Shop Neldirittoeditore Carrello
| Catalogo libri | Rivista | Distribuzione | Formazione | DOMENICA   17  NOVEMBRE AGGIORNATO ALLE 19:1
Articolo di Dottrina



CONSENSO DEL PAZIENTE E RESPONSABILITA' MEDICA



Il caso Eluana Englaro al vaglio della Consulta (nota a Corte Costituzionale 8 Ottobre 2088 n. 334)

Maria COLOSIMO e Luisa COLOSIMO

Il caso Eluana Englaro al vaglio della Consulta (nota a Corte Costituzionale 8 Ottobre 2088 n. 334)

di

Maria COLOSIMO e Luisa COLOSIMO

SOMMARIO. 1. Conflitto di attribuzione: motivi del ricorso. 2. Ordinanza della corte costituzionale. 3. Principi enucleati dalla corte cassazione. 21748/2007: critiche. 4. Permanenza e irreversibilità dello stato vegetativo. 5. Riflessioni finali.

1. § - Conflitto di attribuzione: motivi del ricorso

Il primo Agosto scorso il Senato italiano, confermando il voto espresso dalla Camera dei deputati, approvava la proposta della Commissione Affari Costituzionali di promuovere dinanzi la Corte Costituzionale un conflitto di attribuzioni fra poteri dello Stato con riguardo alla sentenza n. 21748, resa il 16 ottobre 2007 dalla Corte di Cassazione (e al successivo e consequenziale decreto del 9 Luglio 2008 adottato dalla sezione prima della Corte d’Appello civile di Milano), che autorizza il padre di Eluana Englaro, la giovane che da 16 anni vive in stato vegetativo, ad interrompere l’idratazione e l’alimentazione assistite che tengono in vita sua figlia, provocandone direttamente la morte per fame e per sete e questo solo in seguito ad una lunga e dolorosa agonia.

Con due autonomi ricorsi i due rami del Parlamento lamentavano l’usurpazione e la menomazione delle proprie attribuzioni legislative e, in particolare, il fatto che tali provvedimenti, venendo a stabilire termini e condizioni affinché possa cessare il trattamento di alimentazione e idratazione artificiale cui è sottoposto Eluana, avrebbero utilizzato la funzione giurisdizionale per modificare, in realtà, il sistema legislativo vigente, così invadendo l’area riservata dalla Costituzione al legislatore.

La Consulta è stata chiamata a decidere, dunque, sul carattere “abnorme” della decisione dei giudici di legittimità e di quelli di merito, verificando se queste autorità giudiziarie abbiano leso le prerogative costituzionali del Parlamento.

Più precisamente ciò che si è voluto stigmatizzare attraverso questo conflitto di attribuzioni è il comportamento dei giudici del Supremo collegio e della Corte ambrosiana i quali, anziché limitarsi ad applicare una norma, di fatto non rinvenibile nell’ordinamento vigente, elaborano una vera e propria disciplina sulla determinazione di fine vita del paziente in stato vegetativo permanente, sulla base di presupposti non ricavabili dall’ordinamento vigente, esercitando di fatto la funzione legislativa assegnata al Parlamento dall’art 70 della Costituzione.

Nel resoconto degli interventi resi al Senato si legge che: “La sentenza della Cassazione cui è riferita la mozione non si limita a comporre le norme vigenti, ancorché parziali, in materia, ma ricostruisce la volontà della paziente attraverso un controverso percorso inferenziale. Tale comportamento, che assimila l'alimentazione al trattamento terapeutico, è prodromico rispetto ad una deriva eutanasica e ribalta precedenti pronunciamenti che equiparavano la sospensione dell'alimentazione all'eutanasia. Nel merito occorre intervenire affinché questioni complesse come quelle che attengono al diritto alla vita, costituzionalmente sancito, siano affrontate contemperando le diverse esigenze, impegnando le coscienze con un dibattito approfondito ed evitando che prevalga una pericolosa cultura della morte”

E ancora “La contestata sentenza della Corte di Cassazione si fonda sul presupposto che l'idratazione artificiale costituisca una forma di accanimento terapeutico e che le dichiarazioni anticipate possano autorizzare comportamenti in contrasto con il diritto positivo, le norme di buona pratica clinica, la deontologia medica e, in generale, con il principio dell'indisponibilità della vita umana. Non è chiaro, inoltre, sulla base di quali principi la Corte possa ritenere sufficiente, ai fini del dissenso a ricevere le cure, una ricostruzione della volontà del malato fondata sull'analisi indiretta e testimoniale della sua personalità, dello stile di vita e dei suoi convincimenti risalenti ad un'epoca anteriore alla malattia stessa. Non si può dunque tollerare un'ingerenza del potere giudiziario nei confronti delle prerogative del Parlamento in un tema eticamente sensibile. Auspica dunque che il conflitto di attribuzione venga promosso e che venga approvata in tempi brevi una legge sul trattamento di fine vita che tuteli la dignità della persona e, soprattutto, il diritto alla vita, a prescindere dallo stato di coscienza”.

2.§ - ordinanza della Corte Costituzionale: contenuto e rilievi critici

L’8 Ottobre scorso, con l’ordinanza n. 334, la Consulta ha dichiarato inammissibile il conflitto di attribuzioni ritenendo insussistente il requisito oggettivo per la sua instaurazione.

Con una stringata motivazione la Consulta ha affermato:

- da una parte, che il conflitto di attribuzione “non può essere trasformato in un atipico mezzo di gravame avverso le pronunce dei giudici non ritenendo peraltro la sussistenza nella specie di indici atti a dimostrare che i giudici abbiano utilizzato i provvedimenti censurati – aventi tutte le caratteristiche di atti giurisdizionali loro proprie e, pertanto, spieganti efficacia solo per il caso di specie – come meri schermi formali per esercitare, invece, funzioni di produzione normativa o per menomare l’esercizio del potere legislativo da parte del Parlamento, che ne è sempre e comunque il titolare”;

- e dall’altra che “la vicenda processuale che ha originato il presente giudizio non appare ancora esaurita, e che, d’altra parte, il Parlamento può in qualsiasi momento adottare una specifica normativa della materia, fondata su adeguati punti di equilibrio fra i fondamentali beni costituzionali coinvolti”.

Con questa ordinanza la Consulta censura il Parlamento per avere trasformato, a suo dire, lo strumento del conflitto di attribuzioni in un atipico mezzo di gravame avverso i provvedimenti giudiziari negando, per contro, la sussistenza di un’indebita invasione di campo da parte del potere giudiziario sulla base dell’assunto che non sussistono indici atti a dimostrare che questi provvedimenti sarebbero atti formalmente giurisdizionali, ma a contenuto normativo, salvo poi aggiungere che il Parlamento può, in qualsiasi momento, decidere di emanare una specifica disciplina riconoscendo, implicitamente, l’esistenza di un vuoto normativo.

Senonché, a parte il rilevo che la mancanza di una disciplina legislativa specifica potrebbe essere il frutto di una scelta consapevole del Parlamento, il quale non ha sino ad oggi ritenuto opportuno intervenire per disciplinare fattispecie del tipo di quella oggetto della sentenza (per cui ubi lex voluit dixit, ubi non voluit non dixit) e che pertanto queste fattispecie devono essere giudicate alla stregua delle leggi vigenti, la decisione della Corte appare criticabile perché non sorretta da sufficiente e adeguata motivazione che spieghi perché la sfera di attribuzioni riservata al Parlamento non risulta essere stata menomata dai provvedimenti dei giudici, limitandosi la Suprema Corte a dichiarare inammissibile i ricorsi per insussistenza dei requisiti oggettivi.

Anche l’affermazione dei giudici delle leggi secondo cui le pronunce delle autorità giudiziarie spiegherebbero efficacia solo per il caso di specie appare non condivisibile.

Se è vero, infatti, che nel nostro ordinamento non vige la regola dello stare decisis, come nei Paesi di common law (che obbliga ad applicare la stessa massima applicata da altri giudici quando la fattispecie sia identica), è altrettanto vero che le sentenze possono creare giurisprudenza dettando delle prescrizioni aventi rilevanza normativa e valore di fonte del diritto.

Si è osservato che l’interpretazione giudiziale, nel passaggio dall’astratto (la previsione normativa) al concreto (il caso in cui la norma deve essere applicata), assume rilevanza al punto che si può affermare che l’ordinamento giuridico non è quello che risulta dai codici e dalle varie leggi bensì, almeno in parte, quello che risulta dalle varie sentenze della magistratura.[1]

Ed è indubbio che i principi di diritto contenuti nei provvedimenti censurati conducono ad un pericoloso precedente perché aprono la strada, nell’ordinamento italiano, a una pratica di tipo eutanasico per omissione, che porterebbe, con molta probabilità, a decisioni analoghe a queste, avuto riguardo al fatto che in Italia sono ben 1500 i casi assimilabili a quello di Eluana Englaro.

3.§ - Principi enucleati dalla corte Cassazione n. 21748 /2007: critiche.

Giova esaminare, allora, più da vicino questi principi enucleati dalla Cassazione e fatti propri dalla Corte d’Appello.

Il primo principio di diritto è che in presenza di un quadro clinico costituto dalla permanenza di uno stato vegetativo può essere autorizzata dal giudice la disattivazione del presidio sanitario (alimentazione assistita mediante sondino naso-gastrico) che tiene in vita il paziente in presenza di due condizioni:

1) che la condizione di stato vegetativo sia, in base ad un rigoroso apprezzamento clinico, irreversibile e non vi sia alcun fondamento medico, secondo gli standard scientifici riconosciuti a livello internazionale, che lasci supporre la benché minima possibilità di un qualche sia pure flebile, recupero della coscienza e di ritorno ad una percezione del mondo esterno;

2) che il consenso (alla prosecuzione o alla interruzione del trattamento sanitario), quando non può essere manifestato dal paziente, sia desunto in base ad elementi di prova chiari, univoci e convincenti, dalla sue precedenti dichiarazioni ovvero dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti etici, religiosi, filosofici.

Il secondo principio di diritto, di portata dirompente, enucleato dalla Corte è quello secondo cui il diritto alla autoderminazione terapeutica del paziente non trova un limite neanche allorché da esso consegua il sacrificio del bene della vita.

Il paziente che esprime un consenso che sia informato, autentico ed attuale può ben rifiutare, quindi, le prestazioni terapeutiche e decidere consapevolmente di interromperle, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale non sussistendo un dovere di curarsi ammettendosi così l’esistenza di un diritto del soggetto interessato, che sia nel possesso delle sue capacità di intendere e volere, a disporre liberamente della propria vita.

La Cassazione supera, così, l’orientamento giurisprudenziale tradizionale che ritiene il bene della vita un bene indisponibile anche per il suo titolare ammettendo, in presenza di una manifestazione di volontà autentica e genuina o in presenza di direttive anticipate (es. il testamento biologico), il diritto dell’interessato di rifiutare i trattamenti sanitari e il correlativo dovere del medico di astenersi dal praticarli.

La Cassazione radica il diritto del malato al rifiuto delle cure sulla seguente interpretazione dell’art 32 Cost.: il diritto alla salute, come tutti i diritti di libertà, implica la tutela del suo risvolto negativo e cioè il diritto di perdere la salute, il diritto di ammalarsi, di non curarsi, di vivere le fasi finali della propria esistenza secondo canoni di dignità umana propri dell’interessato, finanche di lasciarsi morire.

Questa interpretazione dell’art 32 Cost. viene però contestata e giudicata erronea da molti giuristi.

In particolare si è evidenziato “dal fatto che nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per obbligo di legge non è corretto dedurre l’esistenza di un diritto a non essere curato. Il diritto fondamentale – dice lo stesso art. 32 Cost. – è la salute e, per quanto esistano diversi livelli di salute, è certo che la morte è l’estremo opposto della salute. Piuttosto bisogna armonizzare il diritto alla salute con il diritto a non essere sottoposti a trattamenti disumani o degradanti (art. 5 Dichiarazione universale dei diritti uomo) che viene violato quando bisogna usare violenza fisica per curare una persona. Ma dar da mangiare e dare da bere senza che sia necessario usare violenza è un trattamento sanitario disumano o degradante o è, invece, l’espressione del più elementare atteggiamento di solidarietà umana? E, viceversa, far morire per fame e per sete non è un comportamento “disumano e degradante”?.. se usare il biberon per alimentare il figlio neonato di una madre impossibilitata ad allattare al seno non costituisce uso di violenza fisica perché dovrebbe esserlo il sondino naso-gastrico?[2]

Lo stesso giudice di prime cure ha riconosciuto che il trattamento terapeutico o di alimentazione, anche invasivo, indispensabile a tenere in vita una persona non capace di prestarvi consenso non solo è lecito, ma dovuto ai sensi dell’art 2 e 32 della Costituzione, in quanto espressione del dovere di solidarietà posto a carico dei consociati ed è tanto più pregnante quando, come nella specie, il soggetto interessato non sia in grado di manifestare la sua volontà.

Peraltro, a dimostrazione di quanto erroneo sia far discendere dall’art 32 della Cost. questo presunto “diritto a morire” si rimarca che l’obiettivo che i Padri Costituenti avevano di mira inserendo tale articolo nella Carta fondamentale era quello di evitare, memori delle terribili esperienze dei campi di concentramento e delle sterilizzazioni forzate, interventi terapeutici di massa imposti dall’autorità pubblica ai cittadini e non certo quello di impedire interventi terapeutici rivolti al singolo paziente.

Ma il punto delle due sentenze maggiormente criticato è quello in cui si stabilisce che le dichiarazioni generiche rese dall’incapace a terzi con riferimento a fatti accaduti ad altre persone, in un momento di forte emotività, quando questo si trovava in uno stato di benessere fisico e non nella attualità della malattia, possano valere come manifestazione di volontà idonea, equiparabile ad un dissenso attuale in ordine ai trattamenti terapeutici.

Si fa presente che quand’anche si riuscisse a raggiungere una prova convincente circa una chiara e univoca volontà del paziente (espressa prima della malattia) di rifiutare le cure (prova che nel caso di Eluana non è stata fornita), come si fa a escludere che questa volontà “presunta” non sia revocabile dal paziente?

E se il soggetto, come nel caso di Eluana, non è in grado di dire, a causa del proprio stato di incapacità, se desideri vivere o meno, nel dubbio non si dovrebbe dare prevalenza al diritto alla vita e riconoscere che il pensiero da lei manifestato quando era capace non può tenere luogo di una manifestazione attuale di consenso?

4. §. - permanenza e irrevrsibilità dello stato vegetativo

Su un altro fronte la Procura Generale di Milano, negli stessi giorni in cui il Parlamento discuteva sull’opportunità di sollevare un conflitto di attribuzioni, decideva di ricorrere in Cassazione avverso il decreto della Corte d’appello di Milano del 9 Luglio 2008 presentando contemporaneamente, a titolo prudenziale, un'istanza di sospensione per bloccarne l'esecutività avuto riguardo alla evidente irrevocabilità degli effetti di tale esecuzione.

Il ricorso è stato così motivato: “non avere la Corte d’Appello accertato con sufficiente oggettività l'irreversibilità dello stato vegetativo permanente di Eluana”.

Occorre chiedersi, allora, cosa sia lo stato vegetativo permanente e quando questo possa dirsi irreversibile.

Dal punto di vista strettamente medico, i soggetti in stato vegetativo non sono malati terminali, potendo vivere per molti anni se assistiti, né lo stato vegetativo è assimilabile al coma, perché la veglia si alterna al sonno. C’è una spontanea apertura degli occhi. C’è la presenza di alcune risposte riflesse che nel paziente in coma possono mancare. Non hanno bisogno di macchine, non sono attaccati ad un respiratore, non dipendono da particolari sistemi di farmaci. Possono, inoltre, essere mobilizzati.

Sono persone nelle quali sempre di più le nuove metodologie mostrano, in casi che cominciano ad essere numerosi, un mantenimento di più o meno elementari sistemi di analisi e di discriminazione dell’informazioni.

Questo lascia pensare che una forma più o meno residuale di consapevolezza sia in loro presente.[3]

L’uso che si fa dell’espressione ”stato vegetativo” è, dunque, ambiguo perché si identifica spesso questo stato con la situazione di chi non ha alcuna consapevolezza di sé e dell’ambiente esterno, di chi è assolutamente incapace di relazionarsi con gli altri e di rispondere agli stimoli che li circondano.

In realtà, ogni caso è diverso dall’altro, per cui ci sono soggetti che hanno delle attività di tipo cognitivo importanti come la comprensione del linguaggio o il riconoscimento dei volti. Altri addirittura rispondono (a livello di attivazioni cerebrali) al contenuto di ciò che viene loro detto o viene fatto loro vedere. Per altri, ancora, le nuove metodologie scientifiche mettono sempre più in condizione di intuire delle attività cognitive che alla semplice osservazione clinica non si vedono.

A dispetto delle prese di posizione di alcuni scienziati, le conoscenze in possesso della medicina sulla fisiologia del cervello sono molto poche e non si può stabilire con assoluta certezza se una persona in stato vegetativo possa percepire, sentire, avere un qualche tipo di relazione con il mondo esterno

Altrettanto ambiguo è l’uso dell’espressione “permanente” ricollegandosi ad essa il significato di irreversibilità. Lo stato permanete è in sostanza, da alcuni, ritenuto come quello stato che è insuscettibile di venire meno.

In realtà, neanche su questo aspetto, si hanno certezze matematiche perché l’assoluta irreversibilità dello stato vegetativo è allo stato scientificamente indimostrabile.

Sebbene le possibilità di recupero statisticamente si riducano sensibilmente dopo un anno dalla comparsa del problema, esistono, tuttavia, casi diagnosticati e ampiamente documentati di pazienti che grazie a trattamenti riabilitativi si sono ripresi ben oltre questo limite temporale, come è accaduto ad un uomo svegliatosi dopo 18 anni.

Anche nei casi di pazienti in cui lo stato vegetativo appare cronico la speranza di un recupero spontaneo non può essere a priori esclusa.

Ciò dovrebbe indurre a usare prudenza, a ritenere che le cognizioni di cui dispone attualmente la scienza medica non sono tali da consentire di esprimere un giudizio certo sulla irreversibilità dello stato vegetativo, non sono tali cioè da fugare ogni dubbio sulla modificabilità di quello stato.

Giudizi definitivi equivarrebbero, pertanto, a delle condanne definitiva e chiuderebbero la porta su qualcosa di cui in realtà abbiamo ancora molte poche conoscenze.

5. § - riflessioni finali

Emerge da quanto sinora detto come il dibattito giuridico si leghi strettamente a quello etico, filosofico, religioso sulla verità sull’uomo e sul significato da ricollegare alla sua dignità.

Secondo una diffusa opinione un’autentica democrazia si fonderebbe sul c.d.“relativismo” etico per il quale non esistono valori morali validi in assoluto, verità oggettive capaci di assicurare la razionalità e la legalità delle norme e delle sentenze, ma solo verità relative frutto delle scelte personali di ciascun individuo o delle convinzioni della maggioranza. E’ vero e giusto solo ciò che la maggioranza, a sua arbitraria discrezione, pensa sia tale.

Di fronte a questo “pluralismo” etico lo Stato e conseguentemente il diritto devono mantenersi neutrali non imponendo alcuna concezione morale, ma dettando solo le regole che garantiscono a ciascuno cittadino il giusto spazio di autonomia e di libertà.

A questa concezione del diritto si obietta che se un diritto meramente procedimentale consente allo Stato di rispettare tutte le opzioni etiche si dimostra, tuttavia, debole perché incapace di svolgere la funzione sua propria, che è quella di prevenire i conflitti fra interessi o di risolverli, una volta insorti, in base ad un criterio di giustizia.

Un diritto non orientato su un sistema di valori umani e morali ultimi (oggettivi e universali, immutabili ed eterni fondati sulla legge di natura e che nessuna Costituzione può creare o distruggere ma solo riconoscere), porta alla crisi della legalità e rende tendenzialmente totalitaria la democrazia perché demanda alla mutevole volontà della variabile maggioranza il compito di introdurre nell’ordinamento comandi cha hanno la loro ratio non nella logica del diritto, ma nella volontà dominante che si forma.

Tutto sembra avvenire nel più saldo rispetto della legalità, almeno quando le leggi che permettono .. l'eutanasia vengono votate secondo le cosiddette regole democratiche. In verità, siamo di fronte solo a una tragica parvenza di legalità e l'ideale democratico, che è davvero tale quando riconosce e tutela la dignità di ogni persona umana, è tradito nelle sue stesse basi: «.. In nome di quale giustizia si opera fra le persone la più ingiusta delle discriminazioni, dichiarandone alcune degne di essere difese, mentre ad altre questa dignità è negata?». Quando si verificano queste condizioni si sono già innescati quei dinamismi che portano alla dissoluzione di un'autentica convivenza umana e alla disgregazione della stessa realtà statuale. Rivendicare il diritto.., all'eutanasia e riconoscerlo legalmente, equivale ad attribuire alla libertà umana un significato perverso e iniquo: quello di un potere assoluto sugli altri e contro gli altri. Ma questa è la morte della vera libertà: «In verità, in verità vi dico: chiunque commette il peccato è schiavo del peccato» (Gv 8, 34). [4]

La dignità è una proprietà e un valore inerente all’essere umano e da esso deriva il diritto alla vita. Esso si radica in tutti gli esseri umani e non trova la sua fonte nella coscienza e nella capacità di agire, per cui essa non si riduce ne è assente nelle persone in stato vegetativo permanete. La dignità non dipende dalla persona né dal modo che egli ha di concepire la propria dignità (come ha affermato la Cassazione 21748)

A quanti giudicano massimamente crudele mantenere in vita Eluana, si contrappongono coloro che ritengono, al contrario, atto di umana compassione quello di continuare a prendersi cura di lei come le suore Misericordiosine che da 14 anni assistono amorevolmente Eluana e che hanno dichiarato :“Vorremo tanto dire al signor Englaro, se davvero la considera morta, di lasciarla qui da noi. Eluana è parte anche della nostra famiglia. Per noi Eluana è semplicemente una persona e viene trattata come tale”.

C’è insomma chi pensa che la vera pietà consista nel rendersi solidale con il dolore altrui ed è su questo concetto che, da duemila anni, si fonda la nostra civiltà.



[1] Temistocle Martines: Manuale di Diritto Costituzionale, Giuffrè, 2005;

[2] Memoria di Carlo Casini al Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Milano

[3] Intervista al neurologo Gian Luigi Gigli sul problema dell’assistenza ai malati in stato vegetativo

[4] Giovanni Paolo II, Enciclica Evangelium vitae






Condividi