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Articolo di Dottrina



ABUSO DI UFFICIO



ABUSO DI UFFICIO: I PROBLEMI SUL TAPPETO (tratto da R. GAROFOLI- G. MORABITO, Giurisprudenza penale ragionata-I singoli reati, Neldiritto editore, 2008)

Gianluca MORABITO

ABUSO DI UFFICIO: I PROBLEMI SUL TAPPETO

di

Gianluca MORABITO

(tratto da R. GAROFOLI- G. MORABITO, Giurisprudenza penale ragionata-I singoli reati, Neldiritto editore, 2008)

SOMMARIO. 1. Le modifiche apportate alla struttura del reato dalla legge n. 234/1997. 1.1. Il bene giuridico presidiato e la legittimazione del terzo “danneggiato” ad opporsi alla richiesta di archiviazione. 1. 2. La violazione di legge o regolamento quale parametro di valutazione dell’abusività della condotta. 1. 2. 1. Violazione di norme meramente procedimentali. 1. 2. 2. Rilascio di titoli abilitativi in materia edilizia in violazione delle norme di piano regolatore generale. 1.3. Il dolo nel reato di abuso d’ufficio.

1. Le modifiche apportate alla struttura del reato dalla legge n. 234/1997.

Per ovviare alle inadeguatezze della riforma del 1990 (peraltro portate al vaglio della Corte costituzionale cui era stata prospettata la violazione del principio di precisione e determinatezza della fattispecie) è intervenuta la l. n. 234/1997 ad incidere sulla struttura del reato di abuso d’ufficio, non più costruito, come in passato, quale reato di pericolo a dolo specifico e a consumazione anticipata (essendo integrato ogniqualvolta il pubblico ufficiale abusasse del suo ufficio al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio o di causare ad altri un danno) ma quale reato di evento: la produzione del vantaggio o del danno, prima semplice coefficiente dell’elemento soggettivo, ora segna proprio il momento consumativo del nuovo delitto di abuso d’ufficio, integrato dal “pubblico ufficiale...che...procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto”.

Si passano di seguito in rassegna le novità più significative introdotte:

- l’introduzione (ed è questa la novità più significativa) del parametro alla stregua del quale valutare l’abusività della condotta (“in violazione di norme di legge o di regolamento”.)

- l’elemento dell’intenzionalità del vantaggio o del danno;

- la cancellazione della distinzione tra abuso “affaristico” (volto ad un vantaggio patrimoniale) ed abuso semplicemente “prevaricatore”.

1.1. Il bene giuridico presidiato e la legittimazione del terzo “danneggiato” ad opporsi alla richiesta di archiviazione.

Le modifiche strutturali del delitto di abuso d’ufficio incidono sulla individuazione del bene protetto dalla norma di cui all’art. 323 c.p.; la riformulazione della fattispecie e la sua trasformazione in reato d’evento hanno, infatti, indotto parte della dottrina e della giurisprudenza a considerare il nuovo abuso non più reato monoffensivo, ma plurioffensivo.

Sul piano processuale, si è conseguentemente riconosciuto il diritto processuale della persona offesa di essere informata dell’eventuale richiesta di archiviazione avanzata dal Pubblico Ministero e di opporsi alla stessa: diritto che l’art. 410 c.p.p. ascrive solo alla persona offesa dal reato, cioè soltanto al titolare del bene giuridico protetto in via primaria dalla norma incriminatrice.

In tal senso Cass. pen., sez. VI, 28 novembre 2007, n. 329, secondo cui il reato di abuso d’ufficio ha natura plurioffensiva, considerato che è idoneo a ledere, oltre all’interesse pubblico al buon andamento e alla trasparenza della pubblica amministrazione, anche il concorrente interesse del privato a non essere turbato nei propri diritti costituzionalmente garantiti dal comportamento illegittimo e ingiusto del pubblico ufficiale. Ne consegue che, in tal caso, il privato danneggiato riveste la qualità di persona offesa e che l’omesso avviso al medesimo della richiesta di archiviazione, qualora questi abbia chiesto di esserne informato, viola il diritto al contraddittorio.

1. 2. La violazione di legge o regolamento quale parametro di valutazione dell’abusività della condotta.

Al fine di assicurare il rispetto del principio di precisione e determinatezza della fattispecie penale, l’art. 323 c.p, come riformulato nel 1997, stabilisce che l’abuso, per integrare il delitto di cui all’art. 323 c.p., deve consistere nella violazione di norme di legge o di regolamento o nella violazione dell’obbligo di astensione di chi abbia nella vicenda un interesse proprio o di un prossimo congiunto ovvero nella violazione di uno degli altri obblighi di astensione indicati da precise norme di legge.

1. 2. 1. Violazione di norme meramente procedimentali.

Ci si è anche chiesti se la violazione di qualsiasi norma di legge o di regolamento sia idonea ad integrare la “materialità” del fatto di abuso o se, viceversa, si possa e si debba distinguere a seconda del carattere della norma in questione.

Più nel dettaglio, ci si è chiesti se posa concorrere ad integrare l’elemento oggettivo del reato in questione la violazione di norme solo procedimentali, destinate a disciplinare l’iter procedimentale da osservare, senza dettare tuttavia i criteri sostanziali alla cui stregua il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio sono tenuti a definire la vicenda amministrativa sottoposta al loro vaglio.

Tre le opzioni emerse.

Per una prima impostazione, va esclusa la rilevanza penale della violazione di norme meramente procedimentali, volte semplicemente a disciplinare dall’interno il dispiegarsi del procedimento amministrativo.

È il caso delle disposizioni che impongono all’amministrazione di comunicare l’avvio del procedimento amministrativo (artt. 7 e 8, l. n. 241/1990) o il preavviso di rigetto nei procedimenti ad istanza di parte (art. 10-bis, l. n. 241/1990) ovvero, ancora, di tener conto delle memorie e dei documenti prodotti dal privato o di motivare l’atto amministrativo (Cass. pen., sez. VI, 5 agosto 1999, n. 9961).

Si osserva, a sostegno di questo primo indirizzo, che altrimenti opinando si corre il rischio di ascrivere rilievo penale a mere illegittimità formali o procedimentali, ora inidonee a giustificare la stessa caducazione dell’atto amministrativo ad opera del giudice amministrativo, chiamato a dare applicazione al meccanismo sanante delineato dall’art. 21-octies, co. 2, l. n. 241/1990, introdotto dalla legge n. 15/2005.

La norma violata, pertanto, non deve essere strumentale alla mera regolarità dell’azione amministrativa, ma deve viceversa vietare una certa condotta o fornire il criterio sostanziale di soluzione della vicenda amministrativa.

Per contrapposta posizione interpretativa, che fa leva direttamente sul dettato normativo del 323 c.p., il legislatore non distingue tra norma e norma, sicché devono reputarsi penalmente rilevanti anche le violazioni di disposizioni meramente procedimentali.

La tesi oggi prevalente è tuttavia quella, per vero integrante una puntualizzazione della seconda illustrata, secondo cui ben può l’abuso di ufficio essere integrato per effetto della violazione di disposizioni anche semplicemente procedimentali, ferma tuttavia la necessità che il giudice volta per volta verifichi la derivazione logico-causale del danno o del vantaggio ingiusto dalla violazione della norma procedimentale.

È necessario per esempio accertare se l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento abbia costituito, anche nelle intenzioni del pubblico ufficiale, lo strumento attraverso cui arrecare il danno ingiusto o provocare l’ingiusto vantaggio (Cass. pen., sez. VI, 24 febbraio 2000, n. 4881).

Di recente, Cass. pen. sez. VI, 14 giugno 2007, n. 37531, ha in particolare ritenuto la rilevanza penale della violazione delle norme della legge n. 241/1990 che impongono all’amministrazione il dovere di condurre un’adeguata istruttoria.

Si è sostenuto che l’inosservanza del dovere di compiere un’adeguata istruttoria diretta ad accertare la sussistenza delle condizioni richieste per il rilascio di un’autorizzazione è idonea ad integrare la violazione di legge, rilevante ai fini della sussistenza del reato di abuso di ufficio, chiarendo che l’istruttoria amministrativa è comunque imposta da una norma generale sul procedimento amministrativo, prevista dalla L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 3, costituendo una fase procedimentale essenziale e incidente direttamente sul momento finale della decisione, in cui i diversi interessi, pubblici, collettivi e privati, devono essere ponderati (sez. VI, 4 novembre 2004, n. 69; sez. VI, 7 aprile 2005, n. 18149).

In sostanza, l’inosservanza del dovere di istruttoria non può essere considerata violazione di semplici norme interne al procedimento, prive del carattere formale e del regime giuridico della legge o del regolamento, come sostiene il ricorrente, in quanto ogni procedimento amministrativo e, in particolar modo, quelli attinenti alla materia urbanistica, sono regolati da norme primarie generali o di settore che prevedono necessariamente un’attività di natura istruttoria preliminare alla decisione finale da parte dell’amministrazione, che deve essere assunta sulla base di una piena conoscenza dei dati di fatto e delle situazioni giuridiche.

Muovendo quindi dalla giusta esigenza di scongiurare il rischio che un’interpretazione formalistica del requisito della “violazione di norme di legge o di regolamento” possa vanificare le ragioni politico-criminali della riforma, si sottolinea, al riguardo, la necessità di “verificare la sussistenza di un nesso di derivazione causale o concausale tra la violazione di legge o di regolamento posta in essere dall’agente pubblico e l’evento conseguenza dell’abuso”.

Quest’ultima lettura pare senz’altro da condividere, attese le consistenti perplessità destate sia dalla prima tesi, eccessivamente ampia nell’incriminare qualsiasi violazione di norma, sia dalla seconda, eccessivamente restrittiva: non si possono, infatti, dimenticare le indubbie implicazioni sostanziali spesso derivanti dall’inosservanza di disposizioni e principi volti a disciplinare le modalità dell’agere amministrativo, tanto più a seguito dei recenti interventi legislativi intesi, nell’ottica di una effettiva democratizzazione dei pubblici poteri, a trasformare il cittadino da inerme spettatore a vero protagonista dell’iter procedimentale.

1. 2. 2. Rilascio di titoli abilitativi in materia edilizia in violazione delle norme di piano regolatore generale.

L’espressione usata nell’art. 323 c.p. per descrivere la condotta abusiva ha suscitato un vivace dibattito relativo all’integrabilità o meno del nuovo delitto di abuso in caso di rilascio di concessione edilizia in contrasto con le disposizioni del piano regolatore generale.

Giova premettere che il legislatore del 1997, nell’inserire il riferimento alla “violazione di norme di legge o di regolamento”, è stato mosso dalla volontà di circoscrivere l’area del penalmente rilevante alle sole attività amministrative poste in essere in violazione di norme prodotte da due ben individuate fonti normative: la legge e il regolamento.

Non è pertanto sufficiente la violazione di una norma, dovendosi trattare di norme di legge o regolamento.

Consegue, quanto allo specifico problema che si esamina, che va verificata la natura giuridica del piano regolatore generale in violazione del quale è rilasciata la concessione edilizia (ora permesso di costruire).

Sul punto in dottrina ed in giurisprudenza emergono vari orientamenti, sviluppatisi soprattutto nella dottrina amministrativistica.

Diverse, infatti, le implicazioni applicative derivanti dalle differenti opzioni, in specie dal riconoscimento o meno di natura normativa, se non propriamente regolamentare, ai piani regolatori generali.

Si pensi alla possibilità di riconoscere che il GA conosca in via incidentale del piano regolatore non impugnato o alla ammissibilità della sua impugnazione in via autonoma o congiunta al provvedimento applicativo.

Per un recessivo, per quanto autorevole, indirizzo dottrinale (GIANNINI) il PRG ha natura regolamentare.

A tale esito si perviene valorizzando il carattere di generalità ed astrattezza delle previsioni pianificatorie nello stesso contenuto, destinate a trovare concreta attuazione solo con l’adozione dei successivi piani attuativi.

Per differente indirizzo, il PRG è da ricondurre alla categoria degli atti amministrativi generali, sul rilievo della determinabilità a posteriori dei destinatari delle previsioni ivi contenute; destinatari certo identificati per effetto dell’attività amministrativa posta in essere in attuazione delle previsioni di piano.

Per l’orientamento prevalente, va riconosciuta la natura mista del PRG, contenente al contempo previsioni generali e astratte, nonché prescrizioni concrete ed immediatamente lesive.

Si tratta – si sostiene - di provvedimenti amministrativi generali a contenuto precettivo, per i quali possono individuarsi elementi propri degli atti amministrativi puri, laddove contengono istruzioni, norme e prescrizioni di concreta definizione, destinazione e sistemazione di singole parti del comprensorio urbano; in parte qua, gli strumenti di programmazione e pianificazione urbanistica vanno, quindi, tenuti distinti dai regolamenti in senso proprio e collocati tra gli atti che costituiscono manifestazione tipica di potestà amministrativa, in quanto volti a realizzare esigenze specifiche e concrete della P.A. Agli aspetti sopra descritti si affiancano altre caratteristiche che attribuiscono ai Piani regolatori una connotazione in parte normativa. Innanzi tutto, “dispongono in via generale ed astratta in ordine al governo ed all’utilizzazione dell’intero territorio comunale”; al pari dei regolamenti, introducono elementi di novità nell’assetto ordinamentale e presentano contenuto normativo di livello secondario, pur se correlato alle specifiche necessità di razionale disciplina delle zone in cui risulta suddiviso il territorio comunale.

Da tali riflessioni dovrebbe discendere che il rilascio di concessione edilizia in contrasto con le previsioni del piano regolatore integrerebbe la fattispecie dell’art. 323 c.p. solo nei casi di violazione delle disposizioni del p.r.g. aventi carattere di genericità ed astrattezza.

Questa tesi non è prevalsa però in giurisprudenza.

Si è, infatti, sostenuto che l’art. 323 c.p. sanziona non la violazione di un generico atto a valenza normativa, ma soltanto la “violazione di norme di legge o di regolamento”: non è sufficiente pertanto verificare lo spessore latamente normativo del piano o di talune sue previsioni, occorrendo poter concludere nel senso della sua natura regolamentare.

A tale proposito la Corte di Cassazione ha sempre escluso la natura regolamentare del piano regolatore generale.

A tale esito è pervenuta valorizzando diversi dati normativi.

Tra questi, l’art. 13, l. n. 241/1990, che esclude l’osservanza degli obblighi di cui agli artt. sette e ss. (comunicazione dell’avvio del procedimento, partecipazione, ecc.) nel caso di specifici procedimenti volti all’adozione di regolamenti, atti generali ed atti di pianificazione: la disposizione, pertanto, cita, distintamente regolamenti e p.r.g., così mostrando di distinguere nettamente quest’ultimo dai primi.

Parimenti, la l. n. 142/1990 sugli enti locali, e, oggi il nuovo testo unico n. 267/2000, nell’individuazione dell’oggetto delle competenze, consiliari distinguono anch’essi tra atti regolamentari ed atti di pianificazione, prevedendo diverse modalità di approvazione, di pubblicità, di entrata in vigore.

La giurisprudenza di legittimità, costante quindi nell’escludere la possibilità che violazioni del p.r.g. integrino violazioni di norme di regolamento, si è divisa, invece, su un’altra questione: se l’adozione di un provvedimento concessorio in contrasto con le disposizioni del p.r.g. possa costituire una violazione di legge ed in particolare dell’art. 31 della legge urbanistica n. 1150/1942 e degli artt. 1 e 4 della l.n. 10/1978 che prescrivono all’amministrazione di attenersi alle norme del piano in sede di rilascio della concessione edilizia.

Un orientamento della Suprema Corte, dunque, nega tale possibilità, reputando ogni interpretazione difforme contraria al principio di determinatezza, corollario del principio di riserva di legge.

Pur non potendo escludere, afferma la Corte, che una norma incriminatrice rinvii, per la specificazione del precetto, ad altri atti normativi, ciò è consentito a condizione che nella norma primaria siano indicati presupposti, condizioni e limiti del precetto stesso. Nel caso di concessione edilizia rilasciata in difformità al p.r.g., invece, questo non avverrebbe: si produrrebbe, infatti, un rinvio a cascata dall’art. 323 c.p. all’art. 31 della legge urbanistica e all’art. 4 della l. n. 10/1978, a loro volta destinati a rimandare alle previsioni del piano, con un vulnus per la determinatezza della fattispecie e la conoscibilità del reato.

La giurisprudenza oggi prevalente (Cass. pen., sez. VI, 14 marzo 2000, n. 6247; Cass. pen., sez. VI, 6 ottobre 1999, n. 13794; Cass. pen., sez. VI, 16 ottobre 1998, n. 3090), invece, ammette la configurabilità dell’ipotesi in questione.

Si sostiene che non si pone un problema di violazione del principio di legalità: nell’art. 323 c.p., invero, il legislatore, nell’indicare il parametro dell’abusività della condotta, prevede la violazione di legge.

L’art. 31 della legge urbanistica è norma di legge chiara e precisa che pone un obbligo puntuale all’amministrazione: quello di attenersi al piano nel rilascio di concessioni edilizie (oggi permessi di costruire); ogni atto contrario alle previsioni del p.r.g. è dunque compiuto in violazione di legge, e può quindi integrare, nel rispetto delle altre condizioni stabilite dal codice penale, la fattispecie di abuso di ufficio, senza che i principi di tassatività e determinatezza ne siano compromessi.

1.3. Il dolo nel reato di abuso d’ufficio.

Con l’uso dell’avverbio “intenzionalmente” per qualificare il dolo, il legislatore del 1997 ha voluto limitare il sindacato del giudice penale a quelle condotte abusive (rigorosamente tipizzate) dirette, come conseguenza immediatamente perseguita, a procurare un ingiusto vantaggio patrimoniale o ad arrecare un ingiusto danno, restringendo, in tal modo, l’operatività del momento soggettivo al dolo intenzionale di evento, con esclusione della rilevanza non solo del dolo eventuale, ma anche del dolo diretto (Cass. pen., sez. VI, 2 ottobre 1997, Angelo; 15 maggio 2003 n. 21443; Cass. pen., sez. II, 4 febbraio 2004, n. 4296).

- in generale, è dunque esclusa la rilevanza penale di condotte caratterizzate tanto dal dolo eventuale che dal dolo diretto, essendo incompatibile con il requisito dell’intenzionalità di raggiungere il vantaggio patrimoniale o il danno ingiusto la mera previsione dell’evento in capo all’agente come possibile, certa o altamente probabile conseguenza della propria condotta, diretta ad altri scopi;

- in concreto, si discute della rilevanza ascrivibile alla volontà in capo all’agente di perseguire, unitamente al vantaggio o danno ingiusto, una concorrente finalità di interesse pubblico.

Ci si è chiesti se la compresenza della finalità pubblicistica valga per ciò solo ad escludere la natura intenzionale del dolo.

Due le tesi emerse.

- la prima (minoritaria) esclude in ogni caso, per incompatibilità, il dolo intenzionale;

- la seconda ne ammette la configurabilità, sull’assunto secondo il quale “intenzionalmente” non significa “al solo scopo di”, ben potendo coesistere accanto all’obiettivo primario illecito del vantaggio patrimoniale o danno ingiusto altri scopi accessori e leciti, come la realizzazione dell’interesse della P.A. di appartenenza.

Sulla questione è intervenuta Corte cost. n. 251 del 2006.

Precisa la Consulta che la mera compresenza di una finalità pubblicistica non basta ad escludere la sussistenza del dolo previsto dalla norma (“intenzionalmente” non significa “al solo scopo di”); per escluderlo è altresì necessario che tale fine pubblico assurga ad obiettivo principale della condotta dell’agente, con conseguente degradazione del dolo di danno o di vantaggio da dolo di tipo intenzionale a mero dolo diretto (semplice previsione dell’evento) od eventuale (mera accettazione del rischio della verificazione dell’evento).

L’impostazione è stata di recente seguita da Cass. pen., sez. VI, 21 febbraio 2008, n. 7973, secondo cui ai fini della configurabilità del reato di abuso d’ufficio ex art. 323 c.p. non è sufficiente nè il dolo eventuale - e cioè l’accettazione del rischio del verificarsi dell’evento - né quello diretto - e cioè la rappresentazione dell’evento con elevato grado di probabilità o addirittura con certezza, senza essere un obiettivo perseguito -, ma è richiesto il dolo intenzionale, ossia la rappresentazione e volizione dell’evento di danno altrui, ragionevolmente qualificabile “ingiusto”, come conseguenza diretta ed immediata della condotta dell’agente ed obiettivo primario da costui perseguito. Non sussiste quindi il reato di abuso d’ufficio ex art. 323 c.p., se l’evento tipico è una semplice conseguenza accessoria dell’operato dell’agente, diretto a perseguire, in via primaria, l’obiettivo di un interesse pubblico di preminente rilievo riconosciuto dalla legge.






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