Shop Neldirittoeditore Carrello
| Catalogo libri | Rivista | Distribuzione | Formazione | VENERDÌ   24  NOVEMBRE AGGIORNATO ALLE 18:22
Articolo di Dottrina

Obbligazioni – in generale
Obbligazioni – responsabilità contrattuale


L’OBBLIGAZIONE DEL MEDICO È TUTTORA OBBLIGAZIONE DI MEZZI TOUT COURT?



L’obbligo di diligenza e di informazione del medico

Cesare TRAPUZZANO (Magistrato)

 

 

L’obbligo di diligenza e di informazione del medico

di

Cesare TRAPUZZANO

(Magistrato)

 

SOMMARIO. 1. Premessa. 2. La pretesa della diligenza. 3. La prova della diligenza. 4. La pretesa di ampia e adeguata informazione. 5. Ripercussioni sul piano probatorio dell’informazione quale effetto dovuto. 6. Il risultato della probabilità logica. 7. La prova della causa. 8. Le obbligazioni di risultato finale nella chirurgia estetica. 9. Conclusioni.

 

 

1. Premessa.

 

Secondo una tesi tradizionale, seguita ancora in parte in dottrina e, soprattutto, in giurisprudenza, la prestazione del medico, salve talune eccezioni (di cui si dirà infra), si inserisce tout court nella categoria delle obbligazioni cosiddette di mezzi o di comportamento e ne rappresenta, anzi, uno dei più rilevanti esempi[1].

Argomentando in tale direzione, l’obbligazione del medico si estrinsecherebbe nell’integrazione di un comportamento professionalmente adeguato, espressione della diligenza che lo standard medio di riferimento richiede; di contro, il medico, quale fornitore della prestazione, non sarebbe tenuto a far conseguire al paziente il risultato sperato, consistente nella guarigione: il professionista avrebbe perciò il dovere di svolgere l’attività professionale necessaria ed utile in relazione al caso concreto ed avrebbe altresì il dovere di svolgerla con l’adeguata diligenza[2] ma non sarebbe tenuto a garantire il risultato sperato, vale a dire la guarigione.

A differenza delle cosiddette obbligazioni di risultato, che richiedono, ai fini dell’adempimento, il perseguimento effettivo della finalità che costituisce elemento costitutivo del sinallagma, in tali obbligazioni, invece, il mancato raggiungimento del risultato non determinerebbe per ciò solo un inadempimento[3].

L’inadempimento (o l’inesatto adempimento) sarebbe correlato al fatto che l’autore della prestazione abbia tenuto un comportamento non conforme alla diligenza richiestagli mentre il mancato raggiungimento del risultato potrebbe costituire danno conseguenziale alla non diligente prestazione o alla colpevole omissione dell’attività sanitaria.

Tale orientamento, benché consolidato, non appare tuttavia pienamente condivisibile.

In dottrina si è prospettata infatti una diversa ricostruzione, che pone l’accento sull’equivoco che si genera sul corretto intendimento della terminologia adoperata per caratterizzare categorie eterogenee di rapporti obbligatori. Dette categorie possono distinguersi in ragione di una minore o maggiore corrispondenza del termine finale dell’obbligazione (rectius: risultato dovuto) al termine iniziale, cioè all’interesse del creditore da cui l’obbligazione trae origine, ma non certo in forza dell’assenza ovvero della presenza di un risultato dovuto, che – in quanto rappresentativo di un’utilità destinata al creditore – costituisce un dato ineludibile in qualsivoglia rapporto obbligatorio.

Al riguardo, nella prestazione medica è possibile cogliere pur sempre un risultato dovuto, che non si sostanzia tuttavia nella guarigione clinica, quanto piuttosto nel complesso di cure atte a guarire[4]. Tali cure rientrano nel risultato dovuto e si profilano in realtà come un mezzo della serie teleologica che costituisce il contenuto dell’interesse primario del creditore. In base a tale teoria, non è il difetto di un risultato dovuto a connotare la categoria delle obbligazioni di mezzi ma il fatto che in esse può verificarsi (a differenza delle cosiddette obbligazioni di risultato) una possibile non coincidenza tra la buona cura, che rappresenta comunque un risultato dovuto, e il conseguimento dell’interesse primario del paziente creditore, finalizzato alla guarigione. E ciò perché tra il risultato della buona cura e la soddisfazione del riferito interesse primario (guarigione) possono frapporsi e interagire fattori non sempre controllabili dall’operato umano[5].

Vi sono, pertanto, nell’ambito dell’attuazione della prestazione medica di durata, solitamente continuativa o periodica, più risultati intermedi e strumentali esigibili, che convergono verso il risultato finale. La mera sommatoria dei risultati funzionalizzati, peraltro, non garantisce il raggiungimento dell’obiettivo conclusivo, il che non toglie che il medico debba in ogni caso garantire il perseguimento dei risultati intermedi e strumentali.

Alla luce di detta ricostruzione, emerge con evidenza la relatività della distinzione tra i concetti di mezzi e di risultato ove si consideri che un fatto, valutato come mezzo in ordine ad uno scopo successivo, ben può divenire di per sé un risultato, se considerato come termine di una serie teleologica più limitata. Ora, il paziente che si sottoponga ad una cura, pur in vista di un esito che non appaia certo, si attende dal medico una condotta diligente che, proprio perché dovuta, è già essa stessa da intendersi come risultato.

Il ragionamento che precede avvalora la fondatezza dell’impostazione sistematica secondo cui l’obbligazione del medico è, al contempo, di mezzi e di risultato. Tanto perché la diligenza richiesta configura sia un criterio di imputazione dell’inadempimento sia un criterio di determinazione del contenuto della prestazione[6].

Il contenuto della prestazione del medico, che - come si è visto - è qualificata quale obbligazione di mezzi, se non altro dalla dominante giurisprudenza, almeno nel senso indicato, può essere individuato nell’obbligo di diligenza ed in quello di informazione (ma l’adempimento di tali obblighi costituisce esso stesso un risultato che il paziente può pretendere).

Occorre esaminare in che termini tali obblighi si configurino nella loro concreta attuazione come risultati esigibili, anche con riferimento al loro contenuto e alla loro estensione, sia sul piano sostanziale che su quello processuale, con particolare riguardo alle ripercussioni sul regime probatorio.

 

2. La pretesa della diligenza.

 

La diligenza cui è tenuto il medico nell’adempimento delle obbligazioni inerenti la propria attività professionale non è tanto (o soltanto) quella del buon padre di famiglia, di cui all’art. 1176, primo comma, c.c., ma è piuttosto quella qualificata, richiesta dalla natura dell’attività esercitata, ai sensi del secondo comma del medesimo articolo.

L’espressione di tale diligenza qualificata, sub specie di particolare sforzo tecnico-scientifico, è la perizia, intesa come conoscenza e applicazione di quel complesso di regole tecniche proprie della categoria professionale d’appartenenza: nello specifico, si tratta delle leges dell’ars medica, di natura cautelare, tese a perimetrare l’ambito del cosiddetto rischio consentito e, per l’effetto, l’ambito di liceità dell’intervento.

Il richiamo alla perizia ha, dunque, in questi casi, la funzione di ricondurre la responsabilità alla violazione di obblighi specifici derivanti da regole disciplinari precise.

Ciò postula, come è stato innanzi evidenziato, un duplice significato della diligenza: sia quale parametro di imputazione del mancato adempimento, sia quale criterio di determinazione del contenuto dell’obbligazione.

Va da sé che nelle varie discipline specialistiche, anche all’interno della stessa attività professionale medica, la perizia di volta in volta si caratterizzerà in modi parzialmente diversi, connotandosi dei significati tecnico-qualitativi attinti dallo standard medio dello specialista di riferimento, fermi comunque quei principi fondamentali comuni a qualsiasi ramo dell’attività medica.

In definitiva, da parte di ogni sanitario si esigerà, accanto ai generali doveri di diligenza e prudenza, una perizia il cui contenuto è rappresentato, da un lato, dalle leges artis comuni a qualsiasi ramo della professione medica (id est, di medicina di base); dall’altro, dalle regole di condotta specifiche del settore di specializzazione del singolo sanitario[7].

Precisa, in tal senso, la Corte di Cassazione che “in tema di responsabilità professionale, l’inadempimento [...] va valutato alla stregua del dovere di diligenza che in tale materia prescinde dal criterio generale della diligenza del buon padre di famiglia e si adegua, invece, alla natura dell’attività esercitata. Consegue che l’imperizia professionale presenta un contenuto variabile, da accertare in relazione ad ogni singola fattispecie, rapportando la condotta effettivamente tenuta dal prestatore alla natura e specie dell’incarico professionale ed alle circostanze concrete in cui la prestazione deve svolgersi e valutando detta condotta attraverso l’esame nel suo complesso dell’attività prestata dal professionista”.

Ne consegue che la colpa medica ricorre in tutte le ipotesi di inosservanza e/o violazione da parte del sanitario delle specifiche regole cautelari di condotta proprie dell’agente modello del settore specialistico di riferimento (ipotizzandosi tanti agenti-modello quante sono le branche specialistiche della medicina: es. radiologo, cardiologo, etc.).

Essa potrà essere omissiva, allorché l’errore medico (terapeutico o diagnostico) si sostanzi nell’omissione delle cautele prescritte dalle speciali regole di condotta, da valutare anche alla stregua dei protocolli terapeutici standardizzati; commissiva, laddove la violazione delle suddette regole si traduca in una condotta attiva.

Accanto a tale colpa professionale o speciale nulla esclude che possa ascriversi al medico anche una responsabilità per colpa generica, per inosservanza delle regole generali di diligenza e prudenza.

Il codice civile riserva alla responsabilità professionale, nel cui ambito rientra quella medica, un’apposita disciplina speciale di cui all’art. 2236 c.c., in considerazione delle peculiarità della prestazione intellettuale.

La norma in questione pone una limitazione di responsabilità del prestatore d’opera, circoscrivendola ai soli casi di dolo o colpa grave, qualora si trovi di fronte a problemi tecnici di speciale difficoltà.

La ratio di questa limitazione di responsabilità consiste nella finalità di contemperamento di due opposti interessi: da un lato, la necessità di non mortificare l’iniziativa del professionista nella risoluzione di casi di particolare difficoltà, esponendolo ad emulative azioni risarcitorie da parte dei pazienti; dall’altro, l’esigenza di non indulgere verso atteggiamenti improntati a leggerezza e negligenza[8].

Circa l’ambito applicativo di detta previsione, la giurisprudenza ha, tuttavia, formulato due fondamentali precisazioni, ovvero che la norma si applica soltanto quando sia in discussione la perizia del professionista e non quando, al contrario, ci si trovi di fronte all’imprudenza o all’incuria, operando in relazione a queste ultime il giudizio improntato a criteri di normale severità (colpa lieve), di cui all’art. 1176, secondo comma, c.c..

Inoltre, occorre che la perizia sia impiegata per la risoluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, in quanto poco studiati o molto dibattuti con riguardo ai metodi terapeutici da adottare, per essere caratterizzati dalla straordinarietà e particolare eccezionalità del loro manifestarsi.

In tal senso, si è affermato che “la limitazione della responsabilità professionale del medico ai soli casi di dolo o colpa grave a norma dell’art. 2236 c.c. si applica nelle sole ipotesi che presentino problemi tecnici di particolare difficoltà (perché trascendono la preparazione media o perché non sono stati ancora studiati a sufficienza ovvero dibattuti con riguardo ai metodi da adottare) e, in ogni caso, tale limitazione di responsabilità attiene esclusivamente all’imperizia, non all’imprudenza e alla negligenza, con la conseguenza che risponde anche per colpa lieve il professionista che, nell’esecuzione di un intervento o di una terapia medica, provochi un danno per omissione di diligenza ed inadeguata preparazione; la sussistenza della negligenza va valutata in relazione alla specifica diligenza richiesta al debitore qualificato dall’art. 1176, secondo comma, c.c.”.

È chiaro, peraltro, che – nei casi di “speciale difficoltà” - la responsabilità di uno specialista (o di una struttura specializzata) è più facilmente dimostrabile rispetto a quella di un medico generico o non competente in quello specifico settore o, ancora, privo di strumenti adeguati. E allora proprio la presenza di particolari difficoltà impone l’adozione di speciali cautele e reclama, di massima, un livello di competenza superiore alla media; in sua mancanza sarebbe già imprudente l’assunzione del caso clinico. Anche in questo senso si rinviene un risultato concretamente esigibile sia in positivo, nella pretesa di adozione di tali speciali cautele e della ricorrenza del riferito bagaglio di competenze specialistiche, desumibili anche dall’esperienza acquisita nel settore, sia in negativo, nell’assunzione di un caso in confronto al quale già a priori non si dispone né dei mezzi idonei né delle cognizioni specifiche.

Ciò non toglie che, ad ogni modo, il grado di diligenza debba essere valutato con riferimento alle circostanze del caso: può infatti ricorrere una colpa cosiddetta per assunzione del medico inesperto, ovvero, in relazione all’inadeguatezza delle dotazioni della struttura ospedaliera, una colpa nell’uso di apparecchiature non idonee e/o per non aver trasferito, con tempestività, il paziente presso una struttura adeguatamente attrezzata per quello specifico intervento.

La giurisprudenza[9] ha, in tal senso, precisato che “l’attenuazione di responsabilità è, peraltro, ulteriormente limitata dalla richiesta, in capo al professionista, di una scrupolosa attenzione, pretendendosi dallo specialista uno standard di diligenza superiore al normale: così, il richiamo (ormai poco più che formale e declamatorio) al concetto di colpa grave non vale più come criterio di valutazione di una grossolana divergenza dalla diligenza media ma come scarto di diligenza esigibile da uno specialista (dal quale, appunto, pretendere una preparazione ed un dispendio di attività superiore al normale[10]), mentre non si consente al non specialista il trattamento di un caso altamente specialistico (la Cassazione a suo tempo ritenne responsabile un ortopedico il quale, senza esperienza nel campo, affrontò un intervento di alta chirurgia neoplastica[11])”. Ancora una volta è possibile discriminare i risultati intermedi che il paziente può attendersi dall’esecutore della prestazione medica.

Nel solco della ormai consolidata impostazione giurisprudenziale e dottrinaria si colloca la recente sentenza[12], con la quale la Suprema Corte ha ulteriormente ribadito che “la limitazione di responsabilità non si applica (...) al professionista generico che consapevolmente abbia omesso di consultare uno specialista che avrebbe potuto indirizzarlo, oltre che ad una diagnosi corretta, verso un intervento con conseguenze meno dannose”.

Riassumendo, quindi: trattandosi di obbligazioni inerenti all’esercizio di attività professionali, la diligenza nell’adempimento deve valutarsi, a norma dell’art. 1176, secondo comma, c.c., con riguardo alla natura dell’attività esercitata; l’art. 2236 c.c. è riferibile alla sola perizia dispiegata nella soluzione di problemi di speciale difficoltà, vale a dire con riferimento a quei casi che trascendono la preparazione media; gli artt. 1176, secondo comma, e 2236 c.c. esprimono l’unitario concetto secondo cui il grado di diligenza deve essere ponderato con riferimento alla difficoltà della prestazione resa.

La colpa professionale è appunto inosservanza della diligenza qualificata richiesta.

Dette limitazioni di responsabilità sono state dalla giurisprudenza ritenute applicabili, in via analogica, anche alla responsabilità extracontrattuale, ricorrendo l’eadem ratio e l’identità di prestazione, indipendentemente dalla qualificazione dell’illecito.

Si è, infatti, rilevato che “l’art. 2236 c.c., ...sebbene collocato nell’ambito della regolamentazione del contratto d’opera professionale, è applicabile, oltre che nel campo contrattuale, anche in quello extracontrattuale, in quanto prevede un limite di responsabilità per la prestazione dell’attività professionale in genere, sia che essa si svolga sulla base di un contratto, sia che venga riguardata al di fuori di un rapporto contrattuale vero e proprio”[13].

Giova evidenziare, tuttavia, che la rilevanza di detta applicazione analogica è andata stemperandosi nel tempo, fino quasi a scomparire, a seguito della progressiva adesione da parte della dottrina e della giurisprudenza alla tesi della natura contrattuale della responsabilità del medico, anche in assenza di un formale contratto stipulato direttamente con il paziente (c.d. responsabilità da contatto sociale).

L’applicabilità anche in sede penale della limitazione di responsabilità di cui all’art. 2236 c.c., ammessa in un primo tempo dalla dottrina e da parte della giurisprudenza, è stata poi definitivamente negata dalle pronunce emesse dalla corte di legittimità sul finire degli anni ‘80.

Costituisce ormai orientamento pacifico, infatti, quello secondo il quale “l’accertamento della colpa professionale del sanitario deve essere effettuato con larghezza e comprensione per la peculiarità dell’esercizio dell’arte medica e per la difficoltà dei casi particolari ma pur sempre nell’ambito dei criteri dettati per l’individuazione della colpa medesima dall’art. 43 c.p.. Tale accertamento non può essere effettuato in base al disposto dell’art. 2236 c.c. (...). L’applicabilità di tale norma è esclusa dalla sistematica disciplina del dolo e della colpa in diritto penale per la quale il grado della colpa è previsto solo come criterio per la determinazione della pena o come circostanza aggravante e mai per determinare la stessa sussistenza dell’elemento psicologico del reato, sicché il minor grado della colpa non può avere in alcun caso efficacia scriminante”[14].

 

Pertanto, le prestazioni strumentali prescritte dalla scienza medica, sia sul versante della disponibilità dei mezzi adeguati, sia sul versante dell’acquisizione della preparazione tecnica indispensabile e corrispondente al caso clinico, costituiscono un risultato cui il medico è tenuto ad attenersi e che il paziente ha diritto di pretendere. Così come è d’obbligo che il medico che non abbia la disponibilità di tale strumentario di mezzi e conoscenze si astenga dall’esecuzione della prestazione ed indirizzi il paziente verso strutture specializzate. La violazione dell’obbligo di diligenza così riassunto costituisce inadempimento in sé e legittima il paziente al ricorso alla difesa di specie, sia in forma specifica che in forma generica: non si rientra in questa evenienza nell’ipotesi di parametri condizionanti la responsabilità in sé rilevanti?

 

3. La prova della diligenza.

 

Le ripercussioni della qualificazione dell’obbligazione medica quale obbligazione di mezzi ovvero di risultato (oppure, forse più propriamente, di risultati) o, ancora, quale obbligazione mista si riscontrano anche in tema di distribuzione dell’onere probatorio. L’orientamento tradizionale della giurisprudenza, non poco criticato dalla dottrina, muovendo dalla considerazione che l’obbligazione del sanitario (e, in misura corrispondente, della struttura sanitaria), in quanto professionale, sarebbe obbligazione di mezzi tout court, differenzia (o, almeno, differenziava) il regime probatorio di queste ultime ex artt. 1176, secondo comma, e 2236 c.c. rispetto a quello ordinario previsto dall’art. 1218 c.c. (riferibile, secondo tale tesi, alle sole obbligazioni di risultato).

In definitiva, mentre ai sensi dell’art. 1218 c.c. sul creditore incomberebbe l’onere di provare il titolo (contratto) dal quale scaturisce l’obbligazione e la scadenza del termine (se previsto) per l’adempimento, con il solo onere di allegare l’inadempimento (gravando ex adverso sul debitore l’onere della prova del fatto estintivo dell’obbligazione: adempimento o impossibilità sopravvenuta della prestazione), nel caso di obbligazioni di mezzi, il creditore sarebbe altresì tenuto a provare l’inesatto adempimento.

Tale onere subisce, tuttavia, un temperamento nel caso di interventi operatori di routine o, comunque, di non difficile esecuzione, ai quali consegua un risultato (inaspettatamente) peggiorativo delle condizioni finali del paziente.

In tali casi, infatti, la Cassazione ha più volte affermato che “la dimostrazione da parte del paziente dell’aggravamento della sua situazione patologica o l’insorgenza di nuove patologie è idonea a fondare una presunzione semplice in ordine all’inadeguata o negligente prestazione, spettando all’obbligato fornire la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti peggiorativi siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile”[15].

Più specificamente, l’onere della prova è stato ripartito tra le parti nel senso che:

 

-           spetterebbe al medico provare che il caso è di particolare difficoltà e al paziente l’inesatto adempimento del medico ovvero le modalità di negligente esecuzione dell’intervento;

 

-           ovvero spetterebbe al paziente provare che si tratta di un intervento di routine o, comunque, di facile esecuzione dal quale è derivato un esito peggiorativo e al medico fornire la prova liberatoria dell’esatto adempimento o dell’impossibilità sopravvenuta della prestazione (sub specie di mancanza di colpa)[16].

In quest’ultimo caso, alcuni Autori hanno parlato di metamorfosi dell’obbligazione di mezzi in obbligazione di (quasi) risultato, anche al fine di sconfessare l’utilità della stessa distinzione tra i due tipi di obbligazione. Altri (e la giurisprudenza prevalente), in modo più cauto, hanno invece precisato che non si verifica alcuna metamorfosi sul piano sostanziale ma opera più semplicemente, sul piano processuale, il principio res ipsa loquitur: vale a dire una presunzione relativa di responsabilità in tutti i casi in cui l’operato del medico presenti aspetti tali da rendere giuridicamente presumibile una negligenza professionale.

In ogni caso, un metro piuttosto rigoroso nel valutare l’inadempimento, tale da configurare un’obbligazione di risultato, è comunque adoperato dalla giurisprudenza, coeva a tali sentenze, con riferimento agli obblighi di informativa nel settore della chirurgia estetica, in particolare relativi alla possibilità di ottenere il risultato sperato dal paziente[17].

I risultati sopra riassunti sono stati riletti dalla giurisprudenza più recente[18], alla luce del principio enunciato in termini generali dalle Sezioni Unite[19], in tema di onere della prova dell’inadempimento e dell’inesatto adempimento.

Le Sezioni Unite, nel risolvere un contrasto di giurisprudenza tra le sezioni semplici, hanno enunciato il principio secondo cui il creditore che agisce per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno ovvero per l’adempimento deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione per quanto riguarda la circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dall’onere della prova del fatto estintivo, costituito dall’avvenuto adempimento.

Analogo principio è stato enunciato con riguardo all’inesatto adempimento, rilevando che al creditore istante è sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l’onere di dimostrare l’avvenuto esatto adempimento.

Applicando detti principi alla responsabilità professionale del medico, la Cassazione inaugura un nuovo orientamento, secondo il quale “il paziente che agisce in giudizio deducendo l’inesatto adempimento deve provare il contratto e allegare l’inadempimento del sanitario, restando a carico del debitore l’onere di provare l’esatto adempimento”[20].

Più precisamente, il paziente dovrà provare l’esistenza del contratto e l’aggravamento della situazione patologica o l’insorgenza di nuove patologie per effetto dell’intervento, restando a carico del sanitario o dell’ente ospedaliero la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti peggiorativi siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile.

“La distinzione tra prestazione di facile esecuzione e prestazione implicante la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà non rileva dunque più quale criterio di distribuzione dell’onere della prova ma dovrà essere apprezzata per la valutazione del grado di diligenza e del corrispondente grado di colpa, restando comunque a carico del sanitario la prova che la prestazione era di particolare difficoltà”[21].

Tali conclusioni, del resto, appaiono pienamente coerenti con i principi tradizionalmente posti alla base del riparto dell’onere probatorio, ovvero il principio di cosiddetta persistenza del diritto in capo al creditore, gravando sul debitore la prova contraria della sua estinzione, e di cosiddetta vicinanza o riferibilità della prova, inteso come apprezzamento dell’effettiva possibilità per l’una o per l’altra parte di offrirla.

Significativo è, con riferimento a quest’ultimo principio, il ragionamento della Corte di legittimità[22], la quale afferma che “la prova dell’incolpevolezza dell’inadempimento (ossia dell’impossibilità della prestazione per causa non imputabile al debitore) e della diligenza nell’adempimento è sempre riferibile alla sfera d’azione del debitore, in misura tanto più marcata quanto più l’esecuzione della prestazione consista nell’applicazione di regole tecniche, sconosciute al creditore in quanto estranee al bagaglio della comune esperienza e specificamente proprie di quello del debitore”.

Ed ancora, se nell’obbligazione di mezzi l’oggetto della prestazione è un comportamento diligente e, in via speculare, l’inadempimento coincide con il difetto di diligenza nell’esecuzione della prestazione, “non vi è dubbio che la prova sia vicina a chi ha eseguito la prestazione, tanto più che, trattandosi di obbligazione professionale, il difetto di diligenza consiste nell’inosservanza delle regole tecniche che governano il tipo di attività alla quale il debitore è tenuto”[23].

Quindi, per il principio di vicinanza della prova, compete al medico, che è in possesso degli elementi utili per paralizzare la pretesa del creditore nonché del bagaglio conoscitivo necessario, provare l’esatto adempimento o l’incolpevole inadempimento.

Con la precisazione, peraltro, che la prova circa l’assenza di colpa cui è tenuto il medico (e la struttura sanitaria) non va intesa come “prova negativa”, bensì come prova positiva del fatto contrario (ovvero che la prestazione è stata eseguita diligentemente)[24].

Recentemente, la soluzione poc’anzi esposta ha trovato definitivo avallo nell’arresto delle Sezioni Unite della Cassazione[25], le quali – in merito alla tematica dell’onere probatorio – hanno, expressis verbis, sancito che, con riguardo alla responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e alla responsabilità da contatto sociale del medico, il paziente danneggiato “deve limitarsi a provare il contratto (o contatto sociale) e l’aggravamento della patologia o l’insorgenza di un’affezione ed allegare l’inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato”.

Pertanto, la trasposizione della sentenza delle Sezioni Unite del 2001 si è tradotta in un ribaltamento dell’onere della prova in punto di inadempimento, essendo il creditore - paziente tenuto solo ad allegarlo.

Strettamente connesso è il problema se la colpa medica debba essere o meno allegata in modo specifico. Sul tema si sono avvicendate, in poco più di un mese, due significative sentenze della Suprema Corte, le quali pervengono a conclusioni tra loro opposte.

A favore dell’allegazione della colpa in modo chiaro e non generico si è espressa la prima pronuncia della Cassazione[26].

Ciò non vuol dire, tuttavia, che l’onere di allegazione debba spingersi al punto da indicare specifici e peculiari aspetti di tipo tecnico-professionale, conoscibili solo dagli esperti del settore; è sufficiente l’allegazione di profili concreti di colpa, conoscibili da un non professionista ma pur sempre avveduto sui presupposti essenziali della responsabilità medica, come l’avvocato.

In altri termini, la Cassazione rileva che “in tema di responsabilità professionale del medico-chirurgo, pur gravando sull’attore l’onere di allegare i profili concreti di colpa medica posti a fondamento della proposta azione risarcitoria, tale onere non si spinge fino alla necessità di enucleazione e indicazione di specifici e peculiari aspetti tecnici di responsabilità professionale, conosciuti e conoscibili soltanto dagli esperti del settore, essendo sufficiente la contestazione dell’aspetto colposo dell’attività medica, secondo quelle che si ritengono essere, in un dato momento storico, le cognizioni ordinarie di un non professionista che, espletando la professione di avvocato, conosca comunque (o debba conoscere) l’attuale stato dei profili di responsabilità del sanitario (omessa informazione sulle possibili conseguenze dell’intervento, adozione di tecniche non sperimentate in sede di protocolli ufficiali, mancata conoscenza dell’evoluzione della metodica interventistica, negligenza - intesa oggi come violazione di regole sociali e non solo come mera disattenzione -, imprudenza - intesa oggi come violazione delle modalità imposte dalle regole sociali per l’espletamento di certe attività -, ed imperizia - intesa oggi come violazione delle regole tecniche di settori determinati della vita di relazione e non più solo come insufficiente attitudine all’esercizio di arti e professioni -”).

Opta per un’allegazione meramente generica della colpa medica l’orientamento prevalente in giurisprudenza, confermato da successiva Cassazione[27].

Secondo tale pronuncia, infatti, “in tema di responsabilità professionale del medico chirurgo, sussistendo un rapporto contrattuale (quand’anche fondato sul solo contatto sociale), in base alla regola di cui all’art. 1218 c.c., il paziente ha l’onere di allegare l’inesattezza dell’inadempimento, non la colpa né, tanto meno, la gravità di essa, dovendo il difetto di colpa o la non qualificabilità della stessa in termini di gravità (nel caso di cui all’art. 2236 c.c.) essere allegate e provate dal medico”.

 

4. La pretesa di ampia e adeguata informazione.

 

 

 

Anche l’obbligo di ampia e corretta informazione è un risultato esigibile dal paziente sia in via preventiva sia in corso di cura sia al termine dell’intervento medico.

Al riguardo, il primo obbligo che è connesso alla prestazione medica è senza dubbio quello dell’informazione.

Come si è visto, il rapporto che si instaura tra il paziente ed il medico o la struttura sanitaria ha natura contrattuale. In tale contratto (che si configura come una fattispecie a formazione progressiva) possono cogliersi due momenti qualificanti. Nel primo il medico è tenuto ad effettuare la diagnosi, ad indicare la terapia nonché a fornire tutte le informazioni connesse; nel secondo, il paziente, se crede, conviene con il medico l’attuazione della terapia.

Nell’adempimento delle obbligazioni tecniche (diagnosi, indicazione ed attuazione della terapia) sul medico grava certamente l’obbligo di comportarsi diligentemente; inoltre, accanto a questo obbligo, vi è pure quello autonomo e distinto dell’informazione.

Il fondamento dell’obbligo di informare il paziente, che ha come interfaccia la corrispondente posizione giuridica attiva del diritto al consenso informato, è stato colto nella parte della Costituzione che tutela i diritti fondamentali della persona[28].

In particolare, le norme che vengono prese in considerazione sono quelle contenute negli artt. 12, 13 e 32 Cost..

Tale interpretazione, tuttavia, é stata sottoposta a serrata critica: infatti, l’art. 13 Cost., sancendo l’inviolabilità della libertà personale, non consentirebbe l’invasione della sfera soggettiva del paziente, neppure per fini terapeutici, anche quando ci fosse il suo consenso, attesa l’indisponibilità del diritto alla libertà personale anche per il suo titolare.

Inoltre, anche il riferimento all’art. 32 Cost. non pare convincente, considerato che esso disciplina il rapporto tra Stato e cittadino sotto il profilo della salute e, seppure il diritto al consenso informato rientri nel più ampio ambito del diritto alla salute, non si può certo dire che il diritto che il cittadino ha verso lo Stato alle cure mediche regoli anche il suo rapporto con il medico.

Infine, neppure il riferimento all’art. 2 Cost. è stato ritenuto sufficiente, posto che il diritto al consenso informato non possiede quelle necessarie caratteristiche dell’originarietà, assolutezza, indisponibilità ed imprescrittibilità che connotano in maniera indefettibile i diritti fondamentali dell’uomo espressi nella norma costituzionale[29].

Al contrario, é condivisibile il pensiero di chi ritiene che il diritto al consenso informato sia un diritto di credito del paziente nei confronti del medico e “trova il proprio fondamento pratico nel fatto che alla terapia possono conseguire delle complicanze e/o degli effetti collaterali negativi, donde il problema della valutazione comparativa tra vantaggi e svantaggi ad essa afferenti, valutazione che, per definizione, può essere compiuta, in ultima istanza, solo dal paziente. Se alla terapia conseguissero esiti soltanto positivi, questo diritto non avrebbe ragione di esistere. Il consenso informato non soddisfa soltanto l’esigenza di conoscere il futuro operato del medico ma anche quella di consentire il più ragionevole esercizio del diritto di autodeterminazione e trova nella disciplina del contratto di prestazione medica la propria fonte ed i propri limiti di esercizio”[30].

Sicché la ratio del diritto al consenso informato risiede nel fatto che all’intervento medico, correttamente eseguito, possono essere connesse delle conseguenze negative, quali una lesione dell’integrità fisica e/o psichica del paziente.

Il diritto al consenso informato trova dunque la sua fonte nel contratto e ne è una sua naturale conseguenza, sicché è un diritto di credito e non un diritto inviolabile della persona umana.

Sul punto, la giurisprudenza oscilla nel riconoscere al dovere di informazione, ora natura contrattuale, ora precontrattuale.

Secondo il primo orientamento, l’attività professionale del medico preliminare all’intervento (diagnosi e prognosi) è già esecuzione del contratto, sicché ha natura contrattuale, analogamente alla responsabilità derivante dal suo mancato assolvimento[31].

Secondo l’altro orientamento, invece, il dovere di informare risiede in un momento precedente alla conclusione del contratto, ovvero nella fase precontrattuale, in cui si forma il consenso del paziente al trattamento dell’intervento, e trova fondamento nel dovere di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del consenso[32].

La giurisprudenza afferma poi che la violazione dell’obbligo di informazione costituisce autonoma fonte di responsabilità in tutti i casi in cui dall’intervento scaturiscano effetti lesivi, indipendentemente dal fatto che l’intervento sia stato eseguito correttamente e diligentemente.

In altri termini, il diritto ad essere informati è risarcibile in sé, perché incide sul diritto del paziente alla scelta consapevole[33]. La violazione del risultato intermedio esigibile (rectius la corretta informazione) implica la realizzazione di un illecito risarcibile.

La giurisprudenza di legittimità[34] ha peraltro rimarcato che, perché l’inadempimento dell’obbligo di informazione dia luogo a risarcimento, occorre che sussista un nesso di causalità tra l’intervento chirurgico e l’aggravamento delle condizioni del paziente o l’insorgenza di nuove patologie.

Più di recente, la Suprema Corte[35], sempre in tema di consenso informato e per le ripercussioni che potrebbe avere anche in sede penale, ha nuovamente affrontato la questione, con una sentenza che si segnala per due aspetti in particolare. Il primo attiene al fatto che la Cassazione sancisce l’obbligo in capo alla struttura sanitaria che eroga la prestazione di informare il paziente dei rischi che corre in ogni caso, anche se esegua una prestazione già prescritta da altro specialista.

Circa il secondo aspetto, la Cassazione ha sancito il risarcimento del danno in capo al paziente per mancata acquisizione del consenso, pur dando atto che non vi erano profili di responsabilità professionale, in quanto la prestazione era stata adempiuta nel pieno rispetto delle regole dell’ars medica. In particolare, secondo la Corte, “la correttezza o meno del trattamento non assume alcun rilievo per la sussistenza dell’illecito per violazione del consenso informato, in quanto è del tutto indifferente ai fini della configurazione della condotta omissiva dannosa e dell’ingiustizia del fatto, la quale sussiste per la semplice ragione che il paziente, a causa del deficit di informazione, non è stato messo in condizione di assentire al trattamento sanitario con una volontà consapevole delle sue implicazioni, con la conseguenza che, quindi, tale trattamento non può dirsi avvenuto previa prestazione di un valido consenso ed appare eseguito in violazione tanto dell’art. 32, secondo comma, della Costituzione (a norma del quale nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge), quanto dell’art. 13 della Costituzione (che garantisce l’inviolabilità della libertà personale con riferimento anche alla libertà di salvaguardia della propria salute e della propria integrità fisica), quanto dell’art. 33 della legge 23.12.1978, n. 833 (che esclude la possibilità di accertamenti e di trattamenti sanitari contro la volontà del paziente, se questo è in grado di prestarlo e non ricorrono i presupposti dello stato di necessità ex art. 54 c.p.), donde la lesione della situazione giuridica del paziente inerente alla salute ed all’integrità fisica per il caso che esse, a causa dell’esecuzione del trattamento, si presentino peggiorate. Per converso, sul piano del danno-conseguenza, venendo in considerazione il mero peggioramento della salute e dell’integrità fisica del paziente, rimane del tutto indifferente che la sua verificazione sia dovuta ad un’esecuzione del trattamento corretta o scorretta”.

Nella prospettiva appena descritta, dunque, l’obbligo del medico di informare non può ridursi ad un ruolo accessorio e strumentale rispetto alle prestazioni mediche, atteso che la sua violazione incide sul diritto di rango costituzionale del paziente all’autodeterminazione in ordine alle scelte terapeutiche che attengono alla propria salute.

 

5. Ripercussioni sul piano probatorio dell’informazione quale effetto dovuto.

 

Stabilito che vi è obbligo da parte del medico di fornire adeguate informazioni al paziente affinché la scelta di questi possa essere realmente libera e ponderata, si deve precisare in capo a quale di tali soggetti incombe l’onere di provare che l’informativa dovuta non vi è stata. Ed anche tale questione deve essere affrontata nella prospettiva di esaltare la natura dell’obbligo di informazione quale risultato intermedio esigibile.

La giurisprudenza della Cassazione, in un primo momento, riteneva che fosse il paziente a dover dimostrare di non essere stato adeguatamente informato[36].

Tale opinione non è parsa tuttavia soddisfacente a parere della dottrina, che ha sottolineato, come precedentemente esposto, che il diritto al consenso informato non possa essere configurato come diritto assoluto ma debba essere considerato un diritto di credito derivante dal “contratto di prestazione medica”[37].

Quest’ultimo fonda, dunque, la corrispondente obbligazione a carico del medico e tale obbligazione viene ritenuta di risultato, in quanto il debitore è tenuto a dare tutte le informazioni necessarie ed utili a consentire una corretta decisione da parte del paziente.

Poste queste premesse, ne deriva che la responsabilità del medico per omesso soddisfacimento di quel diritto si configura anch’essa come contrattuale e soggiace compiutamente al regime di cui all’art. 1218 c.c..

Dal fatto che il soddisfacimento del diritto al consenso informato costituisce l’oggetto dell’obbligazione ricadente sul medico segue che la prova del suo adempimento incombe su quest’ultimo, nel caso di contestazione da parte del paziente.

Allo stato attuale, si ritiene pacificamente che il sanitario possa fornire tale prova attraverso l’esibizione dei moduli prestampati di “consenso informato” (ampiamente diffusi nella prassi ospedaliera) debitamente sottoscritti, con la precisazione, tuttavia, che detta sottoscrizione non esonera affatto il sanitario dal fornire al paziente le dovute informazioni verbali - in termini comprensibili al suo livello culturale ed intellettuale – ed, inoltre, non esonera da responsabilità, salvo i casi di interventi di routine, ove il modulo contenga indicazioni generiche e non siano inserite postille che tengano conto delle peculiarità della patologia dell’assistito e della connessa terapia.

 

6. Il risultato della probabilità logica.

 

 Anche l’attuale ricostruzione del nesso causale può essere letta in termini di compatibilità con la qualificazione dell’obbligazione medica quale obbligazione di risultato. E ciò soprattutto nella versione maggioritaria che si attribuisce al significato di causalità quale probabilità logica o credibilità razionale.

In primis, perché si possa parlare di danno risarcibile occorre che, accanto alla presenza di un comportamento illecito e di un pregiudizio, vi sia il nesso di causalità, ossia quell’elemento che consente di ricondurre il danno alla responsabilità dell’agente.

In più occasioni la Cassazione ha precisato che, solo una volta accertato il nesso di causalità, è possibile passare alla valutazione dell’elemento soggettivo della colpa. Sovente, tuttavia, i due profili si intrecciano al punto da confondersi in talune pronunce giurisprudenziali, specie a seguito dell’evoluzione di un concetto di colpa oggettivizzata (in base a cosiddetti standards generali di comportamento) e con riferimento alle condotte omissive.

Una recente sentenza della Cassazione[38] ha, pertanto, avvertito l’esigenza di procedere ad un’accurata ricognizione del complesso rapporto intercorrente tra nesso causale e colpa (nella specie medica), tracciandone i profili distintivi, specie sotto l’aspetto probatorio.

Nel dettaglio, essa ha precisato che:

il nesso di causalità è elemento strutturale dell’illecito, che corre su un piano strettamente oggettivo, individuando la relazione esterna tra il comportamento astrattamente considerato (e non ancora utilmente qualificabile in termini di “damnum iniuria datum”) e l’evento;

la colpa è, invece, elemento soggettivo della fattispecie illecita: essa è la misura dell’avvedutezza dell’agente nel porre in essere un comportamento; anche laddove sia intesa come giudizio relazionale “oggettivato” (in base a standards generali di comportamento) è pur sempre “valutazione di comportamento”, valutazione, dunque, inscritta tout court all’interno della relativa dimensione soggettiva.

In altri termini, il nesso causale, al di là e prima di qualsivoglia analisi di prevedibilità/evitabilità soggettiva, è puramente e semplicemente la relazione esterna intercorrente tra comportamento ed evento, svincolata da qualsivoglia giudizio di prevedibilità soggettiva: la rigorosa oggettivazione del concetto di eziologia dell’evento consente di tenere irrinunciabilmente distinti i due piani di analisi strutturale dell’illecito, fungendo la colpa come limite all’oggettiva predicabilità della responsabilità, una volta accertata la relazione causale tra la condotta e l’evento.

Evidenziata la necessità di una valutazione cronologicamente e logicamente successiva (e non contestuale) dei due profili, la Corte puntualizza il diverso riparto dell’onere probatorio e i criteri di valutazione di questi due elementi costituitivi del fatto illecito (sull’onere probatorio infra).

In ordine, poi, ai criteri di valutazione dei due elementi della fattispecie complessa dell’illecito, questa sentenza afferma (non senza critiche) che la valutazione del nesso di causalità va compiuta secondo criteri di probabilità scientifica, ove questi risultino esaustivi; di logica, se appare non praticabile (o insufficientemente praticabile) il ricorso a leggi scientifiche di copertura; con l’ulteriore precisazione che, nell’illecito omissivo, la valutazione del nesso causale segue un processo più complesso rispetto a quello commissivo, dovendosi, in altri termini, accertare il collegamento comportamento omissivo/evento in termini di probabilità inversa, onde inferire che l’incidenza del comportamento omesso (rectius comportamento attivo ipotetico) si pone in relazione probabilistica con l’evento (o che, dunque, non si sarebbe probabilmente avverato qualora il comportamento fosse stato posto in essere). Viceversa, qualora si rilevi che nonostante la condotta presagita l’evento si sarebbe ugualmente verificato - attraverso un giudizio ipotetico ascrittivo che segue lo schema dell’abduzione – il nesso di causalità deve essere negato.

Il giudizio ipotetico che fonda pertanto la causalità commissiva è un giudizio controfattuale di eliminazione mentale (sublata causa, tollitur effectus) mentre il giudizio ipotetico che impernia la causalità omissiva è un giudizio fattuale di sostituzione mentale che segue il meccanismo della prognosi postuma.

Invece, i criteri funzionali all’accertamento della colpa medica risultano quelli della natura, facile o non facile, dell’intervento del medico, del peggioramento o meno delle condizioni del paziente, della valutazione del grado di colpa di volta in volta richiesto (lieve, nonché presunta, in presenza di operazione di routine; grave, se relativa ad interventi che trascendono la preparazione media ovvero non risultino sufficientemente studiati o sperimentati, con l’ulteriore limite della particolare diligenza e dell’elevato tasso di specializzazione richiesti in tal caso) e del corretto adempimento dell’onere di informazione nonché dell’esistenza del conseguente consenso del paziente.

Il recente divisamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione[39] aderisce in maniera argomentata alla tesi binaria della causalità civile (causalità materiale e giuridica), pur dando contezza della diversa rilevanza del nesso causale in sede civile e in sede penale.

In primis, si riconosce l’insufficienza del tradizionale recepimento tout court in sede civile dell’elaborazione penalistica del rapporto causale, quale emerge con chiarezza nelle concezioni moderne della responsabilità civile che costruiscono la struttura della responsabilità aquiliana intorno al danno ingiusto anziché al fatto illecito, divenuto fatto dannoso. Eterogeneo è altresì il soggetto interessato dalla fattispecie in relazione al nesso eziologico: nella fattispecie incriminatrice l’autore della condotta, nell’illecito civile il danneggiato.

Ne consegue che il danno rileva sotto due diversi profili: come evento lesivo (cosiddetto danno – evento) e come insieme di conseguenze risarcibili (cosiddetto danno – conseguenza), il primo retto dalla causalità di fatto ed il secondo dalla causalità di diritto. Pertanto, il danno oggetto dell’obbligazione risarcitoria è esclusivamente il danno - conseguenza del fatto lesivo, di cui è un elemento il danno - evento lesivo. Se sussiste il solo fatto lesivo ma non vi è un danno - conseguenza non vi può essere obbligazione risarcitoria.

Tanto importa la necessità di distinguere nettamente, da un lato, il legame che deve sussistere tra comportamento ed evento perché possa configurarsi, a monte, una responsabilità strutturale e, dall’altro, il nesso che, collegando il fatto al danno, consente l’individuazione delle singole conseguenze dannose, con la precipua funzione di delimitare, a valle, i confini di una già accertata responsabilità risarcitoria.

Come si nota, si tratta della riferita teoria binaria che trova un riferimento normativo nei commi primo e secondo dell’art. 1227 c.c.: più esattamente, il primo comma riguarda il contributo eziologico della condotta del debitore nella produzione dell’evento dannoso mentre il secondo comma attiene chiaramente al rapporto tra il fatto e le conseguenze dannose, ai fini di escludere la risarcibilità di quelle conseguenze che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza.

Ancora il Supremo Consesso dà atto che, ai fini della causalità materiale nell’ambito della responsabilità aquiliana, la giurisprudenza e la dottrina prevalenti, in applicazione dei principi penalistici di cui agli artt. 40 e 41 c.p., ritengono che un evento è da considerare causato da un altro se, ferme restando le altre condizioni, il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo (cosiddetta teoria della condicio sine qua non). Il rigore del principio dell’equivalenza delle cause, posto dall’art. 41 c.p., in base al quale, se la produzione di un evento dannoso è riferibile a più azioni od omissioni, deve riconoscersi ad ognuna di esse efficienza causale, trova il suo temperamento nel principio di causalità efficiente, desumibile dal secondo comma dell’art. 41 c.p., in base al quale l’evento dannoso deve essere attribuito esclusivamente all’autore della condotta sopravvenuta, solo se questa condotta risulti tale da rendere irrilevanti le altre cause preesistenti, ponendosi al di fuori delle normali linee di sviluppo della serie causale già in atto[40]. Nel contempo, non è sufficiente tale relazione causale per determinare una causalità giuridicamente rilevante, dovendosi, all’interno delle serie causali così determinate, dare rilievo a quelle soltanto che, nel momento in cui si produce l’evento causante, non appaiano del tutto inverosimili ma che si presentino come effetto non del tutto imprevedibile, secondo il principio della cosiddetta causalità adeguata o quella similare della cosiddetta regolarità causale[41]. Quindi, per la teoria della regolarità causale, ampiamente utilizzata anche negli ordinamenti di common law, ciascuno è responsabile soltanto delle conseguenze della sua condotta, attiva o omissiva, che appaiono sufficientemente prevedibili al momento nel quale ha agito, escludendosi in tal modo la responsabilità per tutte le conseguenze assolutamente atipiche o imprevedibili. Sulle modalità con le quali si deve compiere il giudizio di adeguatezza, se cioè con valutazione ex ante, al momento della condotta, o ex post, al momento del verificarsi delle conseguenze dannose, si è interrogata la dottrina tedesca ben più di quella italiana, giungendo alle prevalenti conclusioni secondo le quali la valutazione della prevedibilità obiettiva deve compiersi ex ante, nel momento in cui la condotta è stata posta in essere, operandosi una “prognosi postuma”, nel senso che si deve accertare se, al momento in cui è avvenuta l’azione, era del tutto imprevedibile che ne sarebbe potuta discendere una data conseguenza.

Con specifico riguardo alla responsabilità medica, aderisce alla predetta tesi una prima pronuncia della Cassazione[42], ove si afferma che “il nesso di causalità materiale va determinato a norma degli artt. 40 e 41 c.p.”.

Pertanto, in ossequio ai principi espressi sul tema dalle Sezioni Unite penali[43], la Suprema Corte afferma che “non è consentito dedurre automaticamente dal coefficiente di probabilità espresso dalla legge statistica la conferma, o meno, dell’ipotesi dell’esistenza del nesso causale, poiché il giudice deve verificarne la validità nel caso concreto, sulla base delle circostanze del fatto e dell’evidenza disponibile, così che, all’esito del ragionamento probatorio che abbia altresì escluso l’esistenza di fattori alternativi, risulti giustificata e processualmente certa la conclusione che la condotta omissiva o, in ogni caso, colpevole del medico è stata condizione necessaria dell’evento lesivo con elevato grado di credibilità razionale o probabilità logica”.

In sostanza, si passa da un criterio empirico della probabilità statistica (dal quale automaticamente dedurre in funzione della percentuale riscontrata la sussistenza o meno del nesso causale) ad un criterio processualistico della probabilità logica o certezza processuale, come verifica aggiuntiva di tipo induttivo, dell’attendibilità dell’impiego del primo criterio alla fattispecie concreta, sulla base dell’intera evidenza disponibile.

Con la conseguenza che, coefficienti medio-bassi di probabilità cosiddetta frequentista non escludono il riconoscimento giudiziale del nesso di casualità, se corroborati dal positivo riscontro probatorio della sicura non incidenza nel caso di specie di altri fattori alternativi e, viceversa, “livelli elevati di probabilità” potrebbero essere scalzati dalla presenza di fattori causali alternativi.

Conclude a favore del criterio della probabilità logica anche altra sentenza della Corte di Cassazione[44], alla quale si deve un interessante excursus sull’evoluzione della giurisprudenza di legittimità sul tema.

Rileva, infatti, la Corte che “è stato talora affermato che a far ritenere la sussistenza del rapporto causale, quando è in gioco la vita umana, anche solo poche probabilità di successo...sono sufficienti[45]; in altra occasione si è specificato che, pur nel contesto di una probabilità anche limitata, deve trattarsi di serie ed apprezzabili possibilità di successo...; altra volta, ancora, ...in tema di responsabilità per colpa professionale del medico, se può essere consentito il ricorso ad un giudizio di probabilità in ordine alla prognosi sugli effetti che avrebbe potuto avere, se tenuta, la condotta dovuta..., è necessario che l’esistenza del nesso causale venga riscontrata con sufficiente grado di certezza, se non assoluta...almeno con un grado tale da fondare su basi solide un’affermazione di responsabilità, non essendo sufficiente a tale fine un giudizio di mera verosimiglianza[46]. In tempi meno remoti...è stato posto l’accento sulle serie e rilevanti (o apprezzabili) possibilità di successo, sull’alto grado di possibilità...è stata apprezzata una percentuale del 75% di probabilità di sopravvivenza della vittima, ove fossero intervenute una diagnosi corretta e cure tempestive”.

Tutte soluzioni opinabili, evidenzia la Corte, aderendo, infine, al più ragionevole criterio della probabilità logica, secondo cui “i criteri di accertamento del nesso causale adottati dalla sentenza ‘Franzese’ delle sezioni unite penali – alto grado di probabilità logica e di credibilità razionale – trovano applicazione nel solo diritto penale e nelle fattispecie omissive. Nelle ipotesi di responsabilità civile, soprattutto se si versa in casi di illecito (anche) commissivo, la verifica probabilistica può arrestarsi su soglie meno elevate di accertamento controfattuale”.

Proprio l’adesione a criteri di probabilità supportati dalla logica, anche in presenza di uno scarso richiamo statistico, e viceversa, corrobora la tesi dell’esigibilità in concreto del risultato. Anche sotto il profilo eziologico, la riconduzione della lesione alla condotta, attiva od omissiva, del medico deve essere guidata dall’analisi del rispetto dei doveri – risultato intermedi e strumentali, alla stregua delle emergenze del caso concreto. La violazione di tali doveri vale ad orientare la ponderazione fondata su basi logiche del nesso causale. L’osservanza delle leggi scientifiche universali nomologico-deduttive ovvero delle regole che avrebbe suggerito la particolare evenienza del caso concreto costituisce il parametro attraverso cui filtrare la credibilità razionale dell’ipotesi ascrittiva di responsabilità medica.

 

7. La prova della causa.

 

 L’impostazione che precede si riflette anche sull’onere probatorio del rapporto di causalità.

Come è evidente, la pretesa di risarcimento del danno medico postula la ricorrenza del nesso di causalità, indispensabile per riconoscere la responsabilità del professionista.

Quanto al riparto dell’onus probandi, con specifico riferimento alla responsabilità medica, si afferma che il positivo accertamento del nesso di causalità deve formare oggetto di prova da parte del danneggiato - paziente, in quanto elemento costitutivo della domanda risarcitoria, e che la colpa medica, alla luce dell’orientamento ormai ampiamente condiviso, deve solo essere allegata dal paziente (nei termini di cui si è detto), gravando ex adverso sul medico la prova liberatoria dell’assenza della stessa.

In sede processuale la dimostrazione che parte attrice deve fornire circa l’integrazione del nesso eziologico può essere assolta mediante la produzione di documentazione medico – legale di cui il danneggiato abbia la disponibilità, essenzialmente afferente alla fase precedente all’esecuzione dell’intervento (certificazioni, analisi, altre cartelle cliniche), alla fase propriamente esecutiva dell’intervento (relativa cartella clinica) ed alla fase successiva (ulteriori analisi, consulenza di parte)[47]. Ovviamente, l’onere circa il deposito della citata documentazione spetta alla parte che agisce in giudizio, la quale non può limitarsi esclusivamente alla formulazione dell’istanza di ammissione di una consulenza tecnica d’ufficio in materia medico – legale. Ed infatti, in linea di principio, la consulenza non è un mezzo di prova in senso stretto ma un mezzo di valutazione tecnica di fatti già dimostrati (consulenza cosiddetta deducente). Nondimeno, in determinate ipotesi, che potrebbero ricorrere proprio nel caso di responsabilità medica, la consulenza potrebbe essere richiesta ed utilizzata quale strumento di acquisizione di fatti la cui integrazione presuppone specifiche cognizioni tecniche (consulenza cosiddetta percipiente). Ad ogni modo, anche in tale ultima evenienza, l’agente non è esonerato dall’onere di produrre tutti i documenti medici di cui dispone ovvero di chiederne l’esibizione ai soggetti terzi che ne hanno la custodia giuridica, eventualmente anche sotto la veste di istanza di informazioni alla pubblica amministrazione, la cui ammissione può avvenire anche d’ufficio ex art. 213 c.p.c.[48].

In ogni caso, la consulenza tecnica d’ufficio non può essere ammessa con valenza meramente esplorativa.

La particolarità della fattispecie esige la nomina di consulenti specializzati nel determinato settore di pertinenza al quale si riferisce il caso medico in esame, preferibilmente con l’ausilio di un medico legale.

Proprio dalle risultanze della relazione peritale si traggono gli spunti più significativi ai fini della ponderazione della ricorrenza in concreto del nesso eziologico, il cui quesito deve essere dettagliatamente formulato all’ausiliario del giudice.

Un ruolo altrettanto importante nella ricostruzione del nesso causale demandata al consulente d’ufficio riveste la parte descrittiva sia delle condizioni pregresse del paziente sia delle fasi operative dell’intervento chirurgico attuato sia del decorso post – operatorio, considerata la possibilità che l’evento lesivo si riscontri proprio in tale ultima fase.

Naturalmente, la valutazione tecnica incentrata sulla disamina del nesso eziologico deve essere supportata dai più appropriati riferimenti alla migliore scienza medica del momento storico che si è espressa sulle patologie di specie, sulle tecniche operatorie da utilizzare, sulle loro modalità esecutive e sull’insorgenza degli effetti indesiderati. E ciò anche ai fini di facilitare e spiegare il significato dei sintomi rilevati.

Non è da escludere, in ultimo, che in determinate ipotesi possa assumere un ruolo pregnante anche l’assunzione della richiesta prova testimoniale, volta ad appurare l’esistenza di specifici accadimenti storici significativi per l’esatta ricostruzione della fattispecie.

 

8. Le obbligazioni di risultato finale nella chirurgia estetica.

 

La posizione della giurisprudenza, che tradizionalmente riconnetteva la prestazione medica alle c.d. obbligazioni di mezzi, si è recentemente evoluta, mostrando i primi segni di apertura verso le obbligazioni di risultato.

Ultimamente, infatti, sia la giurisprudenza di merito che quella di legittimità hanno riconosciuto, in alcune particolari ipotesi dell’attività medica, l’obbligo di raggiungere il risultato atteso dal paziente. In tali casi, l’obbligazione è da intendersi di risultato, non solo in relazione agli obiettivi intermedi e strumentali, ma anche con riguardo all’esito finale.

I casi sinora emersi riguardano i trattamenti medici di chirurgia estetica[49], di trapianto di capelli[50], di sterilizzazione[51], di cure odontoiatriche[52].

In tali ipotesi l’interesse dedotto nel contratto è il conseguimento di un certo risultato utile, e non soltanto l’interesse ad una mera prestazione diligente o tanto meno a non subire danni ingiusti. Non si tratta allora di estendere la responsabilità del medico allo scopo ambiguamente equitativo di garantire la salvaguardia del paziente, quanto di prendere atto di un’obiettiva evoluzione delle attività medico – sanitarie e degli interessi che vengono consapevolmente sottesi al rapporto di cura. In altri termini, limitarsi al profilo della responsabilità extracontrattuale significherebbe farsi sfuggire il dato più emblematico e caratterizzante, id est il modo in cui oggi realmente si atteggia il rapporto medico – paziente. A tal proposito, sul piano pratico, quello che se ne trae è la considerazione che il margine di difesa del prestatore d’opera professionale, proprio in attività mediche che prendono le mosse più che da un dato patologico in senso stretto dall’esigenza meramente facoltativa di migliorare il proprio aspetto estetico ovvero di realizzare delle aspettative a livello personale, limitate da caratteristiche fisiologiche del proprio corpo, si è sensibilmente assottigliato negli ultimi anni. I principi giuridici espressi in detto contesto, che escludono la qualificazione oggettiva della responsabilità medica e pongono una netta discriminazione tra obbligazioni di mezzo e di risultato, hanno una funzione del tutto marginale in un quadro sempre più conclamato di semi-oggettivazione della responsabilità da medical malpractice, tipica degli ordinamenti anglosassoni.

Nell’ambito dell’attività del chirurgo plastico - estetico si deve preliminarmente fare una distinzione tra i trattamenti di chirurgia plastica diretti alla cura delle alterazioni anatomo - funzionali di natura patologica e quelli di chirurgia estetica che sono volti ad eliminare o a ridurre alterazioni somatiche essenzialmente morfologiche.

Solo nel secondo caso si riconosce in capo all’operatore sanitario il sorgere di un’obbligazione di risultato, che però è sempre strettamente collegato al grado della tecnica ed alla situazione pregressa del paziente.

 

9. Conclusioni.

 

Le tematiche esaminate inducono a ritenere che l’obbligazione del medico, caratterizzata da una fattispecie a formazione progressiva, per definizione destinata a durare nel tempo, la quale si snoda in plurime prestazioni, imponga il raggiungimento di più risultati intermedi e strumentali al conseguimento dell’obiettivo finale, id est la guarigione del paziente.

I comportamenti cui il medico è tenuto nel corso del rapporto obbligatorio complessivo sono esigibili dal paziente e la loro violazione integra un inadempimento in sé rilevante, suscettibile di salvaguardia risarcitoria. D’altro canto, tale inadempimento ha una valenza oggettiva e subiettiva: per un verso, connota la rilevanza delle condotte in concreto adottate, anche nell’ottica della valutazione del nesso causale sotto l’egida della probabilità logica, per altro, è significativo della ricorrenza della colpa nell’esercizio della professione.

L’inquadramento che precede ha inoltre un precipitato immediato anche sul piano processuale - probatorio: dovrà essere il medico cui è addebitata la violazione di tali obblighi di risultato intermedi a fornire la dimostrazione del loro adempimento e della loro concreta esigibilità, anche in ordine alle ripercussioni rinvenute sul piano causale.

 

 

--------------------------------------------------------------------------------

 

[1] Sulla distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato, accolta in Italia all’esito dell’elaborazione maturata in Francia, MENGONI L., Obbligazioni “di risultato” e obbligazioni di “mezzi”, in Rivista di Diritto Commerciale, I, 185, 1954.

[2] Così Cass. civ., Sez. III, 3.12.1997, n. 12253; Cass. civ., Sez. III, 25.11.1994, n. 10014.

[3] Confronta Cass. civ., 26.02.2003, n. 2836.

[4] “La buona cura” di cui parla MENGONI L., Obbligazioni “di risultato” e obbligazioni di “mezzi”, op. cit., 189, 1954.

[5] DE MATTEIS R., La responsabilità medica. Un sottosistema della responsabilità civile, 363 e seg., 1995.

[6] STANZIONE P., Attività sanitaria e responsabilità civile, in Responsabilità civile e Previdenza, 694, 2003; PARADISO M., La responsabilità medica: dal torto al contratto, in Rivista di Diritto Civile, 3, I, 2001; FORZIATI M., La responsabilità contrattuale del medico dipendente: il “contatto sociale” conquista la Cassazione, 665, 1999.

[7] Vedi Cass. civ., Sez. II, 9.11.1982, n. 5885.

[8] In tal senso, vedi Relazione di accompagnamento del disegno di legge del codice civile; nonché Corte cost., n. 166/1973.

[9] Confronta Cass. civ., n. 9471/2004.

[10] Confronta Cass. civ., n. 4437/1982, Di Biagio/Cassa maritt. Meridion.

[11] Vedi Cass. civ., n. 2428/1990.

[12] Confronta Cass. civ., 13.03.2007, n. 5846.

[13] Confronta Cass. civ., n. 1544/1981; in termini, Cass. civ., n. 11440/1997.

[14] Confronta Cass. pen., Sez. IV, 22.02.1991.

[15] Confronta Cass. civ., n. 3492/2002; Cass. civ., n. 6220/1988; Cass. civ., n. 6141/1978.

[16] Confronta, su tutte, Cass. civ., n. 4852/1999 e Cass. civ., n. 1127/1998.

[17] Confronta, in tal senso, Cass. civ., n. 9705/1997.

[18] Così specialiter Cass. civ., nn. 11488, 10297 e 9471 del 2004.

[19] Vedi Cass. civ., Sez. Un., 30.10.2001, n. 13533.

[20] Così Cass. civ., n. 10297/2004 e, da ultimo, Cass. civ., n. 9085/2006.

[21] Confronta Cass. civ., n. 10297/2004.

[22] Vedi Cass. civ., 21.06.2004, n. 11488.

[23] Confronta Cass. civ., n. 10297/2004 cit..

[24] In tal senso, ZUCCARO R., Responsabilità del medico e regime probatorio, in Giurisprudenza Italiana, I, 1, 2000; GUERINONI E., Vecchio e nuovo nella responsabilità del medico, in Responsabilità Civile e Previdenza, 2001; PARADISO M., La responsabilità medica: dal torto al contratto, 335, 2001.

[25] Vedi Cass. civ., Sez. Un., 11.01.2008, n. 577.

[26] Confronta Cass. civ., 19.05.2004, n. 9471.

[27] Vedi Cass. civ., Sez. III, 21.06.2004, n. 11488.

[28] FERRANDO G., Consenso informato del paziente e responsabilità del medico, problemi e linee di tendenza, in Rivista Critica di Diritto Privato, 1998; CASTRONOVO C., Profili della Responsabilità medica, in Vita del Notariato, 1997.

[29] DONATI A., Consenso informato e responsabilità da prestazione medica, in Rassegna di Diritto Civile, 1, 2000.

[30] DONATI A., Consenso informato e responsabilità da prestazione medica, 6, 2000.

[31] In tal senso, Cass. civ., Sez. II, 8.08.1985, n. 4394; Cass. civ., Sez. III, 12.06.1982, n. 3604; Cass. civ., Sez. III, 26.03.1981, n. 1773.

[32] In tal senso, Cass. civ., Sez. III, 15.01.1997, n. 364; Cass. civ., Sez. III, 25.11.1994, n. 10014.

[33] Vedi Trib. Venezia, 4.10.2004, in Giur. Merito, 2005, f. 5, 1033. Analogamente Trib. Milano, 29.3.2005, n. 3520, in Resp. Civ. e Prev., 2005, 751, ove si precisa che, sebbene la violazione dell’obbligo di informazione da parte del medico incida in via diretta sul diritto di rango costituzionale, tuttavia a tale lesione non consegue ipso jure un danno risarcibile, essendo necessaria l’allegazione e la prova dell’entità dello stesso, che deve essere apprezzabile per dar luogo a risarcimento.

[34] Vedi Cass. civ., Sez. III, 03.07.2004, n. 14638.

[35] Così Cass. civ., Sez. III, 14.03.2006, n. 5444.

[36] Vedi, ex plurimis, Cass. civ., Sez. III, 25.11.1994, n. 10014.

[37] In tal senso, DONATI A., Consenso informato e responsabilità da prestazione medica, 2000.

[38] Vedi Cass. civ., 18.04.2005, n. 7997.

[39] Vedi Cass. civ., Sez. Un., 11.01.2008, n. 581.

[40] Confronta Cass. civ., 19.12.2006, n. 27168; Cass. civ., 8.09.2006, n. 19297; Cass. civ., 10.03.2006, n. 5254; Cass. civ., 15.01.1996, n. 268.

[41] Confronta ex multis: Cass. civ., 1.03.2007, n. 4791; Cass. civ., 6.07.2006, n. 15384; Cass. civ., 27.09.2006, n. 21020; Cass. civ., 3.12.2002, n. 17152; Cass. civ., 10.05.2000, n. 5962.

[42] Vedi Cass. civ., 4.03.2004, n. 4400.

[43] Vedi Cass. pen., Sez. Un., 11.09.2002, n. 30328, caso Franzese.

[44] Confronta Cass. pen., Sez. IV, 25.05.2005, n. 25233.

[45] Confronta Cass. pen., Sez. IV, n. 4320/1983.

[46] Confronta Cass. pen., Sez. IV, n. 10437/1993.

[47] DE LUCA M. - GALIONE A. - MACCIONI S., La responsabilità medica, in I libri di Guida al Diritto - Il Sole 24 ore, 177, 2004.

[48] ROSSETTI M., Il danno da lesione della salute. Biologico, patrimoniale e morale, ed. Cedam, Padova, 344 e seg., 2001.

[49] Così Cass. civ., Sez. III, 25.11.1994, n. 10014; Tribunale Roma, 10.10.1992.

[50] Così Tribunale Roma, 23.12.1996.

[51] Così Cass. civ., Sez. III, 10.09.1999, n. 9617.

[52] Così Tribunale Genova, 15.04.1993.






Condividi