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Articolo di Dottrina



LA RIFORMA DELLA GIUSTIZIA



La giustizia amministrativa: la strada già percorsa e gli ulteriori traguardi da raggiungere

Roberto GAROFOLI

La giustizia amministrativa: la strada già percorsa

e gli ulteriori traguardi da raggiungere

di

Roberto GAROFOLI

(Testo, rivisto ed integrato, dell’intervento tenuto al Seminario "Giustizia: tutto da rifare?", organizzato

dalle Fondazioni Don Sturzo, Liberal e Mondo Operaio,

Roma, 2 e 3 settembre 2008)

SOMMARIO.

PARTE I – La strada percorsa.

1. Premessa. 2. La pienezza della tutela fornita dal G.A. 3. Il ruolo della giustizia amministrativa nell’attuale assetto e nei suoi rapporti con le altre giurisdizioni.

PARTE II - I traguardi da raggiungere.

4. La pienezza della tutela fornita dal G.A.: le riforme possibili. 4.1. Tutela risarcitoria. 4.1.1. Pregiudizialità. 4.2. Tutela ante causam: estensione. 4.3. Tutela di accertamento: estensione. 4.4. Gli accorgimenti "processuali" per una riduzione dei tempi del processo. 5. I rapporti con la giurisdizione ordinaria e la comunicabilità "processuale" tra le due giurisdizioni. 5.1. Il principio di concentrazione processuale quale parametro suppletivo di riparto della giurisdizione. 5.2. La disciplina legislativa della translatio iudicii. 6. Un Codice del processo amministrativo?

PARTE I

La strada percorsa

1. Premessa.

Voglio ringraziare le Fondazioni, il Presidente Casini, il dott. Nencini e l’On. Vietti per l’invito ad un Seminario così prestigioso e così ricco di sollecitazioni.

Proprio a talune delle sollecitazioni emerse nel dibattito di ieri vorrei riallacciarmi.

Faccio riferimento, in particolare, alle riflessioni del Prof. Verde che, nella relazione introduttiva, si è interrogato sulla persistente attualità di un assetto giurisdizionale di tipo plurale.

Il tema è stato ripreso dal Prof Lippolis e dall’Avv. Di Cagno.

Anticipando le conclusioni, ritengo che l’idea dell’unità della giurisdizione, se intesa in senso ordinamentale e non funzionale, sia oggi antistorica.

Per le ragioni che proverò oltre a riassumere, la diversità dei giudici, ferma l’omogeneità della funzione giurisdizionale, è una ricchezza che il Paese non deve disperdere, ma viceversa preservare e valorizzare.

D’altra parte, è ormai prevalsa, come riconosciuto dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 77 del 2007 in tema di translatio iudicii, una concezione unitaria della funzione giurisdizionale, articolata tuttavia su una pluralità di giudici.

Muovendo da questo presupposto, credo che, nel por mano ad un disegno organico di riforma della giustizia, ispirato ai principi di effettività e del giusto processo, sia necessario riservare una giusta considerazione alla giustizia amministrativa, anche nella direzione della ridefinizione delle regole che disciplinano il pluralismo giurisdizionale.

E’ noto che il giudice amministrativo ha assunto una centralità nell’assetto istituzionale via via crescente se solo si considerano i nuovi delicatissimi settori economici rimessi alla sua giurisdizione esclusiva (dalla materia dei contratti pubblici ai giudizi contro gli atti delle Autorità indipendenti), che gli hanno valso l’appellativo di "giudice naturale dell’economia": si tratta, ormai, di un giudice deputato non più alla sola valutazione di interessi che trascendono quelli specifici dell’amministrazione, ma anche a garantire, nell’interesse generale della società, il rispetto delle regole del mercato. Un giudice che, conseguentemente, deve assicurare una tutela certa, rapida ed effettiva, contribuendo cosi a garantire anche la competitività del Paese.

Se quindi anche la giustizia amministrativa può essere riformata, occorre interrogarsi sugli obiettivi da perseguire nel por mano all’agenda delle riforme.

E’ un approccio a mio avviso necessario.

Come osservava ieri il Prof. Carlo Federico Grosso nel suo intervento appassionato e appassionante, è necessario, prima di innescare il meccanismo delle riforme, chiedersi perché si intende farle.

Ebbene, a mio avviso, gli obiettivi da perseguire nel por mano ad una riforma della giustizia volta ad assicurare al cittadino (come ieri osservava il Ministro Alfano) un servizio efficiente, possono essere così riassunti:

pienezza e satisfattività delle tecniche di tutela;

immediatezza e rapidità della tutela;

con specifico riferimento alla giustizia amministrativa, concentrazione processuale.

Ciò posto, giova ancora considerare che la giustizia amministrativa è stata attraversata negli ultimi anni da importanti trasformazioni, che ne hanno in modo decisivo mutato la fisionomia.

Parafrasando il titolo del Convegno ("Giustizia: tutto da rifare?"), direi che per la giustizia amministrativa non è certo "tutto da rifare", occorrendo piuttosto chiedersi "cos’altro sia ancora da fare". Invero, a far data soprattutto dalla sentenza delle Sezioni unite n. 500/99, ha preso avvio un importante processo evolutivo, un andamento in crescendo che ha fatto guadagnare al cittadino margini sempre più ampi di tutela.

Alla individuazione di quanto necessario, sul versante squisitamente processuale, per porla ancora di più al passo con i tempi, giova anteporre una ricostruzione dello stato dell’arte.

E’ opportuno ripercorrere, sia pure sinteticamente, i principali passaggi della profonda evoluzione registratasi, anche negli ultimissimi tempi, quanto ad intensità e modalità della tutela fornita dal giudice amministrativo.

Giova parimenti ricostruire conseguentemente il ruolo della giustizia amministrativa nei suoi rapporti con le altre giurisdizioni.

Prima ancora è opportuno segnalare che, più in generale, il giudice amministrativo ha assunto una centralità nell’assetto istituzionale via via crescente se solo si considerano i nuovi delicatissimi settori economici rimessi alla sua giurisdizione esclusiva (dalla materia dei contratti pubblici ai giudizi contro gli atti delle Autorità indipendenti), che gli hanno valso l’appellativo di "giudice naturale dell’economia": si tratta, ormai, di un giudice deputato non più alla sola valutazione di interessi che trascendono quelli specifici dell’amministrazione, ma anche a garantire, nell’interesse generale della società, il rispetto delle regole del mercato. Un giudice che, conseguentemente, deve assicurare una tutela certa, rapida ed effettiva, contribuendo cosi a garantire anche la competitività del Paese.

Volendo sin dalle prime battute indicare le direttrici di fondo lungo le quali si sta sviluppando il percorso evolutivo che involge il processo amministrativo e le relative tecniche di tutela, da un lato, il ruolo della giustizia amministrativa, dall’altro, è necessario avere riguardo a due principali dati, ormai riconosciuti come ineludibili.

Sul primo versante, è ormai acquisita la necessità che siano assicurate effettività e pienezza di protezione a tutte le posizioni soggettive, senza che la distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi possa giustificare ormai intollerabili gradazioni della tutela giurisdizionale.

Si assiste così al tramonto di un sistema che, ancorato ad una lettura non più accettabile dell’art. 24 Cost., distingueva le diverse giurisdizioni cui è affidata la tutela delle posizioni soggettive del cittadino, giustificando strumenti e tecniche di intervento differenti e così escludendo, per la giurisdizione amministrativa, alcuni profili di tutela (come quella per equivalente).

La pienezza della tutela è ormai un imperativo costituzionale, come confermato dalla stessa Corte costituzionale nella famosa sentenza n. 204/2004, laddove afferma che "l’art. 24 Cost. assicura agli interessi legittimi le medesime garanzie assicurate ai diritti soggettivi quanto alla possibilità di farli valere davanti al giudice ed alla effettività della tutela che questi deve loro accordare".

Grazie soprattutto all’opera di tutte le Corti supreme del Paese, ma anche all’influenza talvolta decisiva del diritto comunitario, si è registrato un cambiamento del diritto vivente, una vera e propria evoluzione della costituzione materiale in tema di tutela giurisdizionale[1] che, attenta all’effettività dei remedies più che alle costruzioni dogmatiche, è volta ad assicurare l’osservanza presso ogni plesso giurisdizionale di uno standard adeguato di strumenti e tecniche di tutela, indipendentemente dalla natura delle posizioni soggettive da proteggere.

Questa evoluzione, dapprima graduale, come è d’uopo per i grandi processi che involgono le Istituzioni, è stata in parte recepita e condivisa dal legislatore il quale, con una scelta condivisa da tutte le forze politiche, ha disegnato, con la legge n. 205 del 2000 (una legge bipartisan), un nuovo assetto delle tutele dei diritti e degli interessi.

Sul secondo fronte, viene in considerazione il principio di ragionevole durata, di cui costituisce corollario ineludibile quello della concentrazione della tutela innanzi ad un solo giudice, come si dirà destinato a condizionare, come parte integrante del principio ormai costituzionalizzato del giusto processo, gli orientamenti in tema di riparto della giurisdizione.

Principio richiamato dal Primo Presidente della Corte di Cassazione in sede di inaugurazione dell’anno giudiziario, nell’evidenziare che le Sezioni Unite, nelle più recenti pronunce, hanno "sempre privilegiato la concentrazione delle varie tecniche di tutela in capo ad un unico Giudice, piuttosto che la rivendicazione o la dismissione di competenze".

Si tratta di principi, pienezza e concentrazione della tutela, certo non privi di un solido riferimento costituzionale, ricavabili da una lettura unificante delle previsioni costituzionali sulla tutela giurisdizionale.

2. La pienezza della tutela fornita dal G.A.

Non vi è dubbio, sul primo versante, che si è registrato, negli ultimi anni, un solido irrobustimento delle tecniche di tutela sperimentabili innanzi al giudice amministrativo; al contempo, e conseguentemente, è in via di profonda trasformazione, la fisionomia stessa del processo amministrativo.

Una trasformazione ancor più rapida di quella che, sul versante sostanziale, ha involto l’apparato amministrativo e i rapporti tra lo stesso e i cittadini, con il diffondersi, a far data dagli anni ’90, dei fenomeni ancora incompiuti di liberalizzazione e privatizzazione, l’affermarsi del c.d. diritto amministrativo paritario, secondo l’espressione di Feliciano Benvenuti, ancora l’irrompere del diritto comune nella disciplina dell’apparato pubblico e dell’attività amministrativa.

Si tratta di un’evoluzione cui hanno concorso, senza una regia unitaria, fonti diverse.

Il legislatore nazionale, soprattutto con la legge n. 205 del 2000, di parziale riforma del processo amministrativo; il legislatore comunitario, per esempio con l’introduzione della figura sostanziale di nozione di organismo di diritto pubblico (che, prepotentemente penetrata nell’ordinamento nazionale, ha recato con sé l’impugnabilità dinanzi al giudice amministrativo degli atti di soggetti formalmente privati), con l’introduzione ancora della tutela risarcitoria in materia di appalti pubblici, oltre che, più di recente, della tutela ante causam; la giurisprudenza – costituzionale, ordinaria e amministrativa – con riferimento, da ultimo, alla translatio iudicii.

Il percorso, per quanto come osservato non unitariamente ed organicamente guidato, è all’evidenza diretto a garantire la pienezza della tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione.

Si è assistito, al riguardo, ad un profondo mutamento ed arricchimento delle tecniche di tutela: a quella classica di tipo demolitorio (l’annullamento dell’atto amministrativo impugnato), si è ormai affiancata quella risarcitoria. Ancora, prepotentemente si è affacciata la tutela di accertamento, con la verifica della spettanza del bene della vita nel giudizio sul silenzio e in quello sull’accesso.

Soprattutto, anche per effetto di importanti interventi legislativi (in specie l’art. 21-quinquies, l. n. 241/1990, introdotto con l. n. 15/2005), il ruolo stesso del giudice amministrativo è cambiato, non potendo più lo stesso limitarsi all’annullamento dell’atto impugnato sul solo riscontro di un suo vizio formale o procedimentale; viceversa, in un’ottica sostanzialistica, al giudice amministrativo compete verificare, quale ulteriore condizione perché possa essere disposta la caducazione dell’atto impugnato, cosa sarebbe successo se la norma formale o procedimentale (di fatto violata dall’amministrazione) fosse stata correttamente osservata.

A ciò si aggiungano le modifiche intervenute nella prospettiva dell’economia e della concentrazione processuale (potenziamento del ricorso per motivi aggiunti, tutela risarcitoria affidata allo stesso giudice amministrativo chiamato ad occuparsi, nella fase demolitoria, dell’atto amministrativo integrante la causa del pregiudizio di cui si chiede il ristoro, i riti c.d. abbreviati), nonché l’indubbio, ma ancora incompleto, rafforzamento dei rimedi d’urgenza.

Si tratta di novità di grandissimo rilievo sol che si consideri il modello originario e classico di processo amministrativo.

Non vi è dubbio che il processo amministrativo è stato modellato essenzialmente come un processo di annullamento di provvedimenti illegittimi lesivi di interessi legittimi oppositivi[2].

L’art. 45, T.U. 26 giugno 1924, n. 1054 (che riprende l’art. 38, r.d. 2 giugno 1889, n. 6166) prevede, infatti, che nel caso di accoglimento del ricorso la quarta Sezione "annulla l’atto o provvedimento, salvo gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa" . Parimenti l’art. 26, l. 6 dicembre 1971, n. 1034, dispone che se il Consiglio di Stato accoglie il ricorso "annulla l’atto o il provvedimento, salvo gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa".

Il riconoscimento normativo della sola sentenza di annullamento ha a lungo dato luogo ad un sistema di giustizia amministrativa non sempre in grado di assicurare un’effettiva tutela delle posizioni di interesse legittimo, in specie a connotazione pretensiva.

Invero, se non c’è dubbio che l’annullamento del provvedimento lesivo di interessi oppositivi è da sé solo idoneo ad assicurare l’automatico ripristino delle stesse (salve le conseguenze patrimoniali e risarcitorie), è parimenti certo che la mera caducazione giurisdizionale del provvedimento negativo, di reiezione dell’istanza ampliativa del privato, non vale ancora a soddisfare l’interesse pretensivo al conseguimento di un bene della vita. L’annullamento dell’atto illegittimo, espresso o tacito, non coincide infatti con la realizzazione dell’interesse sostanziale del ricorrente, lasciando impregiudicata l’azione amministrativa successiva.

Il provvedimento emanato in sostituzione di quello annullato costituisce una nuova esplicazione del potere conferito all’amministrazione, giustificata in base al principio della doverosità dell’esercizio dei poteri amministrativi.

Soprattutto, la conseguente considerazione del processo amministrativo come giudizio sull’atto anziché come giudizio sul rapporto rende inadeguata l’azione di annullamento e l’intero sistema di tutela che attorno alla stessa ruota.

In questo sistema l’unico strumento di tutela accordato al privato, contro il cattivo uso del potere da parte della P.A., è rappresentato dall’annullamento dell’atto amministrativo in relazione ai vizi di incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere; al G.A. è riconosciuto il solo compito di attendere ad un controllo estrinseco dell’esercizio del potere amministrativo, il soddisfacimento dell’interesse sostanziale del privato essendo rimesso al riesercizio del potere da parte della P.A., fatto salvo dall’art. 26 della l. Tar. L’amministrazione deve certo avere cura di non incorrere, nell’adozione del nuovo provvedimento, negli stessi vizi affermati dal giudice di prime cure, il privato potendo altrimenti far ricorso al giudice dell’ottemperanza; nulla esclude, tuttavia, che, fermo il rispetto formale della pronuncia di annullamento, l’amministrazione reiteri la determinazione negativa, adducendo a sostegno della stessa motivi diversi da quelli posti a fondamento dell’originario provvedimento negativo, demolito in sede giurisdizionale.

Evidente l’ineffettività di un sistema di tutela di questo tipo, tutto imperniato attorno alla tecnica rimediale dell’azione di annullamento.

L’inadeguatezza emerge, peraltro, ancor più vistosa se si considerano i tratti che hanno connotato, nell’elaborazione dottrinale e pretoria, il sistema di tutela dell’interesse legittimo, prima delle recenti innovazioni normative e giurisprudenziali e del conseguente ripensamento complessivo dalle stesse innescato.

La visione del processo amministrativo quale processo ruotante attorno all’atto, volto cioè unicamente a valutarne la legittimità, senza che nello stesso si prenda coscienza del rapporto che all’atto è sotteso e si accerti, quindi, l’effettiva consistenza delle posizioni di vantaggio e non di cui sono titolari i protagonisti della vicenda amministrativa (amministrazione, istante ed eventuali controinteressati), ha tradizionalmente indotto:

1) ad escludere, quanto alle azioni proponibili, la sperimentabilità nel processo amministrativo a tutela di interessi legittimi di azioni di accertamento e condanna;

2) a ritenere, quanto alla consistenza della cognizione devoluta al giudice amministrativo e all’impegno istruttorio dallo stesso esigibile, non necessaria una complessa attività di raccolta probatoria, come attestato dalla mancata previsione, prima dell’introduzione dell’art. 16, l. n. 205 del 2000, della consulenza tecnica;

3) ad avallare la prassi processuale del c.d. assorbimento dei motivi, in forza della quale il giudice annulla l’atto sulla base della riscontrata presenza di uno dei diversi vizi dedotti con i motivi di ricorso, senza passare all’esame degli altri, in specie quelli sostanziali, pure necessario perché la sentenza possa orientare il successivo riesercizio del potere;

4) ad escludere l’integrabilità in giudizio della motivazione di cui si è dedotto in ricorso la mancanza o l’insufficienza, al contempo ammettendo che, annullato l’atto sulla base della acclarata violazione dell’art. 3, l. n. 241 del 1990, l’amministrazione possa reiterare il diniego esplicitando nuove ragioni;

5) sostanzialmente a riconoscere – a fronte di un giudicato di annullamento per intero vertente sull’atto e sui suoi vizi, anche formali o procedimentali – un amplissimo potere di riesaminare e definire la vicenda in capo all’amministrazione, cui di fatto si riconsegna, sostanzialmente indifeso, il privato, pure vittorioso in giudizio.

Si consideri che il quadro sconfortante che certo emerge è non poco aggravato dalla considerazione della mancanza o inadeguatezza, fino ad epoca relativamente recente, di altre tecniche di tutela: il riferimento è al rimedio risarcitorio, come noto non riconosciuto a protezione degli interessi legittimi prima della svolta segnata da Cass., s.u., n. 500 del 1999 e al sistema di tutela cautelare, tutto tradizionalmente imperniato, prima della entrata in vigore dell’art. 3, l. n. 205 del 2000, sulla "sospensione dell’esecuzione" del provvedimento impugnato, certo non idonea a garantire un’adeguata tutela interinale degli interessi pretensivi, in assenza di un’interpretazione felicemente manipolativa della giurisprudenza amministrativa.

Per concludere, si consideri che anche a fronte del silenzio-inadempimento serbato dall’amministrazione, prima della riformulazione dell’art. 2, comma 5, l. n. 241 del 1990, ad opera della l. n. 80 del 2005, il giudizio amministrativo non è stato ritenuto da Cons. St., A.P., n. 1 del 2002, volto all’accertamento della effettiva fondatezza sostanziale della pretesa privata inevasa dall’amministrazione inerte, ma al solo riscontro dell’inerzia, così non risultando capace di assicurare il reale soddisfacimento dell’interesse al bene sostanziale cui aspira il privato, di fatto riconsegnato all’amministrazione.

Come osservato, numerose sono le novità intervenute in fatto di tecniche rimediali, azionabili da chi ricorre innanzi al giudice amministrativo a tutela di posizioni di interesse legittimo.

Giova un approfondimento con il solo intento, da un lato, di prendere atto, sulla base di un quadro completo delle modifiche introdotte, delle linee di tendenza del sistema di giustizia amministrativa, dall’altro, di valutare la consistenza degli ulteriori traguardi da perseguire, compreso l’ingresso, anche nel processo amministrativo, di un’azione atipica di accertamento e condanna, pur con i limiti derivanti dal doveroso rispetto degli spazi di discrezionalità riservati all’amministrazione.

Muovendo dalle novità introdotte sul piano delle azioni sperimentabili, non vi è dubbio che epocale sia stato il riconoscimento della tutelabilità risarcitoria dei danni da lesione di interesse legittimo, tanto più se sperimentabile autonomamente, senza essere condizionata quindi sul piano processuale dalla previa impugnativa dell’atto amministrativo.

Il tema è, al contempo, antico e modernissimo.

La sua centrale importanza fu compresa con grande anticipo da Jaccarino che organizzò in materia il famoso convegno di Napoli del 1963, invitando con spirito multidiciplinare i più illuminati giuristi dell’epoca: Miele, Satta, Sandulli, Santoro-Passarelli, Nicolò, Pugliatti, Giannini, Guicciardi, Fazzalari, per citarne solo alcuni.

Benvenuti sostenne che riconoscere il risarcimento della lesione dell’interesse sostanziale sottostante all’interesse legittimo sarebbe equivalso a porre "una nuova pietra angolare nella costruzione di un rapporto realmente democratico tra cittadini e p.a.".

Non va, in questa sede, trascurata l’importanza di sistema della svolta in questione, laddove ha di fatto rimesso al giudice amministrativo del risarcimento il compito di verificare, in specie in caso di lesione di interessi legittimi pretensivi, la c.d. spettanza del bene sostanziale, formulando quel giudizio prognostico che gli impone di volgere lo sguardo al di là dell’atto in ipotesi impugnato, soffermandosi sulla fondatezza sostanziale della pretesa.

Il giudizio amministrativo smarrisce, così, già per effetto di questa prima ed importante innovazione, il suo tradizionale connotato di giudizio sull’atto, l’oggetto della verifica demandata al giudice impegnato nel valutare la fondatezza della domanda risarcitoria essendo viceversa costituito dalla spettanza del bene sostanziale negato in prima battuta dall’amministrazione.

Non c’è dubbio che questa prima novità ha recato con sé una serie di implicazioni, tutte incompatibili con quelle che hanno connotato il giudizio amministrativo: si pensi alla riconosciuta possibilità dell’amministrazione di integrare, nel giudizio risarcitorio, la motivazione del provvedimento ritenuto dal ricorrente causa del danno di cui invoca il ristoro, in modo da indurre il giudice ad escludere la spettanza del bene, ad onta dell’illegittimità attizia; si pensi, ancora, all’inevitabile irrobustimento dei poteri istruttori del giudice amministrativo del risarcimento, cui l’art. 35, d. lgs. n. 80 del 1998 ha subito riconosciuto il potere di disporre tutti i mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, oltre che la consulenza tecnica d’ufficio, esclusi l’interrogatorio formale e il giuramento.

Sempre sul piano delle azioni sperimentabili, ulteriore e significativa novità è quella introdotta dalla l. n. 80 del 2005, con l’espresso riconoscimento del potere-dovere del giudice amministrativo del silenzio-inadempimento di conoscere della fondatezza sostanziale della pretesa su cui l’amministrazione è rimasta inerte: ne consegue, in uno all’irrobustimento dei poteri cognitori del giudice del silenzio, anche la possibilità che lo stesso pronunci una sentenza di condanna all’adozione del provvedimento satisfattivo, anziché al solo superamento dello stallo procedimentale.

Non vi è dubbio che l’oggetto del giudizio sul silenzio finisce così per essere costituito dal rapporto amministrativo sottostante, sul quale il giudice deve portare la sua cognizione e il suo attento e sostanziale esame nel verificare se sia o meno fondata la pretesa sostanziale del ricorrente.

Ancora, occorre avere riguardo all’art. 21 septies, l. n. 241 del 1990, ed alla sperimentabilità, dallo stesso ad avviso di taluni desumibile, di un’azione dichiarativa di nullità del provvedimento.

Soprattutto, è necessario far riferimento alla dirompente previsione di cui all’art. 21 octies, l. n. 241 del 1990, secondo cui "non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".

La previsione, forse ancor più delle altre, è destinata ad avere un impatto decisivo sul sistema di tutela approntato dal giudice amministrativo, non più chiamato – almeno per l’ipotesi in cui siano in contestazione atti vincolati dell’amministrazione – ad arrestarsi alla valutazione della illegittimità formale o procedimentale dell’atto impugnato, su cui non può quindi abbattersi la scure dell’annullamento giurisdizionale allorché il giudice si avveda della sua giustezza sostanziale all’esito del doveroso esame prognostico circa gli esiti che il procedimento avrebbe avuto allorché il vizio formale o procedimentale, pure acclarato, non fosse stato commesso.

Si tratta di un clamoroso cambio di prospettiva: l’atto amministrativo non è più l’oggetto esclusivo del giudizio amministrativo, questo dovendo sempre estendersi, a patto che sia rispettato lo spazio riservato alla discrezionalità amministrativa, al rapporto, con la verifica di ciò che nella vicenda amministrativa sarebbe comunque successo se pure le dedotte illegittimità non si fossero verificate.

Ne consegue, tra le numerose implicazioni di tipo applicativo, la necessità di ripensare l’orientamento ostile all’integrazione in giudizio della motivazione insufficiente, viceversa utile a mettere il giudice in condizione di formulare il giudizio di cui all’art. 21 octies, l. n. 241 del 1990.

Alla valutazione di sistema relativa alle tendenze manifestatesi in sede di giudizio amministrativo giova ancora anteporre l’indicazione di tre ulteriori novità legislative, rispettivamente relative all’ampliamento dell’ambito di fruibilità del rimedio costituito dal ricorso per motivi aggiunti, dall’estensione anche alla giurisdizione generale di legittimità della consulenza tecnica, dalla sicura introduzione, nel segmento della tutela cautelare, del principio di atipicità delle tecniche di intervento invocabili dal privato e utilizzabili dal giudice amministrativo.

Quanto ai motivi aggiunti, l’art. 1, l. n. 205 del 2000, modificando l’art. 21, l. n. 1034 del 1971, ha previsto in termini generali che "Tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso stesso, sono impugnati mediante proposizione di motivi aggiunti".

Come è stato osservato in giurisprudenza, l’innovazione, che permette di far confluire all’interno del giudizio tutti gli atti connessi al suo "oggetto", non va vista soltanto come uno strumento di economia processuale, imponendo la stessa, viceversa, di rivedere la tradizionale identificazione dell’oggetto del giudizio amministrativo con il singolo provvedimento impugnato.

"Il presupposto logico, infatti, che ha reso possibile l’estensione dell’impugnativa ai provvedimenti sopravvenuti mediante semplici motivi aggiunti all’interno del giudizio già pendente risiede in ciò, che il legislatore del 2000 ha rimodellato l’oggetto del processo amministrativo intorno alla pretesa sostanziale fatta valere dal ricorrente".

La disposizione, invero, "comporta che l’adozione di un ulteriore provvedimento, inteso ad emendare un vizio dell’atto formante oggetto di un gravame, non pone più, oggi, automaticamente fine al relativo giudizio (strutturato, innovativamente, come giudizio sul rapporto), ma abilita semplicemente l’interessato ad integrare la sua originaria impugnativa mediante motivi aggiunti"[3].

In tal modo, il giudice è posto, ancorché progressivamente, in grado di valutare l’intero ventaglio delle ragioni che l’amministrazione adduce a sostegno della posizione amministrativa assunta, così disponendo degli elementi necessari per formarsi un convincimento sostanziale sul rapporto.

Ulteriore novità di cui tener conto è costituita dall’estensione della consulenza anche al di fuori del contenzioso appartenente alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Il riferimento è all’art. 16, l. n. 205 del 2000, che consente al quel giudice, anche in sede di legittimità, di disporre la consulenza tecnica, strumento talvolta indispensabile per attendere ad un accertamento pieno del fatto e un sindacato intrinseco della discrezionalità tecnica esercitata dall’amministrazione.

Infine, occorre tener conto della profonda trasformazione intervenuta nel sistema di tutela cautelare invocabile innanzi al giudice amministrativo che, concepito con esclusivo riferimento all’ipotesi in cui sia dedotta in giudizio la lesione di interessi oppositivi (nel qual caso l’intervento interinale utile è quello volto a neutralizzare l’efficacia esecutiva del provvedimento sfavorevole), è stato poi adattato e rimodellato in considerazione delle differenti esigenze avvertite allorché siano impugnati provvedimenti c.d. negativi, lesivi di interessi pretensivi.

Ipotesi, quest’ultima, in cui al giudice della cautela non si chiede di neutralizzare il provvedimento impugnato e di assicurare, quindi, la conservazione, in attesa della definizione del giudizio, della situazione in atto, quanto, al contrario, di intervenire con pronunce interinali a contenuto c.d. positivo o quanto meno propulsivo.

Soprattutto è necessario considerare l’adesione legislativa, a far data dall’entrata in vigore dell’art. 3, l. n. 205 del 2000, ad una concezione atipica delle tecniche di intervento cautelare sperimentabili dal giudice amministrativo, cui era per vero già pervenuta la giurisprudenza del Consiglio di Stato sulla base di un’interpretazione costituzionalmente e comunitariamente orientata della originaria formulazione dell’art. 21, l. Tar, e del riferimento nello stesso contenuto alla sola sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato[4].

Formulazione oggi superata per effetto del richiamato art. 3, l. n. 205 del 2000, che, riscrivendo il cit. art. 21, consente oggi di invocare, sempre che sussistano i presupposti dell’intervento interinale, "l’emanazione di misure cautelari, compresa l’ingiunzione a pagare una somma, che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso".

È quanto basta per ritenere che è ormai in atto una tendenziale trasformazione del giudizio amministrativo, ruotante non più attorno alla sola azione di annullamento, al suo interno essendo sperimentabili plurime azioni.

Soprattutto, è evidente che è in atto una tendenza a considerare l’atto amministrativo non più l’oggetto esclusivo della cognizione del giudice amministrativo, chiamato sempre più a portare il suo vaglio sul rapporto, sì da assicurare una tutela piena (e non di facciata) all’interesse del privato.

L’evoluzione subita dal giudizio sul silenzio e dal suo oggetto, le novità in tema di motivi aggiunti, l’introduzione del meccanismo sanante di cui all’art. 21 octies, l. n. 241 del 1990, costituiscono indizi forti del processo evolutivo accennato.

Si tratta, per vero, di un percorso partito da lontano.

Nel 1981, in occasione del centocinquantenario del Consiglio di Stato, il presidente Pescatore sosteneva che "il giudizio amministrativo si sta muovendo dall’atto verso la condotta amministrativa, verso l’esercizio del potere". Negli stessi anni, sia pure in una differente prospettiva, Mario Nigro parlava di "eclissi" del provvedimento e di emersione di altri protagonisti: il procedimento amministrativo, gli elementi di partecipazione, i moduli consensuali che pure divengono forme di esercizio del potere pubblico.

Giova, però ancora esaminare se tale evoluzione si sia spinta fino al punto da aprire il processo amministrativo al principio di atipicità delle forme di tutela.

Detto altrimenti, giova in chiusura chiedersi se, in uno all’azione di annullamento e alle azioni tipiche di accertamento (art. 21 septies, l. n. 241 del 1990) o di accertamento e condanna sperimentabili a tutela di interessi legittimi pretensivi (art. 2, comma 5, l. n. 241 del 1990) o di diritti soggettivi (art. 25, l. n. 241 del 1990), possa ritenersi esercitabile (ed in che limiti) un’azione atipica di accertamento del dovere dell’amministrazione di provvedere, il cui accoglimento comporti l’imposizione di un obbligo di adempimento.

Nel vigente sistema processuale amministrativo – di matrice impugnatoria – non sussiste, di principio, la possibilità, per il privato, di ottenere una sentenza che accerti la spettanza del bene della vita indipendentemente dall’azione di annullamento del provvedimento amministrativo.

A tale rigoroso assunto, tuttavia, fanno da contraltare alcuni recenti interventi legislativi volti a tipizzare, in favore del privato che sia portatore di un interesse legittimo pretensivo, taluni strumenti di tutela che rivestono le sembianze dell’azione di accertamento. Si tratta, come osservato, dell’impugnativa avverso il silenzio – rifiuto, come modificata dalla l. n. 80 del 2005 (art. 2, comma 5, l. n. 241 del 1990), e del rimedio introdotto dall’art. 21 octies, l. n. 241 del 1990.

In dottrina e giurisprudenza il dibattito è aperto, connotato da posizioni del tutto contrastanti[5].

E’ opportuna una scelta di campo del legislatore coerente con la rappresentata evoluzione del sistema di giustizia amministrativa nella direzione della pienezza della protezione accordata alle posizioni soggettive (si rimanda, al successivo paragrafo 4).

3. Il ruolo della giustizia amministrativa nell’attuale assetto e nei suoi rapporti con le altre giurisdizioni.

Come osservato, è ormai tramontata l’era della giustizia amministrativa incentrata sull’annullamento dell’atto.

Si è registrata la concentrazione in un’unica sede giudiziaria di forme di tutela prima separate ed affidate a giudici diversi, prevedendosi l’uso contestuale e non più separato delle due tecniche di protezione giudiziaria nei confronti della pubblica amministrazione: quella annullatoria e quella risarcitoria.

Evoluzione riconosciuta coerente con le coordinate costituzionali, con un’avvertita esigenza di razionalizzazione, con la configurazione del giudice amministrativo come giudice deputato al controllo della funzione, dotato di poteri estesi a tutte le possibili forme di tutela che tale controllo comporta.

Volendo spostare lo sguardo dal processo amministrativo e dalle tecniche di tutela ivi sperimentabili al ruolo del giudice amministrativo ed ai suoi rapporti con le altre giurisdizioni, può sostenersi, in linea con quanto ripetutamente riconosciuto dalla Corte costituzionale, che il G.A. tende sempre più a porsi quale giudice ordinario del legittimo esercizio dei poteri pubblici, chiamato ad assicurare la tutela del cittadino in settori – quelli, appunto, in cui regna il potere pubblico – che altrimenti ne resterebbero privi, in una visione di unità funzionale – non organica – della giurisdizione, che si fonda sull’art. 24 della Costituzione.

Nel dettaglio, come riconosciuto dalla Corte costituzionale nella importante sentenza n. 77/2007 in tema di translatio iudicii, è ormai prevalsa una concezione sostanzialmente identica della funzione giurisdizionale: unitaria, pur se articolata su una pluralità di giudici.

Il che pone il problema dei rapporti tra giurisdizioni e della doverosa comunicazione, anche "processuale", tra le stesse.

Giova ancora richiamare Corte cost. n. 77/2007.

Premesso che "l’ordinamento riconosce la esistenza di una pluralità di giudici, ma la riconosce affinché venga assicurata, sulla base di distinte competenze, una più adeguata risposta alla domanda di giustizia, e non già affinché sia compromessa la possibilità stessa che a tale domanda venga data risposta", la Corte ha osservato che il principio della incomunicabilità dei giudici appartenenti ad ordini diversi - comprensibile in altri momenti storici quale retaggio della concezione cosiddetta patrimoniale del potere giurisdizionale e quale frutto della progressiva vanificazione dell'aspirazione del neo-costituito Stato unitario (legge sull'abolizione del contenzioso amministrativo) all'unità della giurisdizione, determinata dall'emergere di organi che si conquistavano competenze giurisdizionali - è certamente incompatibile, nel momento attuale, con fondamentali valori costituzionali. Se è vero, infatti, che la Carta costituzionale ha recepito, quanto alla pluralità dei giudici, la situazione all'epoca esistente, è anche vero che la medesima Carta ha, fin dalle origini, assegnato con l'art. 24 (ribadendolo con l'art. 111) all'intero sistema giurisdizionale la funzione di assicurare la tutela, attraverso il giudizio, dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi. Questa essendo la essenziale ragion d'essere dei giudici, ordinari e speciali, la loro pluralità non può risolversi in una minore effettività, o addirittura in una vanificazione della tutela giurisdizionale: ciò che indubbiamente avviene quando la disciplina dei loro rapporti - per giunta innervantesi su un riparto delle loro competenze complesso ed articolato - è tale per cui l'erronea individuazione del giudice munito di giurisdizione (o l'errore del giudice in tema di giurisdizione) può risolversi in un pregiudizio irreparabile della possibilità stessa di un esame nel merito della domanda di tutela giurisdizionale.

Detto altrimenti, la diversità dei giudici, nell’omogeneità della funzione giurisdizionale, costituisce una ricchezza da preservare: difatti, a parità di pienezza di tutela e di completezza delle tecniche, la maggiore specializzazione dei giudici (pur nell’ambito di due giurisdizioni entrambe generali) non può che portare ad un approfondimento del sindacato, ad una sua maggiore pregnanza, ad un suo più consapevole adattamento all’oggetto della controversia, in relazione all’esercizio in concreto del potere pubblico.

Del resto, il processo amministrativo, diversamente dal processo civile, diretto solo a dirimere una controversia, deve essenzialmente mirare ad assicurare che, anche nella sua azione futura, l’Amministrazione conformi il proprio operato alle regole di diritto e di buona amministrazione enunciate dalla sentenza. Detto altrimenti, il giudice amministrativo non è chiamato solo alla definizione del rapporto controverso, ma ad assicurare la "giustizia nell’amministrazione, in specie attraverso la tutela caducatoria e l’indicazione alla P.A. delle regole per il futuro modus agendi: si tratta dei noti compiti conformativi dell’azione amministrativa affidati al giudice amministrativo, secondo l’impostazione richiamata nelle premesse del volume di Nigro sulla Giustizia amministrativa.

I vantaggi di un sistema pluralistico non devono tuttavia essere oscurati dagli inconvenienti.

Tra questi, per l’appunto, quelli conseguenti all’erronea proposizione della domanda innanzi ad un giudice in luogo di un altro, con caducazione dell’attività processuale già svolta e dei relativi effetti.

Proprio sulla base di tale ricostruzione teorica del ruolo dei giudici ordinario e amministrativo ha trovato attuazione, per effetto di due decisive sentenze della Corte di Cassazione (Sez. un., n. 4109 del 2007) e della Corte costituzionale (la citata sentenza n. 77 del 2007) l’idea di Andrioli che, partendo dall’assunto della posizione "paritaria" delle situazioni soggettive tutelate (interessi legittimi o diritti soggettivi posti sullo stesso piano), affermò che giudice ordinario e giudice amministrativo non rappresentano più due mondi incomunicabili.

Sulla base di queste coordinate la Corte costituzionale ha dichiarato, in particolare, l’illegittimità costituzionale della norma censurata nella parte in cui non prevede la conservazione degli effetti della domanda nel processo proseguito, a seguito di declinatoria di giurisdizione, davanti al giudice munito di giurisdizione, ispirandosi essa, viceversa, al principio per cui la declinatoria della giurisdizione comporta l’esigenza di instaurare ex novo il giudizio senza che gli effetti sostanziali e processuali scaturenti dalla domanda originariamente proposta si conservino nel nuovo giudizio.

La stessa Corte rimette al legislatore il compito di disciplinare l’effettivo funzionamento del meccanismo di trasmigrazione, al contempo vincolandolo al rispetto del principio della conservazione degli effetti, sostanziali e processuali, derivanti dalla domanda proposta innanzi a giudice privo di giurisdizione nel giudizio ritualmente riattivato – a seguito di declinatoria di giurisdizione – davanti al giudice che ne è munito (si rinvia al par. 5).

PARTE II

I traguardi da raggiungere

4. La pienezza e la "satisfattività" della tutela fornita dal G.A.: le riforme possibili.

Se questo è il nuovo assetto della giustizia amministrativa, si tratta di valutare su quali profili è necessario o solo opportuno intervenire per renderla più al passo con i tempi.

Pienezza e satisfattività della tutela, da un lato, effettività del meccanismo processuale, devono essere i criteri guida cui l’indagine deve ispirarsi.

Sul primo versante (pienezza e satisfattività della tutela), la direzione da percorrere è quella di una maggiore attenzione alle esigenze di giustizia sostanziale, ai rimedi concreti per i cittadini piuttosto che alle categorie dogmatiche.

Si passano allora in rassegna alcuni nodi ancora problematici, la cui soluzione può concorrere a delineare un sistema di giustizia amministrativa maggiormente ispirato ai principi di pienezza e satisfattività della tutela.

4.1. Tutela risarcitoria.

4.1.1. Pregiudizialità.

Si tratta del problema relativo ai rapporti tra l’azione di annullamento dell’atto da cui il danno deriva (sempre che una determinazione attizia vi sia) e quella risarcitoria: la questione é quella relativa all’esistenza o meno, nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo, di una pregiudiziale di tipo interno in forza della quale la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno ingiusto presuppone il previo annullamento dell’atto asseritamente lesivo.

La particolare delicatezza del tema si coglie sol che si consideri la diversità dei termini cui le due azioni soggiacciono: breve e decadenziale per quella classica e tradizionale di tipo demolitorio, cui consegue, in caso di accoglimento, l’effetto di ripristino della posizione di interesse legittimo oppositivo ovvero quello conformativo della successiva azione amministrativa allorché si tratti di interesse di tipo dinamico; lungo e prescrizionale, invece, per l’azione risarcitoria.

Agevole comprendere, allora, le implicazioni derivanti dall’adesione all’opzione propensa ad impostare in termini di autonomia il rapporto tra le due azioni, prima tra tutte l’esposizione dell’amministrazione per il lungo periodo prescrizionale al possibile esercizio della pretesa risarcitoria da parte di chi non abbia ritenuto di dedurre, nel termine decadenziale, alcuna censura nella diversa prospettiva della caducazione dell’atto ritenuto illegittimo e dannoso; non meno rilevanti le conseguenze derivanti dalla condivisione della diversa tesi della pregiudizialità, comportante per i privati la necessità di impugnare nel termine di decadenza l’atto anche quando non abbiano un reale interesse alla sua demolizione, al solo fine, quindi, di assolvere ad una condizione processuale richiesta per l’ammissibilità della successiva o anche contestuale azione risarcitoria.

Scontato osservare che la difficoltà del tema è anche connessa alla mancanza di un’univoca e chiara indicazione normativa idonea ad orientare il compito dell’interprete impegnato a scegliere tra la soluzione della pregiudizialità e quella della autonoma concorrenza delle due azioni .

Il tema non è al centro di un dibattito tutto e solo italiano, essendo al contrario tipico di molti ordinamenti nei quali, prima che in Italia, è stata riconosciuta la configurabilità di una responsabilità risarcitoria dell’amministrazione[6].

E’ ormai in atto un forte contrasto interpretativo sul punto, che rende quanto mai opportuna una presa di posizione del legislatore.

Quasi unanime nel sostenere l’inammissibilità dell’azione risarcitoria allorché proposta in forma autonoma si mostra la giurisprudenza amministrativa, che quindi esclude che il giudice amministrativo possa far luogo, nella sola prospettiva risarcitoria, all’accertamento incidentale della legittimità di un atto non impugnato nei termini decadenziali (Cons. Stato, Ad. plen., 26 marzo 2003, n. 4; 22 ottobre 2007, n. 12).

Su altro fronte chi, nel sostenere l’autonoma proponibilità dell’azione risarcitoria, osserva che spesso la tesi della pregiudizialità si traduce nell’imporre al privato la proposizione di un ricorso caducatorio al cui esito non ha più alcun concreto interesse, per il decorso del tempo o per la sopravvenuta impossibilità di ottenere il provvedimento favorevole in prima battuta negato dall’amministrazione. Più radicalmente, sul rilievo dell’assoluta eterogeneità dei due rimedi (caducatorio e risarcitorio), si è ritenuta non corretta la tesi che di fatto desume l’inammissibilità della domanda risarcitoria dalla mancata osservanza del termine decadenziale previsto per la proposizione del distinto ricorso demolitorio. In uno all’esigenza di pienezza della tutela del privato (asseritamente scalfita dalla regola tralatizia della necessaria impugnazione pregiudiziale), si rimarca, infatti, la scontata ed intrinseca diversità delle pretese sostanziali sottese alle due azioni, di cui costituisce un corollario logico la rilevata neutralità ai fini della proponibilità di quella risarcitoria del dato costituito dall’intervenuta inoppugnabilità dell’atto: si tratterebbe, infatti, di circostanza sostanzialmente e processualmente irrilevante attesa la differente logica di tutela soggettiva sottesa alla pretesa risarcitoria del privato che, contrapponendosi alla logica di tutela oggettiva propria del giudizio di annullamento, imporrebbe un radicale sganciamento del relativo giudizio sul risarcimento da quello sulla legittimità.

Sulla delicata questione sono intervenute Cass. civ., s.u., 13 giugno 2006, nn. 13659 e 13660 e 15 giugno 2006, n. 13911, che, allineandosi a quanto sostenuto nella sentenza n. 500 del 1999, hanno decisamente optato per la tesi dell’autonoma proponibilità dell’azione risarcitoria[7].

Non manca una terza opzione, da taluni sostenuta in via interpretativa.

Si tratta della riproposizione dell’opzione chiaramente abbracciata dal legislatore tedesco con l’art. 839, Abs. 1 e 3, BGB che, in tema di responsabilità derivante dall’esercizio di pubbliche funzioni, prescrive la reiezione della pretesa risarcitoria fatta valere nei confronti dell’amministrazione allorché sia stata intenzionalmente o colposamente omessa l’attivazione degli altri rimedi approntati dall’ordinamento, sempre che fossero utili in una prospettiva di ridimensionamento del danno; sicché, salvo che l’interessato non riesca a provare che, pur con l’ordinaria e dovuta diligenza, non avrebbe potuto esercitare l’azione di annullamento, l’attivazione del rimedio risarcitorio presuppone, sia pure sul piano sostanziale e non anche in una prospettiva astrattamente processuale, la preventiva e naturalmente tempestiva impugnazione del provvedimento lesivo[8].

Per tale impostazione, l’omessa impugnazione dell’atto lesivo, lungi dal comportare l’inammissibilità dell’azione risarcitoria, sarebbe destinata ad assumere rilievo nel momento successivo in cui il giudice esamina la fondatezza della pretesa, imponendogli di respingerla allorché processualmente emerga che la stessa ha ad oggetto danni che il ricorso di annullamento avrebbe consentito di evitare o limitare.

Nel dettaglio, si ritiene di poter introdurre alcuni correttivi destinati a sdrammatizzare, se non ad eliminare del tutto, taluni degli inconvenienti che sul piano applicativo si riconnettono alla soluzione dell’autonoma concorrenza delle due forme di tutela.

In sintesi, pur ammettendosi la proponibilità in via autonoma della pretesa risarcitoria, si sostiene che il giudice amministrativo debba tenere conto, in sede di merito, dell’imputabilità alla condotta negligente o maliziosa dell’istante della mancata proposizione del rimedio costitutivo sì da escludere la responsabilità dell’amministrazione o di ridimensionarne la portata allorché emerga che il privato avrebbe evitato il pregiudizio sofferto o parte dello stesso usando l’ordinaria diligenza nella difesa del proprio interesse[9]. A fondamento di tale impostazione si suole richiamare, in via interpretativa, l’applicazione dell’art. 1227 c.c. il cui comma 2 prevede che va imputata al creditore quella parte di danno che avrebbe potuto essere evitata usando l’ordinaria diligenza nella difesa del proprio interesse: tale potrebbe essere considerata la mancata proposizione del rimedio costitutivo ove questo avrebbe evitato o limitato il danno[10].

In tal senso, nella prospettiva della pienezza della tutela, è auspicabile l’intervento del legislatore, chiamato anche a definire un più breve termine (di prescrizione breve, in ragione della peculiarità dei rapporti pubblicistici) per la proposizione dell’azione risarcitoria contro la P.A.

4.1.2. Danno da ritardo.

Ulteriore nodo problematico, sempre per quel che attiene alla tutela risarcitoria, riguarda la ristorabilità del danno da ritardo "mero" in cui incorre l’Amministrazione nel definire le istanze dei privati: danno che s’identifica nella lesione dell’interesse del privato (non collegato al bene sostanziale della vita) alla tempestiva conclusione del procedimento, nel termine di cui all’art. 2, l. n. 241 del 1990, a prescindere, quindi, dall’effettiva lesione del bene finale al cui conseguimento l’istanza era rivolta.

Ci si chiede, quindi, se l’interesse del privato al rispetto della tempistica procedimentale da parte della P.A. sia risarcibile ex se, a prescindere dalla spettanza del bene della vita richiesto ed indipendentemente dalla successiva emanazione e dal contenuto del provvedimento oggetto dell’istanza. In altri termini, occorre stabilire se l’affidamento del privato nella certezza dei tempi dell’azione amministrativa sia meritevole di tutela in sé, a prescindere dal conseguimento dell’utile finale cui l’istanza era preordinata.

La giurisprudenza amministrativa, in una fase ancora di assestamento della disciplina pretoria della nuova tecnica di tutela, ha escluso la risarcibilità di siffatta voce di danno.

Fondamentale, al riguardo, l’intervento di Cons. St., A.P., 15 settembre 2005, n. 7, secondo cui "il sistema di tutela degli interessi pretensivi – nelle ipotesi in cui si fa affidamento sulle statuizioni del giudice per la loro realizzazione – consente il passaggio a riparazioni per equivalente solo quando l’interesse pretensivo, incapace di trovare realizzazione con l’atto, in congiunzione con l’interesse pubblico, assuma a suo oggetto la tutela di interessi sostanziali e, perciò, la mancata emanazione o il ritardo nella emanazione di un provvedimento vantaggioso per l’interessato (suscettibile di appagare un "bene della vita")" (più di recente, Cons. St., sez. IV, 29 gennaio 2008, n. 248, secondo cui il risarcimento è ammissibile solo dopo e a condizione che l’amministrazione, riesercitato il potere, abbia riconosciuto all’istante il bene stesso: nel qual caso, il danno ristorabile non potrà che ridursi al solo pregiudizio determinato dal ritardo nel conseguimento del bene).

In tal modo, si esclude che il tempo sia esso stesso bene della vita; unico bene della vita tutelabile in sede risarcitoria è quello cui si correla l’istanza presentata all’amministrazione, rimasta inevasa ovvero evasa con ritardo.

E’ in gioco l’idea stessa dell’amministrazione come servizio; non vi è dubbio che l’inerzia e l’incertezza, pure in caso di provvedimento negativo legittimo, nuocciano ai cittadini e agli operatori economici.

Anche al riguardo, nella prospettiva della pienezza della tutela, è auspicabile l’intervento del legislatore volto a riconoscere la natura sostanziale dell’interesse del privato alla certezza dei tempi dell’amministrazione e alla ristorabilità, quindi, dei danni conseguenti[11].

4.2. Tutela ante causam: estensione.

La tutela cautelare nel processo amministrativo ha costituito oggetto, negli ultimi otto anni, di due decisivi interventi legislativi, che ne hanno per alcuni tratti stravolto la fisionomia: il riferimento è alla l. 21 luglio 2000, n. 205, che ha provveduto a dettare una nuova disciplina del sistema di tutela cautelare proprio di quel processo, oltre che dei procedimenti a connotazione giustiziale[12], e al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (c.d. Codice dei contratti pubblici), con cui è stata riconosciuta e disciplinata, limitatamente al settore degli appalti pubblici, la tutela cautelare di tipo preventivo, c.d. ante causam.

Con la disciplina dettata dall’art. 3, l. n. 205 del 2000, si è inteso in primo luogo por mano al definitivo superamento – per vero già frutto di una meritoria, ancorché non sempre lineare, evoluzione pretoria – della angusta ed asfittica[13] identificazione della misura cautelare adottabile dal giudice amministrativo nella sola sospensiva dell’esecuzione dell’atto impugnato, evidentemente inadeguata ad assicurare un’effettiva e piena tutela interinale delle posizioni soggettive diverse dagli interessi legittimi di tipo conservativo o oppositivo: è stato così definitivamente consacrato in via legislativa quel principio di atipicità ed elasticità delle tecniche di tutela cautelare utilizzabili nel processo amministrativo già enucleato, anche sulla scorta di una lucida lettura evolutiva dei principi costituzionali e comunitari, dal Giudice delle leggi, dalla Corte di Giustizia, nonché, ancora, dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Riformulando, infatti, l’art. 21, comma 7, l. 6 dicembre 1971, n. 1034, e quasi mutuando la formulazione letterale dell’art. 700 c.p.c., il cit. art. 3, l. n. 205 del 2000 dispone che il giudice amministrativo può adottare, sempre che ricorrano i presupposti richiesti, le "misure cautelari, compresa l’ingiunzione a pagare una somma, che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso".

Nella prospettiva della pienezza della tutela, di cui costituisce presupposto ineludibile l’effettività della protezione interinale, la legge n. 205/2005 ha segnato il definitivo sfondamento del modello monistico di tutela cautelare delineato dalle previgenti previsioni normative che ammettevano, per l’appunto, nel processo amministrativo una sola e tipica misura interinale, identificata nella sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato: con la nuova disciplina, infatti, scompare del tutto il riferimento alla vecchia sospensiva recependosi un modello atipico di tutela interinale con l’attribuzione in favore di quel giudice del potere di apprestare e garantire la tutela di urgenza alle posizioni soggettive rientranti nel suo ambito di cognizione senza essere vincolato alla doverosa utilizzazione di tecniche di salvaguardia e di intervento predeterminate sul piano legislativo.

La stessa l. n. 205 del 2000, pure innovando con l’introduzione della tutela cautelare monocratica, ha lasciato irrisolto il tema relativo alla invocabilità, nel processo amministrativo, di un intervento cautelare non solo monocratico ed anticipato, quindi, rispetto alla valutazione collegiale, ma anche ante causam, destinato a manifestarsi, pertanto, prima ancora ed indipendentemente dall’instaurazione dello stesso rapporto processuale.

Per la tesi assolutamente prevalente, la l. n. 205 del 2000 ha introdotto la possibilità di invocare una tutela cautelare monocratica, ma pur sempre post causam, non già quella preventiva o ante causam.

Sulla questione relativa all’invocabilità della tutela cautelare ante causam hanno tuttavia successivamente inciso talune dirompenti pronunce del Giudice comunitario.

Tra queste, in specie, l’ordinanza 29 aprile 2004 con cui la Corte di Giustizia, confermando quanto già sostenuto nella sentenza 15 maggio 2003, ha escluso la compatibilità comunitaria della normativa italiana nella parte in cui impone la previa proposizione di un ricorso di merito quale condizione di invocabilità dell’intervento cautelare.

Proprio in attuazione delle pronunce della Corte di Giustizia, l’art. 245, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, ha introdotto la tutela cautelare ante causam nel processo amministrativo in materia di pubblici appalti.

Per vero, il riconoscimento della tutela cautelare ante causam per gli appalti, imposta all’Italia solo per quelli sopra soglia, trova applicazione anche con riferimento alle controversie relative agli appalti sotto soglia; si tratta di scelta sicuramente da condividere, attesa l’uniformità di disciplina processuale così assicurata nella materia dei pubblici appalti.

Nella prospettiva della pienezza della tutela, merita di essere attentamente valutata l’opportunità di un intervento del legislatore volto ad estendere, anche al di fuori della materia degli appalti pubblici, la possibilità di invocare una tutela cautelare di tipo preventivo.

4.3. Tutela di accertamento: estensione.

Si è sopra accennato al dibattito relativo alla ammissibilità, nel processo amministrativo, di un’azione atipica di accertamento e condanna (al di fuori, quindi, dei casi tipizzati di silenzio e accesso). Il dibattito è aperto, connotato da posizioni del tutto contrastanti.

Come anticipato, è opportuna una scelta di campo del legislatore coerente con la rappresentata evoluzione del sistema di giustizia amministrativa nella direzione della pienezza della protezione accordata alle posizioni soggettive

Va anche attentamente valutata la necessità di costruire una vera e propria "azione di nullità" a seguito dell’introduzione dell’art. 21-septies nella legge n. 241.

4.4. Gli accorgimenti "processuali" per una riduzione dei tempi del processo.

E’ ancora opportuno por mano a taluni accorgimenti di tipo squisitamente processuale.

Potrebbe rivelarsi utile un ragionevole allargamento della corsia preferenziale di cui all’art. 23-bis, l. n. 1034/1971 (senza naturalmente renderla una "corsia ordinaria").

Quanto alle cause "ordinarie", potrebbe valutarsi la trapiantabilità dell’esperienza della Cassazione dove è stata istituita una struttura unificata per l’esame preliminare dei ricorsi civili e per la loro trattazione immediata (in camera di consiglio) nei casi in cui si ravvisi la loro manifesta infondatezza o fondatezza, oppure cause di inammissibilità. L’introduzione di un filtro preliminare potrebbe servire anche a verificare l’integrità del contraddittorio e la completezza dell’istruttoria, costituendo l’occasione per favorire una riduzione delle questioni realmente controverse, con rinuncia agli altri punti del ricorso.

5. I rapporti con la giurisdizione ordinaria e la comunicabilità "processuale" tra le due giurisdizioni.

5.1. Il principio di concentrazione processuale quale parametro suppletivo di riparto della giurisdizione.

Come osservato in sede di ricognizione della situazione esistente, si è negli ultimi anni registrata, in omaggio ad una non più eludibile esigenza di pienezza della tutela, la concentrazione in un’unica sede giudiziaria di forme di tutela prima separate ed affidate a giudici diversi, prevedendosi l’uso contestuale e non più separato delle due tecniche di protezione giudiziaria nei confronti della pubblica amministrazione: quella annullatoria e quella risarcitoria.

Più in generale, è maturata l’idea secondo cui il principio di ragionevole durata presuppone quello della concentrazione della tutela innanzi ad un solo giudice, destinato a condizionare, quale parte integrante del principio ormai costituzionalizzato del giusto processo, gli orientamenti in tema di riparto della giurisdizione.

L’eliminazione dell’anacronistica divisione tra giudice dei poteri pubblici e giudice del danno subìto dal cittadino per l’esercizio di quei poteri e la concentrazione innanzi ad un unico giudice delle tecniche di tutela dall’ordinamento poste a disposizione per la protezione delle situazioni soggettive che vengono in considerazione hanno consentito il superamento di quell’assurda situazione in forza della quale un cittadino doveva sobbarcarsi più processi, dinanzi a diversi giudici, per avere giustizia e ottenere una tutela definitiva, a fronte di una vicenda sostanziale unitaria.

Occorre, tuttavia, proseguire in tale direzione.

Come è noto, i contrasti interpretativi relativi al riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo sono ancora numerosi.

Il Primo Presidente della Corte di Cassazione, in sede di inaugurazione dell’anno giudiziario, ha in modo illuminato evidenziato che le Sezioni Unite, nelle più recenti pronunce, hanno "sempre privilegiato la concentrazione delle varie tecniche di tutela in capo ad un unico Giudice, piuttosto che la rivendicazione o la dismissione di competenze".

Perché allora non positivizzarlo il principio di concentrazione processuale quale parametro suppletivo di riparto della giurisdizione?

Si tratta del resto, come osservato, di un principio con solide basi costituzionali.

Si può ancora tollerare che chi si è collocato secondo (o comunque in posizione non utile) in una procedura concorsuale indetta dall’amministrazione per l’affidamento di contratti pubblici debba impugnare l’aggiudicazione innanzi al giudice amministrativo e successivamente promuovere innanzi al giudice ordinario la domanda volta ad ottenere una pronuncia relativa al contratto che l’amministrazione ha nelle more concluso con l’aggiudicatario "illegittimo" (come pure sostenuto da Cass. Sez. un., 28 dicembre 2007, n. 27169 e, ancor più di recente, da Cons. Stato, Ad. plen., 30 luglio 2008, n. 9)?

5.2. La disciplina legislativa della translatio iudicii.

Ancora nella direzione della effettività della tutela sarebbe un intervento legislativo che, sulla scorta del monito formulato da Corte Cost., 12 marzo 2007, n. 77, ponga mano alla disciplina della translatio iudicii.

L’obiettivo da perseguire è quello di non far ricadere sul cittadino le conseguenze derivanti dall’erronea proposizione della domanda innanzi ad un giudice in luogo di un altro, garantendogli, per quanto possibile, di recuperare l’attività processuale già svolta, senza essere penalizzato da quella diversità di giurisdizioni che dovrebbe risultare un elemento di vantaggio.

Per vero, in attesa della legge auspicata dalla Corte costituzionale, la giurisprudenza ha già elaborato soluzioni spesso conformi al principio di conservazione degli effetti della domanda già proposta nel nuovo processo instaurato a seguito della declinatoria di giurisdizione.

Invero, intervenuta la Corte costituzionale, ci si è subito chiesti se la translatio e la conseguente conservazione degli effetti della domanda proposta innanzi al giudice privo di giurisdizione possano operare da subito, in attesa quindi dell’intervento legislativo auspicato dalla Consulta; ci si è anche interrogati in merito ai concreti meccanismi processuali utilizzabili per consentire che translatio e conservazione possano trovare attuazione.

Che uno spazio applicativo per la translatio vi sia anche prima dell’auspicato intervento legislativo la stessa Consulta lo conferma precisando che, "là dove possibile utilizzando gli strumenti ermeneutici... i giudici ben potranno dare attuazione al principio della conservazione degli effetti della domanda nel processo riassunto".

Pur non mancando prese di posizione di segno contrario, la giurisprudenza è orientata nel ritenere che il principio della conservazione degli effetti della domanda nel processo riassunto operi da subito[14].

Si tratta di verificare, a disciplina vigente, come e con quali meccanismi processuali il dispiegarsi del suddetto principio di conservazione può essere assicurato.

In particolare ci si domanda se i giudici di merito possano disporre la translatio.

Anche alla stregua della sola sentenza della Consulta dovrebbe comunque ritenersi consentito, in sede di declinatoria di giurisdizione, fare salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda.

Si tratta di verificare se tale salvezza possa essere disposta dallo stesso giudice che declina la giurisdizione o se, invece, trattandosi di profili valutativi ormai rientranti nella cognizione del giudice ad quem, spetti a quest’ultimo fare applicazione del principio di salvezza degli effetti.

Al giudice che declina la giurisdizione spetta comunque il compito di fissare un termine entro cui le parti devono attendere alla riassunzione perché possano fruire della conservazione degli effetti.

La giurisprudenza ha avuto a più riprese modo di occuparsi dei segnalati problemi interpretativi.

In tema è intervenuto Cons. St., sez. VI, 13 marzo 2008, n. 1059, secondo cui il giudice amministrativo che declina la giurisdizione deve in primo luogo rimettere le parti davanti al Giudice ordinario affinché dia luogo al processo di merito: tale rimessione, invero, da un lato, evita "l’inaccettabile conseguenza di un processo che si debba concludere con una sentenza che confermi soltanto la giurisdizione del giudice adito senza decidere sull’esistenza o meno della pretesa" (Cass. civ., s.u., n. 4109 del 2007) e, dall’altro, è funzionale alla riconosciuta esigenza di far salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda.

Il giudice che declina la giurisdizione deve anche precisare che sono salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda: a tale precisazione da parte del giudice che pure declina la giurisdizione non osta, infatti, la circostanza che sarà poi il Giudice ad quem a dover fare applicazione del principio della salvezza degli effetti.

Del resto – sostiene la sesta Sezione – è la stessa sentenza della Corte costituzionale n. 77 del 2007 a confermare implicitamente che la dichiarazione della salvezza degli effetti non è prerogativa esclusiva del giudice ad quem perché, altrimenti, la questione di costituzionalità dell’art. 30, l. n. 1034 del 1971 (e cioè di una norma che trova applicazione nel processo amministrativo) avrebbe dovuto essere dichiarata inammissibile per difetto di rilevanza.

La Corte costituzionale, invece, ha dichiarato illegittima tale norma nella parte in cui non prevede che "gli effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta a giudice privo di giurisdizione si conservino, a seguito di declinatoria di giurisdizione, nel processo proseguito davanti al giudice munito di giurisdizione".

In tal modo la Corte sembra riconoscere che quella relativa alla conservazione degli effetti della domanda è una questione che rileva, in primo luogo, davanti al Giudice che declina la giurisdizione.

Infine, onde evitare l’inconveniente, evidenziato in dottrina, di una azione sospesa sine die, e come tale sine die nella disponibilità assoluta di una delle parti, insieme alla precisazione della salvezza degli effetti, il giudice che declina la giurisdizione deve fissare un termine entro cui tale salvezza opera (in termini, Cons. Stato, Sez, VI, 19 giugno 2008, n. 3065).

Al riguardo, la sesta Sezione ritiene applicabile analogicamente l’art. 50 c.p.c. anche perché, con l’affermazione del principio della translatio anche tra diverse giurisdizioni (e non solo tra diversi giudici appartenenti allo stresso plesso giurisdizionale), il difetto di giurisdizione diventa per molti aspetti analogo al difetto di competenza del giudice adito.

L’art. 50 c.p.c. prevede che sia lo stesso giudice che si dichiara incompetente a fissare il termine per la riassunzione davanti al giudice ritenuto competente; in mancanza di tale indicazione, il termine per la riassunzione è di sei mesi dalla comunicazione della sentenza[15].

Se quelle esposte sono le soluzioni praticabili a diritto vigente, giova formulare talune indicazioni nel tentativo di prefigurare gli spazi di manovra dell’intervento legislativo auspicato dalla Consulta.

Giova prendere in considerazione le diverse ipotesi che possono venire in rilievo.

Se il giudice ordinario ritiene di essere investito di una causa appartenente alla giurisdizione amministrativa, dispone il rinvio così come avviene per la competenza tra giudici ordinari fissando i relativi oneri di riassunzione. Il Tar potrà dissentire dalla decisione del G.O.; soccorre il rimedio per cd. conflitto negativo di cui all’art. 362, comma 2, c.p.c.: alle Sezioni unite quindi è rimesso il definitivo pronunciamento sulla giurisdizione.

Può peraltro avvenire che una delle parti ritenga di impugnare la decisione del giudice che ha declinato la giurisdizione; è quanto consentito appellando la pronuncia.

È stato sostenuto, al riguardo, che l’intervento legislativo auspicato dalla Consulta potrebbe introdurre un sistema funzionale alla formazione di un rapido e definitivo giudicato sulla giurisdizione, per esempio prevedendo che la decisione declinatoria di giurisdizione sia impugnabile solo con regolamento innanzi alle Sezioni unite, così destinato ad assumere le sembianze di un regolamento necessario[16].

Ferma dunque la possibilità, anche a diritto vigente, che il giudizio prosegua innanzi al giudice amministrativo a seguito della declinatoria di giurisdizione da parte dell’adito giudice ordinario, occorre verificare se è così sempre garantita la salvezza dell’azione e la sua ammissibilità.

Si consideri che ben può verificarsi che il privato sia incorso in errore sulla stessa consistenza della posizione giuridica tutelata e, ritenendola di diritto soggettivo anziché di interesse legittimo, abbia quindi adito erroneamente il giudice ordinario facendo affidamento sul termine prescrizionale, anziché decadenziale.

Si è al riguardo sostenuto[17] che va comunque salvaguardata l’ammissibilità della domanda. Posizione, questa, non condivisa da chi prospetta il rischio che abbiano a verificarsi situazione di autentico abuso del diritto, potendo il soggetto, consapevole di essere incorso in decadenza rispetto all’impugnazione dell’atto innanzi al g.a., tardivamente investire il g.o. pur di beneficiare degli effetti di una translatio così congegnata[18].

L’esigenza da soddisfare è solo quella di assicurare la salvezza degli effetti della domanda avendo esclusivo riguardo al momento della sua proposizione, ipotizzando che sia stata proposta innanzi al giudice titolare della giurisdizione.

6. Un Codice del processo amministrativo?

Quelli segnalati sono solo alcuni dei profili sui quali è opportuna una riflessione e una presa di posizione del legislatore.

Molti altri ancora se ne possono individuare se si ritiene di por mano ad un disegno riformatore organico e di ampio respiro, di cui da tempo si avverte l’opportunità nella prospettiva del superamento delle insufficienze e delle lacune di disciplina alle quali si prova ad ovviare in via pretoria.

Scontato osservare, al riguardo, che la chiarezza delle regole processuali e, tra queste, in specie di quelle relative ai presupposti dell’azione, è principio fondamentale e irrinunciabile di garanzia del diritto di difesa (in termini, CGCE sent. 14 ottobre 2004, in C-275/03).

Come è noto, diversamente dal processo civile e da quello penale, il processo amministrativo non ha un "codice", la sua disciplina rinvendendosi in modo frammentato in alcune leggi fondamentali (l. n. 2248 del 1865, all. E di abolizione del contenzioso amministrativo; T.U. delle leggi sul processo davanti al Consiglio di Stato del 1924; regolamento di procedura davanti alle sezioni giurisdizionali del medesimo organo giurisdizionale, risalente al 1907; l. n. 205 del 2000); leggi la cui lettura va coordinata con previsioni contenute in leggi generali (si pensi alle leggi di riscrittura della l. n. 241 del 1990 e alle relative implicazioni processuali, al codice di procedura civile con tutti i dubbi che l’esatta delimitazione del suo ambito di concreta invocabilità innesca) e di settore (quelle che prevedono ipotesi di giurisdizione esclusiva, quella sui contratti pubblici, quelle che incidono sui termini di impugnazione o sulla competenza).

Alla pluralità delle fonti si accompagna (e spesso ne è conseguenza) una situazione di incertezza interpretativa ormai estesa ad innumerevoli profili (per citarne alcuni, il rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale, l’ambito di applicabilità del rito sul silenzio, i presupposti per la proposizione dei motivi aggiunti, il rito da osservare per l’appello avverso le decisioni di esecuzione delle sentenze di primo grado, l’onere di immediata impugnazione dei regolamenti e delle circolari, la tutela avverso la DIA, la legittimazione ad impugnare, i termini di appello delle ordinanze cautelari, di proposizione dei motivi aggiunti avverso i nuovi provvedimenti o ancora di proposizione del ricorso incidentale nelle ipotesi disciplinate dall’art. 23-bis della l. TAR)[19].

Certo, la giurisprudenza amministrativa ha provato a colmare le numerose lacune ed imperfezioni del sistema legislativo. Come è noto, tuttavia, le opzione pretorie non sono munite della forza vincolante e della certezza propri della fonte di rango legislativo.

Quanto mai opportuno, allora, appare un intervento di organica riscrittura della disciplina del processo amministrativo che, in linea con i principi costituzionali e comunitari di riferimento, possa offrire quelle regole chiare e certe, requisito imprescindibile per una tutela effettiva.

Più di trenta anni fa, a proposito della legge istitutiva dei TAR, Sandulli auspicava – cogliendovi imperfezioni e incertezze- il "sollecito riordinamento unitario della materia", individuando, quale strumento più appropriato a tal fine, quello della delega legislativa.

Auspicava, in particolare, un processo di revisione della giustizia amministrativa volta a "ristrutturarla in termini più moderni, più pratici, più efficienti, sicché essa possa effettivamente rispondere – e con prontezza – a quella funzione garantistica, in mancanza del cui soddisfacimento lo Stato di diritto e la democrazia (le libertà e l’uguaglianza dei cittadini) non possono considerarsi realizzati in modo completo".

Nella consapevolezza, come lo stesso Sandulli scriveva nel 1961, che "un sistema di giustizia amministrativa ben congegnato ed efficiente è una delle condizioni essenziali per l’esistenza di un reggimento politico libero, non potendo un regime di libertà esistere se non là dove l’azione della pubblica amministrazione sia governata dal principio della legalità, e dove l’osservanza di tale principio venga garantita da giudici indipendenti e forniti di strumenti adeguati.... Dove la giustizia nell’amministrazione non è completa e perfetta, la libertà e la democrazia non possono ancora considerarsi conquistate".

Un disegno di legge contenente la delega per l’emanazione del codice del processo amministrativo potrebbe costituire allora, qualora le condizioni politiche lo consentano, uno strumento utile per una riflessione ed una riscrittura organica della disciplina vigente, improntata ai principi dai quali si è ritenuto di prendere le mosse: la pienezza e la satisfattività delle tecniche di tutela, la concentrazione processuale e l’immediatezza e rapidità della tutela conseguibile nel sistema di giustizia amministrativa.



[1] DE LISE, Relazione tenuta in occasione dell’Inaugurazione dell’anno giudiziario 2008 presso il T.a.r. Lazio, in www.neldiritto.it

[2] ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, Vol. II, La giustizia amministrativa, VIII ed., Milano, 1958, 320, secondo cui la decisione di accoglimento nel giudizio amministrativo "ha sempre carattere costitutivo, in quanto distrugge o modifica la situazione creata con l’atto amministrativo impugnato. Del tutto escluse sono le decisioni di condanna: il richiamato art. 45 (del T.U. del 1924, nda) non contempla provvedimenti, con cui le Sezioni giurisdizionali possano imporre all’amministrazione un obbligo di fare o di dare"; GUICCIARDI, La giustizia amministrativa, Padova, 1942, 218, il quale sostiene che "in ogni caso, è escluso che le decisioni del giudice amministrativo possano contenere pronunce di condanna, salvo quella meramente accessoria relativa alle spese di giudizio".

[3] Tar Lazio, Roma, 16 gennaio 2002, n. 398.

[4] Cons. St., A.P., 30 marzo 2000, n. 1.

[5] Per un attento esame della tematica, CLARICH, Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it.

[6] Cfr. sul punto DE PRETIS, Il processo amministrativo in Europa. Caratteri e tendenze in Francia, Germania, Gran Bretagna e nell’Unione europea, Trento, 2000.

[7] Alla tesi hanno aderito Cass. civ., s.u., 7 gennaio 2008, n. 35; Id., sez. I, 17 ottobre 2007, n. 21850; Cons. St., sez. V, 31 maggio 2007, n. 2822.

[8] Alla soluzione tedesca sembra richiamarsi chi, nella dottrina italiana, pur optando per l’autonomia dell’azione risarcitoria, esclude che la scelta tra questa e quella demolitoria possa essere riservata all’esclusivo arbitrio del privato, auspicando l’applicazione dell’art. 1227 c.c.

[9] Così fra gli altri, richiamando la corrispondente pratica tedesca, FALCON, Il giudice amministrativo fra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, 244; v. inoltre Trimarchi Banfi, Tutela specifica degli interessi legittimi, 47 e ss., e Varrone, Giurisdizione amministrativa e tutela risarcitoria, 79, in Cerulli Irelli (a cura di), Verso il nuovo processo amministrativo, Torino, 2000.

[10] In questi termini, Falcon, Il giudice amministrativo fra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza,, 244; v. inoltre Trimarchi Banfi, Tutela specifica degli interessi legittimi, 47 e ss.; Varrone, Giurisdizione amministrativa e tutela risarcitoria, 79, in Cerulli Irelli (a cura di), Verso il nuovo processo amministrativo, Torino, 2000.

[11] In tale direzione sembrava muoversi il recente – e ormai decaduto – d.d.l. c.d. Nicolais (A.S. 1859), approvato dal Consiglio dei Ministri in data 22 settembre 2006, recante norme in materia di efficienza delle amministrazioni pubbliche e di riduzione degli oneri burocratici per i cittadini e per le imprese, che prevedeva una tutela indennitaria e risarcitoria del privato a fronte della violazione da parte dell’amministrazione dei termini procedimentali, disancorata dalla necessaria dimostrazione della spettanza del bene della vita, così concependo il tempo come bene a sé stante e la relativa violazione come danno risarcibile. In particolare, tale d.d.l. si proponeva di introdurre l’art. 2 bis, l. n. 241 del 1990, secondo cui: "Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’art. 1, comma 1 ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, indipendentemente dalla spettanza del beneficio derivante dal provvedimento richiesto. 2. Indipendentemente dal risarcimento del danno di cui al comma 1 e con esclusione delle ipotesi in cui il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento dell’istanza, in caso di inosservanza del termine di conclusione del procedimento, le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’art. 1, comma 1 ter, corrispondono ai soggetti istanti, per il mero ritardo, una somma di denaro stabilita in misura fissa ed eventualmente progressiva, tenuto conto anche della rilevanza degli interessi coinvolti nel procedimento stesso".

[12] Sul nuovo processo cautelare nella l. n. 205 del 2000, sia consentito rinviare a GAROFOLI- FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, Neldirittoeditore 2008.

[13] Definisce "intollerabilmente asfittica" la limitazione alla sola sospensiva della tutela cautelare nel processo amministrativo ROMANO, Tutela cautelare nel processo amministrativo e giurisdizione di merito, in Foro It., 1985, I, 2491 ss., in part. 2493.

[14] Contra, Tar Lazio, Roma, sez. III quater, 3 marzo 2008, n. 1946, secondo cui "in tema di translatio judicii, nel caso in cui la controversia è stata incardinata dinanzi al giudice amministrativo, incompetente fin dall’origine, non essendoci particolari criteri ermeneutici cui agganciarsi per quanto riguarda la modalità di salvezza degli effetti, l’unica possibilità attribuita al primo giudice che deve spogliarsi della causa è quella di declinare la propria giurisdizione indicando nel giudice ordinario il giudice competente, tenendo presente che la sentenza Corte cost. 12 marzo 2007, n. 77 appare aver lasciato un vuoto sul punto della salvezza degli effetti, riconoscendo al legislatore la necessità di intervenire tempestivamente". Prevale, però, la tesi secondo cui "all’ annullamento giurisdizionale per difetto di giurisdizione della sentenza del Tribunale amministrativo regionale, disposto dal giudice di appello, segue il rinvio della causa al giudice ordinario con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta innanzi al giudice privo di giurisdizione, atteso che il principio della translatio judicii è operante anche nei rapporti fra giudice amministrativo e giudice ordinario". In termini, Cons. St., sez. VI, 17 gennaio 2008, n. 111; Tar Sicilia, Palermo, sez. I, 3 ottobre 2007, n. 2053. Da ultimo, Cons. St., sez. VI, 13 marzo 2008, n. 1059.

[15] In termini, Tar Lazio, Latina, sez. I, 12 dicembre 2007, n. 1571, secondo cui "ai fini della translatio iudicii successiva alla declaratoria di difetto di giurisdizione, in difetto di una norma di rito diversamente regolatrice in via speciale del rapporto controverso, il ricorrente deve riassumere la causa presso la competente autorità giudiziaria, indicata dal giudice sfornito di giurisdizione, entro il termine perentorio di sessanta giorni decorrenti dalla comunicazione della sentenza, o notifica se anteriore, ovvero, in difetto dell’una e dell’altra, entro sei mesi dal deposito della decisione nella segreteria della sezione".

[16] In tal senso, PELLEGRINO, Translatio e pregiudiziale: la ricerca dell’effettività, in www.giustizia-amministrativa.it.

[17] Dà atto di questa impostazione PELLEGRINO, op. ult. cit.

[18] In tal senso CACCIAVILLANI, Translatio iudicii tra Corte di cassazione e Corte costituzionale, in www.giustamm.it.

[19] M. A. SANDULLI, Fonti e principi, in www.giustizia-amministrativa.it






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