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Articolo di Dottrina

Minori


ECCO QUALI SONO LE CONDIZIONI OSTATIVE ALL'AFFIDO ESCLUSIVO



Panoramica sui motivi che ostano all'affidamento condiviso, come individuati da Cass. civ. 19 giugno 2008 n. 16593 (sciolti i dubbi su conflittualità dei coniugi e obiettiva distanza).

Giuseppe Buffone e Maria Grazia Travaglia Cicirell

 

Della legge 54/2006 si è parlato anche in termini di rivoluzione copernicana.

Alla luce delle modifiche intervenute sugli artt. 155 e segg. del codice civile, in materia di affidmaento dei minori, dovendo decidere, il giudice “valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati”.  La riforma – come precisa la Dottrina - ribadisce e amplia il principio della bigenitorialità, intesa quale diritto del figlio ad un rapporto completo e stabile con entrambi i genitori, e ciò anche laddove la famiglia attraversi la fase patologica della separazione o del divorzio dei coniugi. Tale principio è stato introdotto già da tempo nel nostro ordinamento con la l. n. 176/1991 di ratifica ed esecuzione della Convenzione internazionale di New York del 20.11.1989 sui diritti dei minori. Successivamente nella Risoluzione dell'Unione europea per una Carta europea dei diritti del fanciullo (1992) si stabilisce, fra l'altro, che il fanciullo, in caso di separazione o divorzio dei genitori, ha il "diritto di mantenere contatti diretti e permanenti con i due genitori". Alcuni commentatori della legge affermano che essa “sconvolge il quadro relativo all'affidamento della prole, invertendone i criteri”: basti pensare al riferimento alla parola "genitori" anziché "coniugi", in linea col panorama comunitario e con quanto previsto dal Regolamento CEE n. 2201/03 in vigore dal 1.3.2005 in tema di responsabilità genitoriale; in proposito vi è chi ha affermato che l'uso del termine genitori, in luogo del precedente coniugi focalizza immediatamente il centro di interesse della norma, nel tentativo, ancora da verificare in concreto, di consentire al figlio di mantenere un rapporto equilibrato con entrambi i genitori. E', quindi, oggi pacifica la preferenza accordata dal legislatore per l'affidamento condiviso (una delle principali novità introdotte): ciò non toglie, tuttavia, che il legislatore ha mantenuto, quale valvola di sicurezza del sistema, l'ipotesi dell'affidamento esclusivo qualora ritenga che l'affidamento all'altro sia contrario all'interesse del minore. Ordine logico-giuridico assume, dunque, la verifica dei presupposti per disporre un affidamento di tipo condiviso che, invero, si traduce in una verifica a-contrario: il giudice, cioè, deve muovere dall’affido in condivisione e, se del caso, illustrare argomenti che lo hanno spinto a disattenderlo (nell’interesse del minore) optando per l’esclusività dell’affidamento. Ed, infatti, “il giudice può disporre l'affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l'affidamento all'altro sia contrario all'interesse del minore”. Nell’arresto  n. 16593 del 19 giugno scorso, la Cassazione ha affermato, infatti, che l'affidamento "condiviso" (comportante l'esercizio della potestà genitoriale da parte di entrambi ed una condivisione delle decisioni di maggior importanza attinenti alla sfera personale e patrimoniale del minore) si pone non più (come nel precedente sistema) come evenienza residuale, bensì come regola, rispetto alla quale costituisce, invece, ora eccezione la soluzione dell'affidamento esclusivo, al quale si ricorre solo ove l’affidamento condiviso risulti “pregiudizievole per l’interesse del minore”.

 

I tratti di novità del regime di nuova introduzione e la sua giovane età introducono dubbi in sede di applicazione in ordine agli effettivi e concreti presupposti per l’affidamento monogenitoriale. Non avendo il legislatore ritenuto di tipizzare le circostanze ostative all'affidamento condiviso, la loro individuazione resta rimessa alla decisione del Giudice nel caso concreto da adottarsi con "provvedimento motivato", con riferimento alla peculiarità della fattispecie che giustifichi, in via di eccezione, l'affidamento esclusivo.

 

Taluni, in dottrina, ritengono che, perché sussista la contrarietà all'interesse del minore - giustificativo dell’affido esclusivo - non sia sufficiente la sola intollerabilità reciproca tra i genitori, ma qualcosa di più profondo, essendo evidente che se bastasse invocare l'esistenza di un contrasto tra i genitori verrebbe totalmente frustrata la volontà della legge, certo essendo che non esiste, in pratica, separazione personale dei coniugi non accompagnata da dissapori reciproci tra loro. Deve dunque sussistere, secondo tale dottrina, una situazione di fatto che per la sua oggettiva gravità sconsigli l'affidamento condiviso, ancorché non sia necessario il sussistere delle condizioni per l'adozione di provvedimenti di cui agli artt. 330 e 333 c.c. Si sostiene, inoltre, che l'esclusione dall'affidamento condiviso possa avvenire solo per carenze di un genitore e non per una esasperata litigiosità fra i genitori, dato che altrimenti sarebbe fin troppo facile pervenire all'affidamento monogenitoriale. Nello stesso senso si afferma, perciò, che debbano esistere dei fatti dimostrabili. 

Sul tema è intervenuto, di recente, il Supremo Consesso con un arresto che, invero, scioglie molti nodi interpretativi: dalla accesa conflittualità alla distanza. Secondo gli ermellini, "l'affidamento condiviso non può ragionevolmente ritenersi comunque precluso, di per sé, dalla mera conflittualità esistente fra i coniugi, poiché avrebbe altrimenti una applicazione, evidentemente, solo residuale, finendo di fatto con il coincidere con il vecchio affidamento congiunto. “Occorre viceversa, perché possa derogarsi alla regola dell'affidamento condiviso, che risulti, nei confronti di uno dei genitori, una sua condizione di manifesta carenza o inidoneità educativa o comunque tale appunto da rendere quell'affidamento in concreto pregiudizievole per il minore (come, nel caso, ad esempio, di una sua anomala condizione di vita, di insanabile contrasto con il figlio, di obiettiva lontananza ...)”.

 

La decisione è l'occasione per analizzare e schematizzare gli approdi ermeneutici di cui si discute

 

 

 

 

AFFIDO ESCLUSIVO

 

AFFIDO CONDIVISO

 

REGOLA

 

ECCEZIONE

 

Solo ove l’applicazione dell’affido condiviso  risulti "pregiudizievole per l'interesse del minore

 

 

In tutti gli altri casi

 

QUANDO l’applicazione  dell’affido condiviso risulta

"pregiudizievole per l'interesse del minore"?

 

Non avendo il legislatore ritenuto di tipizzare le circostanze ostative all'affidamento condiviso, la loro individuazione resta rimessa alla decisione del Giudice nel caso concreto da adottarsi con "provvedimento motivato", con riferimento alla peculiarità della fattispecie che giustifichi, in via di eccezione, l'affidamento esclusivo

 

 

PREGIUDIZIO PER L’INTERESSE DEL MINORE

 

NON OSTATIVO ALL’AFFIDO CONDIVISO

 

IN GENERALE: condizione di manifesta carenza o inidoneità educativa o comunque tale appunto da rendere quell'affidamento in concreto pregiudizievole per il minore

 

 

IN GENERALE: l’affido condiviso non espone l’interesse del minore al pericolo del pregiudizio

 

ANOMALA CONDIZIONE DI VITA

 

“MERA” CONFLITTUALITA’ TRAI CONIUGI

 

 

INSANABILE CONTRASTO CON IL FIGLIO

 

 

 

OBIETTIVA LONTANANZA

 

 

 

COME va motivato l’affidamento monogenitoriale?

 

L'esclusione della modalità dell'affidamento esclusivo dovrà risultare sorretta da una motivazione in positivo (sul genitore affidatario), in negativo (sul genitore escluso) e sulla non rispondenza  all'interesse del figlio dell'adozione, nel caso concreto, del modello legale prioritario di affidamento

 

 

 

IN POSITIVO

IN NEGATIVO

 

sulla idoneità del genitore affidatario

 

 

sulla inidoneità educativa del genitore

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 






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