in materia di separazione, l’appello si introduce con ricorso ed il giudizio è soggetto al rito camerale, pur nel silenzio del legislatore. La tesi avevrsata, in altri termini, sembra disconoscere la effettiva rilevanza del principio di ultrattività del rito di primo grado: ad esempio, in materia societaria l'art. 20 del d.lgs 5/2003 afferma espressamente che in grado di appello si applicano gli artt. 325 ss c.p.c. e l'appello si propone con citazione. Se valesse l'inverso (si applica la discplina degli artt. 325 ss cpc in mancanza di diversa previsione di legge) tale norma non avrebbe alcuna utilità.

In particolare, autorevole voce di dottrina, ha espressamente censurato la decisione di merito che ha sposato ed applicato la tesi sin qui illustrata, affermando come il vero problema non sia l'applicazione al giudizio di appello degli artt. 342 ss., quanto l'applicazione a tale fase processuale delle regole speciali previste dagli artt. 22 e 23 l. n. 689 del 1981, ovviamente se compatibili con l'appello. L'alternativa sarebbe, allora, la seguente: se, con riferimento alla fase di appello, si devono integrare gli artt. 22 e 23 con le disposizioni contenute negli artt. 342 ss. c.p.c. - analogamente a quanto occorre fare, per la fase di primo grado, con gli artt. 163 c.p.c., essendo gli artt. 22 e 23 palesemente non autosufficienti - oppure si devono sostituire totalmente gli artt. 22 e 23 con gli artt. 342 ss. (F. P. LUISO, L’appello in materia di opposizione alle sanzioni amministrative, in Giur. Merito, 2007, 7-8).

II) RITO SPECIALE: introduzione mediante ricorso

Alla luce delle considerazioni svolte, si disattende l’impostazione per prima illustrata e si afferma che, anche in appello, conserva validità l’impostazione processuale disegnata dall’art. 23 cit. osservando quanto segue:

I) Il rito speciale di cui all’art. 23 legge 689/1981, pur previsto espressamente solo per il primo grado, conserva validità anche nel giudizio introdotto dal gravame, in virtù del principio di cd. ultrattività del rito costituente specificazione del più generale principio per cui l'individuazione del mezzo di impugnazione esperibile e dei modi e delle forme della proposizione di esso deve avvenire con esclusivo riferimento alla qualificazione (anche implicita) dell'azione e del provvedimento del giudice. L’applicazione del principio in esame, peraltro, vuole, addirittura, che qualora una controversia sia stata trattata in primo grado con rito speciale, nonostante la previsione legislativa imponesse il rito ordinario, l'impugnazione, per il principio di ultrattività del rito, segua le forme del giudizio speciale.

II) Quanto alle regole di rito inapplicabili sotto un profilo logico, non viene in gioco un problema di validità della procedura in appello ma, piuttosto, un problema di compatibilità: non si intendono richiamate in appello quelle disposizioni che risultano incompatibili.

Illustrate le possibili letture ermeneutiche, in calce al nuovo testo dell’art. 23 legge 689/1981, risulta difficile, allo stato, difendere la prima delle impostazioni esaminate, nonostante la bontà dei fini perseguiti (alleggerire le spese gravanti sulle casse pubbliche) e i contributi di dottrina segnalati. Pare, allora, opportuno convalidare l’opinione della migliore dottrina processualista, facendo leva sulle argomentazioni che seguono.

I) Innanzitutto, di fronte all'alternativa fra applicare o meno al processo di appello gli artt. 22 e 23 l. n. 689 del 1981, appare assai più fondata la risposta positiva, sulla scorta di una tendenziale continuità fra rito del processo di primo grado e rito del processo di appello.

II) Inoltre, se per una certa tipologia di controversie il legislatore prevede l'utilizzazione di certe regole speciali, non si saprebbe per quale motivo tali regole - ovviamente se compatibili con il giudizio di appello - non debbano in quella sede trovare applicazione.

III) Non applicare al processo di appello avverso le sanzioni amministrative le norme speciali contenute negli artt. 22 e 23 l. n. 689 del 1981 significa dunque snaturare tale processo; significa introdurre una ingiustificata disomogeneità fra un primo grado ed un appello, che viceversa il legislatore ha sempre disciplinato come omogenei (LUISO, opera cit.).

Art. 22-bis legge 689/1981

A corroborare la tesi, qui sposata, contribuisce la convincente osservazione di quanti (in primis, il collega Vincenzo Farro) rammentano che l’opposizione in discorso, in forza di quanto dispone l’art. 22 bis della legge 24.11.1981 n. 689 (introdotto dall’art. 98 del D.L.vo 507 /99 ), si propone, in materie specifiche, al Tribunale. “Il detto Ufficio giudiziario è, quindi, già attrezzato per l’esecuzione degli incombenti di cui al nono comma del successivo art. 23. Appare alquanto strano che, innanzi lo stesso Ufficio giudiziario, la trattazione della causa che ha ad oggetto l’opposizione a sanzione amministrativa, segua riti diversi, a seconda che si tratti di primo grado o di appello”.

Adempimenti della cancelleria

Deve, pertanto, per quanto qui interessa, affermarsi che, anche nel giudizio di appello, trova applicazione l’art. 23, comma VI, legge 689/1981, norma speciale che, come tale deroga alla disciplina generale. La scelta, come già premesso, ha importanti ricadute nella fase fisiologica del procedimento civile. La norma di cui si discute, infatti, non si limita a stabilire, puramente e semplicemente, che il ricorso e il decreto di fissazione dell'udienza siano notificati a cura del cancelliere, ma pone a diretto carico di quest'ultimo la notificazione all'autorità che ha emesso l'atto impugnato, e cioè al soggetto passivamente legittimato. Tale specificazione acquista particolare significato nel quadro dell'affidamento della notificazione all'ufficio giudiziario, e non può essere ridotta ad una mera riproduzione del principio generale in materia di formazione e notificazione degli atti introduttivi. Ne deriva che l'ufficio giudiziario assume la definitiva responsabilità di tale individuazione è non è affatto vincolato all'indicazione del ricorrente; che quest'ultima, se errata e condivisa dall'ufficio notificante, può comportare soltanto un vizio della sentenza e non certamente l'inammissibilità dell'atto introduttivo.

Peculiarità della procedura

Alla luce di quanto precede, facendo gravare sull'ufficio giudiziario adito l’obbligo di notificare il ricorso e il decreto di fissazione udienza al soggetto passivamente legittimato, e non sulla parte, se anche il ricorrente nel proporre l'opposizione abbia indicato erroneamente il soggetto cui notificare l'atto, ciò non esime l'ufficio giudiziario dall'obbligo di identificare correttamente quest'ultimo. Ne consegue che, qualora sia stato erroneamente evocato in giudizio un soggetto privo di legittimazione passiva a causa dell'errore della parte cui non abbia fatto seguito un intervento correttivo della cancelleria, l'errore nella identificazione del legittimato passivo non si traduce nell'inammissibilità del ricorso ma in un vizio della sentenza (Cass. civ., Sez. Unite, 06/10/2006, n.21624; Cass. civ. Sez. II, 28/05/2007, n. 12480; Cass. civ. Sez. II, 15/05/2007, n. 11115; Cass. civ. Sez. II, 17/11/2005, n. 23299).

Foro erariale

Quanto alla competenza atta ad individuare il giudice dell’appello, in caso di amministrazioni statali, dovrebbe trovare applicazione l'art. 7, c. III, del R.D. 1611/33, per il quale "l'appello delle sentenze dei pretori e delle sentenze dei tribunali, pronunciate nei giudizi suddetti, è proposto rispettivamente innanzi al tribunale ed alla corte d'appello del luogo dove ha sede l'avvocatura dello stato nel cui distretto le sentenze stesse furono pronunciate". Siffatta conclusione, però, è valida solo se si ritiene che la «specialità del rito» previsto dalla l. n. 689 del 1981 non trova applicazione nel giudizio di appello: ed, infatti, da tale premessa consegue che le parti debbono stare in giudizio con il ministero del difensore (e dunque l'amministrazione statale deve farsi difendere dall'Avvocatura dello Stato), e ritornano applicabili le norme sul foro erariale.

Ma la premessa alla conclusione rassegnata è reputata “inaccettabile” dai sostenitori della tesi qui sposata: se, per il giudizio di opposizione alle sanzioni amministrative, attribuito in primo grado alla competenza del tribunale, non trova applicazione il foro erariale, perché mai tale foro dovrebbe trovare applicazione ai giudizi di appello nella stessa materia?

Ed, allora, anche le altre peculiarità del rito dovrebbero ritenersi estese:

- Non trova applicazione il foro erariale;

- E’ consentita la difesa personale delle parti nel processo;

- Gli atti del processo sono esenti da ogni tassa e imposta;

- il giudice può disporre, anche di ufficio, i mezzi di prova che ritiene necessari e può disporre la citazione di testimoni anche senza la formulazione di capitoli.

(così, Luiso, Il rito dell'appello in materia di opposizione alle sanzioni amministrative e la conversione del ricorso in citazione, in corso di pubblicazione in Riv. dir. proc.).

Un’ultima precisazione: con riferimento alla L. n. 689 del 1981, "l'individuazione del mezzo di impugnazione esperibile contro un provvedimento giurisdizionale va effettuata in base alla qualificazione giuridica del rapporto controverso adottata dal giudice nel provvedimento stesso, a prescindere dalla sua esattezza" (Cass., S.U., n. 3467 del 1994; Cass., S.U., n. 1146 del 2000).






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