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Articolo di Dottrina



CONSENSO E DISSENSO: IL CASO DEI TESTIMONI DI GEOVA (CASS. CIV., 15 SETTEMBRE 2008, N. 23676; CASS. PEN. 30 SETTEMBRE 2008, N. 37077)



tratto da Speciale Magistrato e Avvocato 2008, secondo numero, in libreria a partire dall’8 ottobre 2

M.C. IEZZI

CONSENSO E DISSENSO: IL CASO DEI TESTIMONI DI GEOVA (CASS. CIV., 15 SETTEMBRE 2008, N. 23676; CASS. PEN. 30 SETTEMBRE 2008, N. 37077).

(tratto da Speciale Magistrato e Avvocato 2008, secondo numero, in libreria a partire dall’8 ottobre 2008)

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Questione alquanto spinosa e delicata in materia di attività medica (nello specifico, medico-chirurgica) è quella riguardante la tematica del consenso informato.

In particolare, ci si chiede quali siano le conseguenze sul piano della responsabilità laddove il medico ometta di informare il proprio paziente circa i rischi di un eventuale intervento o trattamento sanitario; ed altresì, cosa accada nell’ipotesi in cui il medico agisca nonostante il dissenso espresso e variamente manifestato dal paziente stesso.

Si tratta di capire, più a monte, quale sia la fonte normativa che impone un generale obbligo di informazione; ed una volta risolto tale quesito, occorre individuare le modalità, i tempi, le caratteristiche del consenso informato e parallelamente del suo alter ego ed antagonista, il dissenso.

Quanto alla fonte che giustifica la necessità di un obbligo informativo, la giurisprudenza passata richiamava la scriminante penale del consenso dell’avente diritto: posto che l’attività medico-chirurgica comporta pur sempre una lesione della integrità fisica del soggetto (sebbene per scopi nobili ed altruistici), è necessario –si inferiva- che il soggetto “leso” vi presti il proprio consenso.

La assoluta opinabilità di tale soluzione interpretativa ha spinto la dottrina e la giurisprudenza moderne a rimeditare l’assunto: l’attività medico-chirurgica è un’attività socialmente utile che va scriminata a prescindere dal consenso. Più che rappresentare un presupposto dell’attività medico-chirurgica, il consenso si caratterizza per esserne condizione e limite, rintracciabile in una serie di norme costituzionali (l’art. 32 cost., che vieta trattamenti sanitari obbligatori; l’art. 13 cost., che tutela la libertà personale) e ordinarie (ad esempio, la legge 145/2001, di ratifica alla Convenzione del Consiglio d'Europa sulla protezione dei diritti dell'uomo riguardo all'applicazione della biologia e della medicina, secondo cui "un intervento nel campo della salute non può essere effettuato se non dopo che la persona interessata abbia dato consenso libero e informato”).

Quanto alla natura dell’obbligo, esso deve essere il più possibile analitico e personalizzato, tale da permettere al paziente di determinarsi in piena autonomia e di conoscere anticipatamente e con certezza i rischi e le conseguenze nefaste derivabili dall’intervento.

Logico corollario è che il consenso così come prestato dall’interessato, deve essere libero, consapevole, attuale ed ovviamente “informato”. Come specificato davvero di recente dalla Corte di legittimità, “Informato” significa che il consenso deve essere “espresso a seguito di un’informazione completa, da parte del medico, dei possibili effetti negativi della terapia o dell’intervento chirurgico, con le possibili controindicazioni e l’indicazione della gravità degli effetti del trattamento” (Cass. pen. 30 settembre 2008, n. 37077). La giurisprudenza penale –a cui si deve per gran parte la ricostruzione della materia- è piuttosto articolata sul punto: per lo più esclude, ad esempio, che il consenso presunto (quello che il soggetto non ha prestato ma che si presume avrebbe prestato se avesse conosciuto la situazione di urgenza) possa avere efficacia scriminante. Mentre invece ammette l’operatività del consenso putativo (quello ritenuto erroneamente sussistente), ma secondo logiche e applicazioni prettamente penalistiche che non è questa la sede per scandagliare.

Ed il dissenso? Quando e come opera? In sostanza, si tratta di tracciarne i limiti, verificando se vi sia responsabilità in capo al sanitario che agisce in presenza del “veto” opposto dal paziente.

La questione è emersa in tutta la sua criticità, considerata l’attitudine a lambire temi non solo giuridici ma anche e soprattutto etici. Basti pensare all’incendiario dibattito sulla possibilità o meno di interrompere i trattamenti terapeutici nei riguardi di soggetti ridotti in stato vegetativo, nonché a tutte quelle ipotesi che attingono alla sfera della personale coscienza di ciascun individuo (come è per i testimoni di Geova), in cui alla irrinunciabile tutela del diritto alla salute fa da contraltare l’altrettanto irrinunciabile diritto alla libertà delle proprie convinzioni (ideologiche e religiose).

Ma allo stesso tempo non sfugge come in simili casi si fronteggino finalità giuridiche contrapposte: da una parte, il divieto, costituzionalmente consacrato, di essere sottoposti a trattamenti sanitari contro la propria volontà (art. 32 cost.); dall’altra, il divieto di disporre in modo pieno e sovrano della propria integrità fisica, qualora determini conseguenze permanenti (art. 5 c.c.). In questo senso, una recentissima pronuncia della Cassazione penale, nell’individuare il confine tra consenso e dissenso, si è espressa in termini piuttosto drastici: “Il consenso informato, infatti, ha come contenuto concreto la facoltà non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche quella terminale. Tale conclusione, fondata sul rispetto del diritto del singolo alla salute, tutelato dall’art. 32 cost. (per il quale i trattamenti sanitari sono obbligatori nei soli casi espressi dalla legge) sta a significare che il criterio di disciplina della relazione medico-malato è quello della libera disponibilità del bene salute da parte del paziente in possesso delle capacità intellettive e volitive, secondo una totale autonomia di scelte che può comportare il sacrificio del bene stesso della vita e che deve essere sempre rispettata dal sanitario” (Cass. pen., 30 settembre 2008, n. 37077) .

Occorre allora delimitare la portata operativa del dissenso, e per la parte che qui interessa, del dissenso opposto dal testimone di Geova che rifiuti di sottoporsi ad emostrasfusioni.

La Corte di Cassazione, in una recentissima pronuncia (Cass. 15 settembre 2008, n. 23676) ha ribadito la sussistenza di un generale principio in forza del quale il paziente vanta un vero e proprio diritto di non curarsi, anche se tale condotta lo esponga al rischio stesso della vita. Né pare seriamente contestabile quanto sostenuto da un'attenta dottrina in tema di consenso informato nella trasfusione di sangue: cioè che, in subiecta materia, deve ritenersi diversa, rispetto ai casi ordinari, la fattispecie in cui sia il testimone di Geova, maggiorenne e pienamente capace, a negare il consenso alla terapia trasfusionale, essendo in tal caso il medico obbligato alla desistenza da qualsiasi atto diagnostico e terapeutico. “E ciò perché il conflitto tra due beni - entrambi costituzionalmente tutelati -della salute e della libertà di coscienza- non può essere risolto sic et simpliciter a favore del primo, sicché ogni ipotesi di emotrasfusione obbligatoria diverrebbe per ciò solo illegittima perché in violazione delle norme costituzionali sulla libertà di coscienza e della incoercibilità dei trattamenti sanitari individuali (così, un rifiuto "autentico" della emotrasfusione da parte del testimone di Geova capace - avendo, in base al principio personalistico, ogni individuo il diritto di scegliere tra salvezza del corpo e salvezza dell'anima - esclude che qualsiasi autorità statuale - legislativa, amministrativa, giudiziaria - possa imporre tale trattamento: il medico deve fermarsi)”.

Ma è altresì vero –osserva il Collegio- che nel caso di specie non si discuteva della ammissibilità di manifestare il proprio dissenso da parte del testimone di Geova, ma piuttosto della reale efficacia del "non consenso" sì come manifestato dal paziente sul piano tanto cronologico quanto contenutistico-formale. In altri termini, perché il dissenso spieghi i suoi effetti giuridici propri, deve essere oggetto di manifestazione espressa, inequivoca, attuale, informata. “Deve, cioè, esprimere una volontà non astrattamente ipotetica ma concretamente accertata; un'intenzione non meramente programmatica ma affatto specifica; una cognizione dei fatti non soltanto "ideologica", ma frutto di informazioni specifiche in ordine alla propria situazione sanitaria; un giudizio e non una "precomprensione": in definitiva, un dissenso che segua e non preceda l'informazione avente ad oggetto la rappresentazione di un pericolo di vita imminente e non altrimenti evitabile, un dissenso che suoni attuale e non preventivo, un rifiuto ex post e non ex ante, in mancanza di qualsivoglia consapevolezza della gravità attuale delle proprie condizioni di salute”.

Un sibillino sintagma "niente sangue" su un cartellino non basta, perché si graverebbe il medico curante del compito (invero insostenibile) di ricostruire sul piano della causalità ipotetica la reale volontà del paziente secondo un giudizio prognostico ex ante, e di presumere induttivamente la reale "resistenza" delle sue convinzioni religiose a fronte dell'improvviso, repentino, non altrimenti evitabile insorgere di un reale pericolo di vita, scongiuratile soltanto con una trasfusione di sangue.

“Di talché, come la validità di un consenso preventivo ad un trattamento sanitario non appare in alcun modo legittimamente predicabile in assenza della doverosa, completa, analitica informazione sul trattamento stesso, così la efficacia di uno speculare dissenso ex ante, privo di qualsiasi informazione medicoterapeutica, deve ritenersi altrettanto impredicabile, sia in astratto che in concreto, qualora il paziente, in stato di incoscienza, non sia in condizioni di manifestarlo scientemente, e ciò perché altra è l'espressione di un generico dissenso ad un trattamento in condizioni di piena salute, altro è riaffermarlo puntualmente in una situazione di pericolo di vita”.

Se è vero, insomma, che non si può costringere un paziente ad un trattamento sanitario contrario alla sua fede, è altrettanto vero che il dissenso alla terapia trasfusionale deve essere manifestato dall’interessato O da un diverso soggetto da lui indicato quale rappresentante ad acta) con una articolata, puntuale, espressa dichiarazione dalla quale inequivocamente emerga la volontà di impedire la trasfusione anche in ipotesi di pericolo di vita.






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