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Articolo di Dottrina



ATTO AMMINISTRATIVO CONFLIGGENTE CON LA DISCIPLINA EUROPEA



ATTO AMMINISTRATIVO CONFLIGGENTE CON LA DISCIPLINA EUROPEA: PRESUPPOSTI PER L’ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA E REGIME PROCESSUALE (CONS. STATO, SEZ. V, 8 SETTEMBRE 2008, N. 4263). Tratto da Speciale Magistrato e Avvocato 2008, n. II

R. GAROFOLI

ATTO AMMINISTRATIVO CONFLIGGENTE CON LA DISCIPLINA EUROPEA: PRESUPPOSTI PER L’ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA E REGIME PROCESSUALE (CONS. STATO, SEZ. V, 8 SETTEMBRE 2008, N. 4263)

(tratto da Speciale Magistrato e Avvocato 2008, secondo numero, in libreria a partire dall’8 ottobre 2008;

per approfondimenti, R. GAROFOLI-G. FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, Neldiritto editore, 2008)

La quinta Sezione del Consiglio di Stato torna sulla questione relativa ai presupposti di esercizio del potere di annullamento in autotutela di atto amministrativo confliggente con il diritto comunitario. Come è noto, sul connesso tema relativo ai rapporti tra ordinamento nazionale e comunitario, si sono registrati due fondamentali indirizzi: quello della separazione e quello dell’integrazione dei due ordinamenti. Per la prima posizione, seguita dalla Corte costituzionale, i due ordinamenti sono distinti e reciprocamente autonomi, sicché la norma nazionale contrastante con il diritto comunitario, lungi dal poter essere considerata invalida, è solo da disapplicare: consegue che il diritto comunitario, in quanto non destinato a far parte dell’ordinamento cui appartiene l’atto amministrativo nazionale, non ne può costituire parametro di legittimità. Secondo la tesi dell’integrazione, da sempre propugnata dalla Corte di Giustizia delle Comunità europee, invece, gli ordinamenti degli Stati membri sono coordinati ed inseriti nell’ordinamento comunitario, che si pone rispetto ad essi (naturalmente per le materie di competenza) in una posizione di “primazia”. Ne consegue che la norma comunitaria costituisce parametro di validità della norma nazionale che, ove contrastante, dovrà essere considerata invalida. Stessa sorte dovrebbe seguire anche l’atto amministrativo emanato in contrasto con il diritto comunitario.

Ciò posto, ci si chiede se in caso di contrasto di un atto amministrativo con il diritto comunitario la P.A. debba esercitare il potere di autotutela alla stessa spettante (ora in base all’art. 21 nonies, l. n. 241 del 1990) nel rispetto degli stessi criteri che la giurisprudenza amministrativa ha elaborato (e ora positivizzati a far data dal 2005) per l’autotutela destinata ad intervenire con riferimento ad atto viziato per contrarietà alla disciplina nazionale. Come è noto, invero, per procedere in autotutela, in specie per annullare d’ufficio una precedente determinazione amministrativa, è necessario, per costante giurisprudenza (e ora sulla base di quanto testualmente previsto dall’art. 21 nonies, l. n. 241 del 1990), non solo che emerga l’illegittimità originaria dell’atto, ma anche che la sua rimozione risponda ad un interesse pubblico, ritenuto prevalente su altri interessi in ipotesi militanti in favore della conservazione dell’atto stesso. Operano gli stessi principi allorché l’atto sia viziato per contrasto con il diritto comunitario o, viceversa, in ipotesi siffatta la P.A. è obbligata a ritirare l’atto, senza dover procedere ad ulteriori, e discrezionali, valutazioni?

Due le posizioni che si sono al riguardo delineate. Per una prima opzione, è doveroso che la p.a. annulli in via di autotutela l’atto in contrasto con il diritto comunitario, salvo che ciò non comporti un pregiudizio dei principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale. L’annullamento d’ufficio dell’atto in contrasto con il diritto comunitario è quindi espressione di un’attività vincolata e doverosa. La P.A., pertanto, una volta accortasi dell’ illegittimità di un suo atto, deve annullarlo (Cons. St., sez. IV, 5 giugno 1998, n. 918). A sostegno dell’assunto si adduce la necessità di rendere coerenti le regole nazionali che disciplinano l’esercizio del potere di autotutela con il principio di primazia del diritto comunitario, assuntamente compromesso per effetto del riconoscimento di margini di discrezionalità valutativa in capo all’amministrazione, atteso il rischio che possano consolidarsi atti amministrativi pure riconosciuti contrari alla disciplina europea.

Tuttavia, ci si è chiesti se non sia contrario allo stesso diritto comunitario considerare sempre soccombenti le esigenze appena riferite. È questa il quesito da cui muove la seconda e contrapposta tesi, ad avviso della quale, anche a fronte di un atto contrastante con il diritto comunitario, la P.A. conserva un certo margine di discrezionalità nel decidere se procedere al suo annullamento in autotutela o, viceversa, conservarlo: essa deve valutare tutti gli interessi coinvolti, e solo in determinate circostanze “forti” ha l’obbligo di procedere all’annullamento. Sarebbe quantomeno singolare, infatti, che, in nome della primazia del diritto comunitario, si finisse per compromettere il rispetto dei suoi principi fondamentali. Si ritiene, pertanto, che permanga la discrezionalità della scelta amministrativa, ancorché legata ad esigenze comunitarie. In questa direzione si orienta la giurisprudenza nazionale, che esclude ogni automatismo nell’adozione dell’atto di autotutela nei casi in questione: infatti, dopo un’iniziale presa di posizione nel senso della doverosità del ritiro dell’atto violativo della normativa comunitaria, essendo l’interesse pubblico alla sua eliminazione in re ipsa e sempre prevalente rispetto ai concorrenti interessi privati, di recente si è ritenuto che i principi codificati dagli artt. 21 quinquies e 21 nonies, l. n. 241 del 1990, non sono derogati, sicché l’esercizio del potere di autotutela non può configurarsi in termini di doverosità. In tal senso, chiaramente, Cons. St., sez. VI, 3 marzo 2006, n. 1023 (e, in precedenza, Id. 20 maggio 2005, n. 2566), secondo cui “la Corte di Giustizia, nelle diverse pronunce finora intervenute sulla materia, lungi dall’affermare, in via generale, il potere di sindacare d’ufficio la legittimità degli atti amministrativi contrastanti con il diritto comunitario e di disapplicarli, si è limitata ad accertare, in alcune peculiari fattispecie, l’inapplicabilità di norme procedurali interne, preclusive della cognizione di vizi ascrivibili all’illegittimità comunitaria, concretamente contrastanti con i principi di equivalenza e di effettività, risolvendo le questioni sottoposte al suo esame, attraverso la rimozione, se del caso, degli ostacoli al sindacato di annullamento degli atti stessi”. A tale opzione aderisce ora Cons. Stato,, sez. V, 8 settembre 2008, n. 4263, secondo cui un provvedimento amministrativo il cui contenuto sia in contrasto con norme o principi comunitari, non può essere disapplicato dall’amministrazione, sic et simpliciter, ma deve essere rimosso con il ricorso ai poteri di autotutela di cui la stessa amministrazione dispone. L’esercizio di tali poteri, puntualizza la quinta Sezione, deve ritenersi soggetto, anche in questi casi, ai principi che sono a fondamento della legittimità dei relativi provvedimenti, rappresentati dalla contemporanea presenza di preminenti ragioni di interesse pubblico alla rimozione dell’atto, se si tratta di situazioni consolidate o di atti che abbiano determinato un legittimo affidamento in coloro che ne sono interessati, e dalla osservanza delle garanzie che l’ordinamento appresta per i soggetti incisi dall’atto di autotutela, prima fra tutte quella di consentire ai soggetti interessati di partecipare al relativo procedimento.

Nel ricostruire il regime dell’atto amministrativo configgente con il diritto comunitario, giova accennare ai profili processuali: il riferimento è al regime di impugnabilità dell’atto comunitariamente illegittimo, in specie per quel che attiene alla necessità o meno che siano rispettati i normali termini decadenziali previsti dalla disciplina del processo amministrativo. Sono emerse, al riguardo, quattro distinte posizioni.

Secondo una prima impostazione, di origine dottrinale, poi ripresa in giurisprudenza (Cons. St., sez. V, 21 febbraio 2005, n. 579), il regime dell’atto amministrativo adottato in contrasto con il diritto comunitario non differisce da quello proprio dell’atto contrastante con il diritto nazionale. L’atto che viola il diritto comunitario è, quindi, da considerare annullabile. Sullo sfondo l’adesione alla tesi (prima esposta) dell’integrazione degli ordinamenti comunitario e nazionale. Concorrendo ad integrare un ordinamento unitario, il diritto comunitario ben può costituire parametro di legittimità dell’atto amministrativo. I fautori dell’indirizzo che si espone pervengono allo stesso esito tanto che la legge nazionale in conflitto con la norma comunitaria sia antecedente a questa quanto che sia successiva. E’ quanto sostenuto da Cons. St., sez. IV, 21 febbraio 2005, n. 579, secondo cui opinando diversamente, si finirebbe per essere compromessa la certezza del diritto, producendosi peraltro una discriminazione delle norme nazionali. Con maggiore impegno esplicativo, se si consentisse al giudice adito (o all’amministrazione) la disapplicazione delle norme nazionali processuali che impongono l’impugnazione a pena di decadenza, si creerebbe una discriminazione alla rovescia a danno delle norme nazionali, invece sottoposte a quel regime. La disapplicazione in ogni tempo minerebbe le esigenze di certezza dei rapporti giuridici, nonché i principi di stabilità, affidamento, continuità dell’azione amministrativa, presunzione di legittimità, che pure hanno una loro funzione nella attività amministrativa, e che, per questo, sono tutelati e riconosciuti anche nell’ambito dell’ordinamento comunitario. La tesi della disapplicazione in ogni tempo sarebbe in contrasto anche con le previsioni del Trattato che per gli atti delle istituzioni comunitarie prevedono esplicitamente, a tutela dei suddetti principi, termini di decadenza. La tesi che si espone reca con sé, quale ulteriore implicazione processuale, la necessità che il ricorrente dimostri in giudizio perché l’atto è illegittimo per contrasto con il diritto comunitario, non potendo il giudice rilevare d’ufficio tale vizio. Scontato, infine, che, perché l’atto sia privato della sua efficacia, occorra attendere l’emanazione di una sentenza di annullamento.

Su un secondo fronte si stagliano i sostenitori della nullità dell’atto adottato in contrasto con norma comunitaria. L’assunto, sostenuto in dottrina, ruota attorno alla premessa della nullità della legge nazionale contrastante con il diritto comunitario. Un atto, dunque, adottato sulla base di tale legge non potrà che essere anch’esso nullo o, comunque, inesistente per carenza di potere. Sul versante processuale, la tesi dà luogo a talune perplessità per quel che attiene all’individuazione del giudice da adire. Applicando i consueti criteri della giurisdizione, la stessa sarebbe del giudice ordinario: nel giudizio si farebbe questione, invero, della lesione di diritti soggettivi, non già di interessi legittimi, l’atto nullo non essendo idoneo a sortire un effetto di degradazione della posizione soggettiva. La sentenza del giudice dovrebbe essere dichiarativa di nullità; la domanda, quindi, non dovrebbe essere soggetta ad alcun termine di decadenza. Si tratta di tesi ora non più sostenibile: invero, la l. n. 15 del 2005, di riforma della l. n. 241 del 1990, nel positivizzare i casi di nullità del provvedimento amministrativo, non ha ricompreso il caso della violazione del diritto comunitario.

Per una terza posizione, nel verificare il regime dell’atto adottato in contrasto con la norma comunitaria, occorre distinguere (almeno quando l’atto sia stato adottato sulla base di norma nazionale configgente con il diritto comunitario) a seconda del ruolo assunto dalla stessa previsione normativa interna. La tesi, in giurisprudenza sostenuta da Cons. St., sez. V, 10 gennaio 2003, n. 35, distingue, più nel dettaglio, a seconda che la norma nazionale si limiti a disciplinare l’esercizio del potere materializzatosi nell’atto o, viceversa, a fondarlo. Quando la norma nazionale in contrasto con il diritto comunitario si limita a disciplinare l’uso del potere amministrativo, avente in altra disposizione la sua fonte, l’atto amministrativo adottato nel rispetto della norma nazionale (e quindi configgente con la previsione comunitaria) dovrà essere considerato solo annullabile. Nel caso, invece, in cui la norma nazionale contrastante con il diritto comunitario costituisca la fonte del potere amministrativo stesso, allora l’atto emanato sulla sua base dovrà essere considerato inesistente per carenza di potere.

Per un’ultima posizione interpretativa, l’atto contrastante con il diritto comunitario è disapplicabile, anche dal giudice amministrativo e oltre il termine di decadenza. Si tratta della tesi condivisa da Corte giust. comm. eu, 29 aprile 1999, e, prima ancora, in ambito nazionale, da Tar Lombardia, Milano, sez. III, (ord.) 8 agosto 2000, n. 234. L’argomento principale addotto a sostengo dell’indirizzo esposto è quello dell’equiparazione tra atti normativi e amministrativi, di cui sia riscontrato il contrasto con il diritto comunitario: equiparazione assuntamente necessaria al fine di evitare che i secondi abbiano una forza di resistenza alla disciplina comunitaria superiore a quella dei primi, come noto destinati ad essere disapplicati in caso di riscontrata contrarietà alla disciplina europea. L’atto amministrativo in contrasto con il diritto comunitario, dunque, deve poter seguire la stessa sorte dell’atto normativo che sia in analoga situazione di contrasto. Secondo questa tesi l’atto amministrativo in contrasto con il diritto comunitario, indipendentemente dalla sua qualificazione in termini di nullità o annullabilità, va disapplicato, sia dal giudice ordinario che da quello amministrativo, e anche oltre il termine di decadenza previsto per l’impugnativa degli atti.

È proprio questa la conseguenza più forte di tale tesi, destinata a porre l’atto amministrativo in una situazione di perenne precarietà.

Non a caso tale tesi, originariamente accolta in sede comunitaria, è stata, in seguito, sottoposta ad una profonda revisione.

Sul tema è intervenuta Corte di Giustizia, Sez. VI, 27 febbraio 2003, C-327/00, ammettendo che in alcuni casi un atto amministrativo possa essere disapplicato, in quanto contrastante con il diritto comunitario. Non è, tuttavia, al riguardo sufficiente un semplice contrasto, occorrendo che per effetto dello stesso si sia prodotto un vulnus ai principi cardine dell’ordinamento comunitario, quelli di equivalenza e di effettività.

Per approfondimenti, R. GAROFOLI- G. FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, Neldiritto Editore, 2008.






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