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Articolo di Dottrina



APPALTI PUBBLICI E RINNOVO



IL DIVIETO DI RINNOVO DEI CONTRATTI PUBBLICI DI APPALTO

Antonio GIORDANO

IL DIVIETO DI RINNOVO DEI CONTRATTI PUBBLICI DI APPALTO

di

Antonio GIORDANO

(Funzionario in servizio presso il CNIPA)

1. Premessa 2. Il quadro normativo in tema di rinnovo dei contratti di appalto pubblici 3. La questione controversa 4. La giurisprudenza amministrativa di merito. Le pronunce TAR. 5. La posizione del Consiglio di Stato: a) il parere 12 ottobre 2005, n. 3260/2005 – Sezione I; b) La sentenza 31 ottobre 2006, n. 6457 – Sezione IV; c) La sentenza 31 maggio 2007, n. 2866 – Sezione IV; d) La sentenza 8 luglio 2008, n. 3391 – Sezione V. 6. Conclusioni: implicazioni operative derivanti dal trend giurisprudenziale restrittivo.

1. Premessa

La complessa questione dell’impossibilità del rinnovo dei contratti pubblici di appalto di servizi e forniture, secondo modalità simili a quelle a suo tempo disciplinate dall’art. 6, comma 2, della legge n. 537/1993 e s.m.i., è stata affrontata, a più riprese, dal Consiglio di Stato che – da ultimo con la recente sentenza n. 3391 dell’8 luglio 2008, Sezione V – si è pronunciato anche in relazione al profilo più sfuggente dell’istituto in esame, ossia quello del c.d. “rinnovo programmato”.

La chiara e inequivocabile linea interpretativa elaborata dal Consiglio di Stato sconta, tuttavia, una prassi amministrativa consolidatasi negli anni a rinnovare i contratti pubblici, che ha influenzato, e influenza, operatori e giuristi nell’interpretare le norme alla ricerca di uno spunto in base al quale dimostrare tutt’ora la possibilità di applicare l’istituto in esame.

Da un lato, distinguendo dal rinnovo automatico, sempre vietato, il rinnovo programmato, ritenuto invece ammissibile in virtù di un sostanziale rispetto dei principi comunitari di concorrenza, non discriminazione e trasparenza. Dall’altro, ipotizzando la sopravvivenza del rinnovo dalla lettura dell’articolo 29 del Codice, laddove la norma si riferisce ai contratti che “sono destinati ad essere rinnovati”.

Tuttavia, l’orientamento giurisprudenziale maturato nel frattempo dal Consiglio di Stato – uniforme e costante – consolida definitivamente una preclusione generalizzata ed imperativa di rinnovabilità dei contratti pubblici, senza distinguo alcuno tra rinnovo tacito, automatico ed espresso, estesa, per la natura imperativa della disposizione abrogatrice dell’art. 23 della legge n. 62/2005, anche a quelle clausole contrattuali che ne avevano previsto l’ammissibilità, in conformità al regime previgente.

Per capire portata ed effetti dell’innovato quadro normativo in tema di rinnovabilità dei contratti di appalto delle pubbliche amministrazioni occorre muovere dalla disciplina previgente e da un’analisi delle posizioni dottrinali e giurisprudenziali che nel tempo, e tutt’ora, si espongono pro e contro l’ammissibilità dell’istituto in esame.

2. Il quadro normativo in tema di rinnovo dei contratti di appalto pubblici.

La disciplina previgente consentiva alle pubbliche amministrazioni la facoltà di procedere al rinnovo dei contratti per la fornitura di beni e servizi, entro tre mesi dalla loro conclusione e dopo aver accertato la sussistenza di ragioni di convenienze e pubblico interesse. In ogni caso, era comunque vietato il rinnovo tacito di tali contratti.

In particolare, l’art. 6, comma 2, della Legge 24 dicembre 1993, n. 537, a seguito della modifica introdotta dall’art. 44 della Legge 23 dicembre 1994, n. 724, disponeva:

E vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli.

Entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione”.

La legge 18 aprile 2005, n. 62, Legge Comunitaria 2004, ha modificato tale disciplina in virtù di una procedura di infrazione che la Commissione UE aveva rivolto al nostro Paese.

Fermo restando il dettato relativo al divieto di tacito rinnovo (art. 6, comma 2, primo periodo, citato), l’art. 23, comma 1, di tale legge ha, da un lato, soppresso l’ultimo periodo del 2° comma del predetto articolo 6 – che consentiva appunto alle amministrazioni di avvalersi della suddetta facoltà di rinnovo – e, dall’altro, previsto solo la “proroga” dei contratti per acquisti e forniture di beni e servizi “per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”.

La ratio dell’art. 23 della legge comunitaria, come già accennato, è nella esigenza di chiudere una procedura d’infrazione[1], espungendo dall’ordinamento interno una norma che contrastava con i principi comunitari, laddove l’unica valutazione richiesta all’amministrazione atteneva ai profili di economicità della fornitura da ripetersi, mentre nessuna considerazione aveva il rispetto dell’evidenza pubblica e del principio generale di concorrenza.

Si riteneva, in sostanza che la norma fosse in contraddizione con i principi di non discriminazione e di trasparenza, preordinati ad assicurare le libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi, contemplate dagli artt. 43 e 49 del Trattato CE.

Si legge infatti nella relazione di accompagnamento alla Legge comunitaria 2004 che, secondo la Commissione europea, le disposizioni previste dall’art. 6, comma 2, della L. n. 537/1993 e s.m.i. “consentirebbero alle amministrazioni pubbliche di attribuire in modo diretto e senza alcuna procedura di messa in concorrenza, nuovi appalti di servizi e forniture, che verrebbero così affidati mediante procedure non coerenti con il diritto comunitario (...) Invero, le norme in questione interpretate sistematicamente risultano già abrogate (...) Stante un’obiettiva incertezza interpretativa, anche nella giurisprudenza dei giudici superiori, si rende utile l’emanazione di apposita norma interpretativa, che consenta di porre termine alla procedura d’infrazione”.

3. La questione controversa

L’intervento abrogativo operato dall’art. 23 in esame – lungi dal soddisfare quell’esigenza di certezza interpretativa auspicata dalla Commissione europea – ha in realtà generato una controversa questione sulla effettiva e generalizzata estensione del divieto di rinnovo, con particolare riferimento alle ipotesi di rinnovo espresso o c.d. “programmato”, dando così la stura all’acceso dibattito sulla legittimità del rinnovo dei contratti pubblici che molte amministrazioni si trovano, tutt’ora, ad affrontare.

Da più parti è stato, infatti, evidenziato l’eccessivo sacrificio che verrebbe imposto dalla novella comunitaria alle esigenze organizzative della P.A., ove si impedisse alla stessa di modulare la durata del contratto e di valutare la possibilità di mantenere il medesimo contraente dopo aver già conosciuto le sue capacità di espletazione del servizio ed a condizioni più favorevoli, anche nell’ipotesi in cui, con la selezione effettuata a monte, avesse già ottemperato a tutti i principi che informano le gare pubbliche. Non meno critiche sarebbero, poi, le conseguenti implicazioni operative nella gestione dei contratti da parte delle stazioni appaltanti.

Sotto altro profilo, anche il Codice dei contratti pubblici (d. lgs. n. 163/2006), entrato in vigore nel frattempo, non ha fornito alcuna esplicita indicazione per la risoluzione della questione, ampliandone invece la portata con specifico riferimento a talune connesse disposizioni. Infatti, da un lato, l’art. 57, comma 7, espressamente prevede: “E’ in ogni caso vietato il rinnovo tacito dei contratti aventi ad oggetto forniture, servizi, lavori, e i contratti rinnovati tacitamente sono nulli”, confermando così quanto rimasto dell’art. 6, comma 2, della legge 537/1993 (ora interamente abrogato, con effetto 1° luglio 2006, dall’art. 256 dello stesso Codice), dall’altro, nessuna chiara disposizione è in esso contenuta in merito alla disciplina del rinnovo espresso.

Dall’altro, all’interno dello stesso Codice, si rinvengono norme che fanno riferimento al rinnovo espresso degli appalti pubblici, in particolare:

1) l’art. 29, comma 1, stabilisce che per il calcolo del valore stimato degli appalti e delle concessioni si deve tener conto anche di “qualsiasi forma di opzione e rinnovo del contratto”;

2) l’art. 29, comma 10, individua la base per il calcolo del valore stimato dell’appalto per quegli appalti pubblici di forniture e servizi che presentano carattere di regolarità o “sono destinati a essere rinnovati entro un determinato periodo[2];

3) l’art. 57, comma 5, lett. b), prevede espressamente la ripetizione di lavori o servizi analoghi già affidati all’aggiudicatario, ammettendo una procedura negoziata senza bando (in sostanza un rinnovo, ovvero un nuovo contratto cui si perviene negoziando con il precedente contraente individuato con procedura di gara formale).

Così, dunque, all’indomani della disposizione comunitaria e del Codice dei contratti, interventi della dottrina e della giurisprudenza amministrativa si sono contrapposti in ordine alla perdurante ammissibilità dell’istituto in questione, dando vita a due distinti filoni interpretativi dell’art. 23, L. n. 62/2005.

Da un lato, quello che, escludendo comunque il c.d. rinnovo automatico, ha ritenuto percorribile il rinnovo espresso, laddove si rinvengano i presupposti stabiliti dalla normativa di settore per la procedura negoziata, in ragione di una identità sostanziale tra i due istituti.

Dall’altro, invece, quello secondo il quale la novella comunitaria ha introdotto un divieto generalizzato e imperativo di rinnovo dei contratti pubblici.

È utile ricordare le argomentazioni sviluppate in proposito.

A sostegno della prima posizione militano:

1) la ratio dell’art. 23 della L. n. 62/2005 va individuata nella concreta salvaguardia dei principi di par condicio e trasparenza che, appunto, non risultano violati nelle ipotesi di rinnovo espresso, ove tutti i concorrenti sono stati edotti, sin dalla pubblicazione del bando, della facoltà attribuita all’amministrazione, così predisponendo l’offerta nella consapevolezza di una possibile rinegoziazione in favore dell’aggiudicatario per lo svolgimento di identici servizi e/o forniture;

2) ai sensi dell’art. 11 delle preleggi c. civ., la legge non dispone che per l’avvenire, non potendo avere efficacia retroattiva, a meno che ciò non sia espressamente previsto, con la conseguente perdurante validità delle clausole di rinnovo contenute nei contratti già in essere al momento dell’entrata in vigore della legge in esame. Tesi, peraltro suffragata dal fatto che la parte soppressa dell’art. 6, comma 2, della L. n. 537/1993 e s.m.i., dettava una disciplina dell’istituto del rinnovo di carattere generale, indipendentemente dalla presenza o meno negli atti di gara di clausole espresse di rinnovabilità;

3) l’abrogazione dell’ultimo periodo del secondo comma dell’art. 6 citato riguarda le ipotesi di rinnovo generalizzato, con piena salvezza della clausole di rinnovo espressamente prevista negli atti di gara, in ossequio al principio di autonomia negoziale;

4) ove il legislatore avesse voluto vietare tutte le ipotesi di rinnovo, lungi dal limitarsi ad abrogare il solo secondo comma del citato art. 6, ne avrebbe disposto esplicitamente il divieto;

5) il rinnovo espresso è disciplinato dall’art. 29 del citato Codice dei contratti che, prevedendone l’obbligatoria inserzione nella documentazione di gara – determina, bando, capitolato, contratto – non sottrae comunque il nuovo contratto che seguirebbe dall’esercizio di tale opzione alla disciplina concorrenziale e alle regole dell’evidenza pubblica.

A sostegno, viceversa, di un divieto di rinnovo generalizzato depongono tali argomentazioni:

1) la ratio legis, consistente nel tutelare massimamente il principio dell’evidenza pubblica (obbligo di gara) in materia di contratti della pubblica amministrazione, eliminando le fattispecie di rinnovo contrattuale, sia tacito che espresso, e rendendo comunque necessario l’espletamento di gare ad evidenza pubblica, conformemente ai principi comunitari. La non applicabilità ai contratti in essere, oltre a svuotare la norma in esame di buona parte del suo significato, costituirebbe violazione delle finalità connesse alla norma;

2) la natura imperativa della norma, per effetto della quale, ai sensi del combinato disposto degli artt. 1339 e 1419 c. civ., l’art. 23 incide direttamente sui contratti in essere, provocando la caducazione automatica delle clausole con essa contrastanti;

3) il comma 2 dell’art. 23 della legge comunitaria 2004, che disciplina la sorte dei contratti scaduti o in scadenza nei sei mesi successivi all’entrata in vigore della legge. Per quanto concerne i contratti relativi all’acquisto o alla fornitura di beni o servizi viene prevista una proroga, non superiore ai sei mesi, per il tempo necessario alla stipula di nuovi contratti a seguito di gare ad evidenza pubblica. Si esclude pertanto anche per i contratti non ancora scaduti l’ipotesi del rinnovo, ammettendo solo una proroga limitata nel tempo;

4) le ipotesi di rinnovo citate nel Codice costituiscono limitati dati letterali, estrapolati a stralcio dall’intero contesto normativo in modo incoerente con il disegno ordinamentale complessivo, laddove il Codice dei contratti, testo unificato delle Direttive comunitarie di disciplina dei contratti pubblici, non avrebbe potuto reintrodurre un istituto già abrogato per effetto della Legge comunitaria 2004, in esito ad una apposita procedura d’infrazione e secondo specifiche indicazioni della Commissione europea.

Peraltro, anche a prescindere da una lettura sistematica e organica delle disposizioni codicistiche, il termine “rinnovo” è utilizzato all’interno dell’art. 29 del Codice che non ha natura di disposizione sostanziale, destinata cioè alla disciplina di istituti, ma procedurale, la cui funzione è limitata a descrivere i metodi di calcolo del valore stimato dei contratti pubblici, come indicato dalla stessa rubrica dell’articolo;

5) le ipotesi di rinnovo citate nel Codice costituiscono, altresì, riferimenti atecnici all’istituto – diverso – della ripetizione dei servizi analoghi, fattispecie tipizzata nell’ambito della procedura negoziata di cui all’art. 57,

6) le fattispecie della ripetizione di servizi analoghi (art. 57, comma 5, lett. b), del Codice) e del rinnovo (di cui all’abrogato art. 6, comma 2, della legge 537/1993 e s.m.i), ancorché analoghe per effetti, sono diverse per finalità e presupposti[3] e, pertanto, non equiparabili;

7) l’ipotesi di (sostanziale) rinnovabilità del contratto prevista dal Codice all’art. 57, comma 5, lett. b), non ha valenza generale, ma – in quanto deroga delle ordinarie procedure di gara –limitata alla sola fattispecie espressamente tipizzata dallo stesso legislatore.

4. La giurisprudenza amministrativa di merito. Le pronunce TAR.

Le posizioni della giurisprudenza amministrativa di merito si riassumono in due distinti filoni interpretativi, cui hanno dato vita inizialmente il TAR Lazio, da un lato, e il TAR Campania, dall’altro.

I giudici del TAR Lazio aderiscono inequivocabilmente a quell’orientamento interpretativo della norma comunitaria che conclude per la percorribilità del rinnovo espresso.

In particolare, con le due sentenze del 12 dicembre 2005, nn. 13405 e 13403, il rinnovo negoziale si configura come trattativa privata (senza previa pubblicazione del bando) e pertanto, in assenza di un divieto generalizzato di farvi ricorso, esso trova piena attuazione laddove sussistano i presupposti di cui all’art. 7, comma 2, lett. f), D.lgs. n. 157/1995 (oggi, comma 5, lett. b), dell’art. 57, del d. lgs. n. 163/2006) “per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati allo stesso prestatore di servizi mediante un precedente appalto aggiudicato dalla stessa amministrazione”.

Il rinnovo è dunque legittimo se: il servizio è conforme ad un progetto di base per il quale sia stato aggiudicato il primo appalto conformemente alle procedure ad evidenza pubblica; non sono trascorsi più di tre anni dalla conclusione dell’appalto iniziale; è espressamente indicato in occasione del primo appalto (sia negli atti di gara che nel contratto) ed il costo complessivo stimato dei servizi successivi è stato preso in considerazione dall'amministrazione aggiudicatrice per la determinazione del valore globale dell'appalto.

In senso diverso è, invece, l’orientamento espresso dal Tar Campania con la sentenza 20 dicembre 2005, n. 20502, con la quale si evidenzia l’illegittimità del rinnovo tout court, a seguito della disciplina sopravvenuta in materia con l’entrata in vigore della legge comunitaria 2004.

Secondo il Collegio campano, essendo l’art. 23 cit. la diretta risposta del legislatore alle censure della Commissione Europea in ordine all’elusione dei principi di concorrenza e par condicio attraverso forme alternative alla gara, lo scopo della norma sarebbe quello di vietare il rinnovo, tacito o espresso che sia, per escludere eccezioni al ricorso a procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente.

Seguendo il ragionamento del TAR Campania, alla stessa conclusione si perviene poi anche a seguito della lettura della norma nella sua interezza. Infatti, il collegamento logico fra i diversi commi induce ad escludere la possibilità di rinnovo tout court (in qualsiasi forma), anche con riferimento ai contratti scaduti che contengano la clausola di rinnovo (originariamente legittima).

Peraltro, merita evidenza la recentissima pubblicazione di una sentenza dello stesso TAR Campania[4] – di diverso e favorevole avviso – che, evidenziando la coerenza del rinnovo espresso con i principi classici dell’evidenza pubblica, ritiene ammissibile il rinnovo quando lo stesso risulti programmato come facoltà eventuale negli atti di gara, rendendo consapevoli tutti i possibili concorrenti, sin dall’inizio, del potenziale sviluppo del rapporto contrattuale e garantendo in tal modo la trasparenza e la par condicio tra gli operatori economici.

5. La posizione del Consiglio di Stato.

Come anticipato in premessa, l’orientamento giurisprudenziale maturato nel frattempo dal Consiglio di Stato – uniforme e costante – consolida definitivamente una preclusione generalizzata ed imperativa di rinnovabilità dei contratti pubblici, senza distinguo alcuno tra rinnovo tacito, automatico ed espresso, estesa, per la natura imperativa della disposizione abrogatrice dell’art. 23 della legge n. 62/2005, anche a quelle clausole contrattuali che ne avevano previsto l’ammissibilità, in conformità al regime previgente.

Per il Consiglio di Stato, l’abrogazione dell’art. 6, comma 2, ultima parte, disposta dall’art. 23 della legge comunitaria, ha avuto l’effetto di espungere dall’ordinamento giuridico la norma che ammetteva, sia pure alle condizioni ivi espresse, il rinnovo vero e proprio dei contrati pubblici di appalto.

Pertanto, sintetizzando la posizione assunta dall’alto Consesso, per effetto di tale abrogazione:

1. non residua alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto;

2. trova, viceversa, applicazione il principio in base al quale – salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria – l’amministrazione, una volta scaduto il contratto e ove rilevi la necessità di avvalersi ancora dello stesso tipo di prestazioni, deve effettuare una nuova gara (salvo l’esercizio di una limitata proroga strumentale al passaggio da un regime contrattuale ad un altro);

3. l’eliminazione della possibilità di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti, disposta con l’art.23 l. n.62/05, assume valenza generale ed una portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell’ordinamento che si risolvono, di fatto, nell’elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici;

4. infine, la natura imperativa ed inderogabile della sopravvenuta abrogazione legislativa, che introduce un divieto generalizzato di rinnovazione dei contratti delle pubbliche amministrazioni, implica la sopravvenuta inefficacia anche delle previgenti clausole contrattuali di rinnovo, confliggenti con il nuovo e vincolante principio che non tollera la sopravvivenza dell’efficacia di difformi clausole negoziali (attesa, appunto, la natura indisponibile degli interessi in esse coinvolti).

Di seguito, una rassegna delle pronunce più significative.

a) Il parere 12 ottobre 2005, n. 3260/2005 – Sezione I.

Già a ridosso dell’entrata in vigore dell’art. 23 della legge n. 62/2005, l’Alto consesso ha affrontato l’argomento in esame, a seguito di una specifica richiesta dell’Amministrazione volta a conoscere se, alla luce dell’entrata in vigore della legge n. 62/2005, potesse considerarsi ancora salva la facoltà di rinnovo in base all’art. 7 del d.lgs. n. 157/1995, di nuovi servizi consistenti nella “ripetizione di servizi analoghi”, già affidati allo stesso prestatore.

Con il parere n. 3260/2005, la I Sezione del Consiglio di Stato ha espresso l’avviso di non ritenere sufficientemente supportata una linea interpretativa favorevole alla perdurante facoltà riconosciuta all’Amministrazione di pervenire ad un rinnovo dei contratti, in particolare, avvalendosi della procedura della trattativa privata, di cui all’art. 7, del d. lgs. n. 157/1995, e senza l’avvio di procedure concorsuali.

Rilevando, inoltre, come l’interpretazione letterale dell’art. 23 non consenta deroghe al divieto di rinnovo, il Consiglio di Stato ha svolto una importante precisazione sulla corretta e diversa accezione degli istituti del rinnovo e della proroga, che invece la prassi tende ad accomunare e, più spesso, a confondere.

È stato così evidenziato che mentre il rinnovo conferma le preesistenti condizioni contrattuali e lo stesso fornitore per un ulteriore periodo di tempo (non eccedente la durata originaria del contratto) e senza effettuazione di una gara, la proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro.

È quindi utile ricordare che tale parere è stato fatto proprio dalla Circolare n. 12 del 13 marzo 2006, con la quale il Ministero dell’Economia e delle finanze, dettando “Disposizioni in materia di rinnovo dei contratti delle Pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi – Art. 23 della legge 18 aprile 2005, n. 62”, ha così richiamato l’attenzione delle amministrazioni pubbliche ad un corretto comportamento nella specifica materia contrattuale.

b) La sentenza 31 ottobre 2006, n. 6457 – Sezione IV

Il primo intervento a livello giurisprudenziale dell’Alto consesso è quello operato dalla IV Sezione che, con decisione 31 ottobre 2006, n. 6457, ha chiarito i presupposti e la portata della previsione abrogativa del rinnovo.

Attraverso un’opera di tipo ricognitivo, i supremi giudici amministrativi rilevano che l’articolo 23 della legge n. 62/2005 ha eliminato radicalmente e definitivamente l’istituto del rinnovo dall’ordinamento.

Il Consiglio di Stato muove preliminarmente dalla esigenza che ogni esegesi della modifica introdotta dall’art. 23 risulti coerente con la ratio e con lo scopo della relativa innovazione, finalizzata – come anticipato in premessa e come si ricava dall’esame della relazione illustrativa – all’archiviazione di una procedura di infrazione comunitaria (n. 2003/2110), relativa proprio alla disposizione nazionale concernente la facoltà di procedere al rinnovo espresso dei contratti delle pubbliche amministrazioni; facoltà, questa, ritenuta invece incompatibile con i principi di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi cristallizzati negli artt. 43 e 49 del Trattato CE, nonché con la normativa europea in tema di tutela della concorrenza nell’affidamento degli appalti.

In conformità a tale premessa metodologica, nella sentenza in esame si evidenzia che “all’eliminazione della possibilità di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti, disposta con l’art. 23 della legge n. 62/2005, deve assegnarsi una valenza generale ed una portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell’ordinamento che si risolvono, di fatto, nell’elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici. Solo rispettando il canone interpretativo appena indicato – prosegue il Consiglio di Stato – si assicura l’effettiva conformazione dell’ordinamento interno a quello comunitario, mentre, accedendo a letture sistematiche che riducano la portata precettiva del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici scaduti e che introducano indebite eccezioni, si finisce per vanificare la palese intenzione del legislatore del 2005 di adeguare la disciplina nazionale in materia a quella europea e, quindi, per conservare profili di conflitto con quest’ultima del regime giuridico del rinnovo dei contratti di appalto delle pubbliche amministrazioni.

Secondo il Consiglio di Stato, pertanto, si determina la conseguenza per cui non solo l’intervento normativo di cui all’art. 23 della legge n. 62/2005 deve essere letto ed applicato in modo da escludere ed impedire, in via generale ed incondizionata, la rinnovazione di contratti di appalto scaduti, ma anche l’esegesi di altre disposizioni dell’ordinamento che consentirebbero l’affidamento senza gara, in deroga alle procedure ordinarie, degli stessi servizi per ulteriori periodi deve essere condotta alla stregua del vincolante criterio che vieta (con valenza imperativa ed inderogabile) il rinnovo dei contratti.

Inoltre, non varrebbe a sostenere l’ammissibilità del rinnovo la sua espressa previsione nel bando di gara e nel successivo contratto, posto che la natura imperativa ed inderogabile della sopravvenuta dell’art. 23, legge n. 62/2005, implica la sopravvenuta inefficacia delle previsioni, amministrative e contrattuali, “confliggenti con il nuovo e vincolante principio, che non tollera la sopravvivenza dell’efficacia di difformi clausole negoziali, attesa la natura indisponibile degli interessi in esse coinvolti”.

c) La sentenza 31 maggio 2007, n. 2866 – Sezione IV

Un particolare rilievo assume la sentenza n. 2866, della IV Sezione, in ordine alla pretesa equivalenza del rinnovo di cui all’abrogato art. 6, comma 2 della legge n. 537/1993 e s.m.i., con la previsione concernente, nell’ambito della trattativa privata, la ripetizione di “servizi analoghi”, di cui all’art. 7, comma 2, lett. f), del d.lgs. n. 157/1995, oggi confluite nell’art. 57, comma 5, lett. b) del codice dei contratti (d.lgs. n. 163/2006).

Tale sentenza, chiarendo la portata interpretativa della art. 23, evidenzia i profili distintivi dei due istituti ed esclude qualunque ipotesi di rinnovo, anche espresso, che al di fuori dei casi contemplati dall’ordinamento (oggi, dal codice dei contratti, ieri dalla legge “Merloni” e dalle altre fonti di recepimento della normativa comunitaria, fra cui il d.lgs. n. 157/1995) darebbe luogo ad una nuova figura di trattativa privata “pura”, non consentita dal diritto comunitario.

Precisa, in particolare, il Consiglio di Stato che:

1) l’art. 23, comma 1, L. n. 62 del 2005, che ha abrogato l’ultimo periodo dell’art. 6, comma 2, L. n. 537 del 1993, ha introdotto nell’ordinamento italiano il divieto di rinnovazione dei contratti di servizi e forniture, fatte salve le limitate deroghe previste espressamente da disposizioni nazionali, attuative di corrispondenti previsioni comunitarie, da interpretarsi comunque in modo rigoroso e restrittivo;

2) l’art. 7, lett. f), d.lgs. n. 157 del 1995, nel prevedere una ipotesi di affidamento diretto del contratto, in conformità a quanto sancito dalla direttiva 92/50/CEE, e quindi una deroga al regime dei principi comunitari di trasparenza e competitività degli appalti, deve essere interpretato restrittivamente e rigorosamente, in modo da evitare elusioni al divieto di rinnovazione, espressa o tacita, dei contratti di appalto;

3) il divieto di rinnovo dei contratti è stato recepito e generalizzato dall’art. 57 del Codice dei contratti, anche con riferimento al rinnovo espresso (al comma 7 si prevede solo il divieto di rinnovo tacito), atteso che dalla collocazione sistematica delle norme colà sancite si desume che è vietata qualsiasi ipotesi di rinnovo al di fuori dei casi espressamente previsti dal medesimo art. 57 (fra cui vi rientra anche quello disciplinato in precedenza dall’art. 7, lett. f) citato);

4) per queste ragioni l’art. 23, L. n. 62/2005, ha abrogato in parte l’art. 6, comma 2 della L. n. 537/1993, atteso che il rinnovo espresso integra una ipotesi di trattativa privata senza bando diversa da quelle tassativamente consentite.

Merita sottolineare come la sentenza in esame abbia riformato la diversa decisione del TAR Campania (Sezione I, 3 luglio 2006, n. 7853) – favorevole ad una permanenza dell’istituto del rinnovo espresso, attivabile per via negoziale – evidenziando l’equivoco della tesi che assimila le previsioni in tema di rinnovo espresso con quelle della trattativa privata e, in particolare, della ripetizione dei servizi analoghi.

Sul punto deve peraltro richiamarsi la sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, 31 dicembre 2003, n. 9302, che già allora aveva segnato confini e diversità dei due citati istituti, allo scopo di non estendere la disciplina del rinnovo alla specifica normativa comunitaria, che ha invece altre finalità ed è applicabile in base a diverse condizioni.

Si evidenziava, così, in tale ultima pronuncia, che la normativa comunitaria non si riferisce, specificamente, al rinnovo del contratto, bensì alla ripetizione di servizi analoghi con il medesimo contraente, come esecuzione di un unico disegno progettuale, che preveda sin dal primo affidamento la possibilità di tale ripetizione. Volontà di ripetizione che, tra l’altro, va esplicitata sia nei documenti di gara, sia nel contratto stipulato successivamente con l’aggiudicatario.

Viceversa, la fattispecie di rinnovo del contratto prevista dall’abrogato art. 6, comma 2, L n. 537/1993 e s.m.i., consiste nella riproduzione identica della prestazione contrattuale, laddove la ripetizione di un servizio analogo ammette anche il reiterarsi della prestazione con qualche variante tecnica. In ogni caso, poi, il rinnovo di cui all’abrogato art. 6, comma 2, citato, non è frutto di un disegno precostituito, di un progetto di base, che abbia preso in considerazione sin dall’origine la possibilità di ripetizione di servizi analoghi.

Esso è invece subordinato alla sussistenza delle condizioni previste dalla norma (convenienza economica e pubblico interesse) e - a prescindere dall’averlo previsto negli atti di gara - alla volontà dell’amministrazione di farvi ricorso (entro tre mesi dalla conclusione del contratto), che deve essere accettata dal fornitore, posto che il rinnovo, a differenza della ripetizione di servizi, non può essere disposto unilateralmente, non costituendo attuazione di un disegno progettuale predeterminato.

La sentenza n. 2866 del maggio 2007 torna, dunque sui tratti distintivi delle due fattispecie in esame rilevando che, ove difettino i presupposti della trattativa privata afferente alla ripetizione di servizi analoghi (art. 57, comma 5, lett. b), d. lgs. n. 163/2006) – e cioè un nuovo atto di aggiudicazione, un progetto base, la stima complessiva dell’entità dei servizi successivi ai fini della determinazione del valore globale del contratto – non risulta sufficiente che la lettera di invito ed i relativi contratti di appalto stipulati in origine contengano clausole generiche recanti la previsione di rinnovo, senza menzionare espressamente la disposizione recata dal citato art. 57 e senza, soprattutto, soddisfare i requisiti sostanziali richiesti da tale norma per la rinnovazione del contratto.

d) La sentenza 8 luglio 2008, n. 3391 – Sezione V

La posizione espressa dal Consiglio di Stato con la sentenza dell’ottobre 2006 è stata tuttavia confutata da molti osservatori, che hanno continuato ad ipotizzare la possibilità, per le amministrazioni, di avvalersi del c.d. “rinnovo programmato”, prevedendo esplicitamente all’interno dei capitolati clausole prefigurative del rinnovo, tali da rendere nota a tutti i concorrenti la volontà in tal senso delle stesse stazioni appaltanti e garantire, pertanto, la massima trasparenza sulla eventuale scelta di replicare il contratto, una volta scaduto quello originario.

Tuttavia, la contraddizione di tale pratica con il quadro normativo vigente è stata nuovamente evidenziata dalla recente sentenza n. 3391, dell’8 luglio 2008, con la quale la Sezione V del Consiglio di Stato ha completamente richiamato l’impianto concettuale della decisione n. 6457/2006, concludendo che, in tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto, non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara e salva la possibilità di una limitata proroga.

Pertanto, allorquando un’impresa del settore lamenti che alla scadenza di un contratto non si è effettuata una gara, questa fa valere il proprio interesse legittimo al rispetto delle norme dettate in materia di scelta del contrante e l’eventuale nullità o inefficacia della clausola contrattuale che preveda un rinnovo o una proroga va accertata in via incidentale dal giudice amministrativo, ritenuto competente a conoscere in via principale della eventuale lesione del predetto interesse legittimo.

Nel giudizio del Consiglio di Stato, un provvedimento di rinnovo di un contratto di appalto per servizi o forniture si pone quindi in contrasto con la disciplina della materia e, specificamente, con l’art. 23 della legge 18 aprile 2005, n. 62 , che, mentre al comma 1 ha vietato il rinnovo dei contratti, al successivo comma 2 ha consentito solo la proroga dei contratti per acquisti e forniture di beni e servizi “per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”.

L’aspetto rafforzativo di tale analisi in termini di divieto assoluto del rinnovo è ulteriormente elaborato dal Consiglio di Stato con la sentenza in commento, laddove afferma che a ipotetico sostegno del c.d. “rinnovo programmato” non possa valere nemmeno la circostanza che il disciplinare ed il contratto prevedano la possibilità di rinnovo poiché, per come si è già visto, per effetto dell’entrata in vigore dell’art. 23 della legge n. 62/2005, deve ritenersi verificata l’inefficacia sopravvenuta di qualsiasi disposizione contrattuale contrastante con tale norma.

6. Implicazioni operative derivanti dal trend giurisprudenziale restrittivo.

A fronte della riaffermata interpretazione del Consiglio di Stato sull’impossibilità di procedere al rinnovo di contratti di appalto con replica del contratto originario e di avvalersi di clausole inserite negli atti negoziali, si determinano in modo ancora più netto per le stazioni appaltanti alcune implicazioni operative per la gestione dei contratti di appalto (per servizi e forniture continuative) in scadenza.

La più immediata è la proroga, intesa come estensione limitata del contratto in essere per il periodo strettamente necessario all’effettuazione delle procedure di scelta del contraente per il nuovo appalto.

La condizione ottimale per l’avvalimento di tale strumento rimane l’indicazione della possibilità di avvalersene nel contratto originario.

Qualora l’atto di riferimento per l’appalto originario non preveda clausole di proroga o l’amministrazione ritenga di non voler proseguire comunque il rapporto con l’appaltatore a suo tempo prescelto, essa può ricorrere all’affidamento mediante procedura in economia, secondo quanto previsto dall’art. 125, comma 10, lett. c) del secondo periodo.

La disposizione, infatti, consente alle amministrazioni di affidare in economia la realizzazione di prestazioni di servizi e di forniture a seguito della scadenza dei relativi contratti, nelle more dello svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente, nella misura (anche temporale) strettamente necessaria.

A seconda dell’importo presumibile della proroga (inferiore o superiore ai 20.000 euro, comunque presumibilmente inferiore alla soglia comunitaria), l’amministrazione potrà procedere all’affidamento diretto o alla consultazione di più operatori, secondo quanto stabilito dall’art. 125, comma 11 del d.lgs. n. 163/2006.

L’impossibilità di accedere a formule di rinnovo (dovendosi comprendere in queste anche il c.d. “rinnovo programmato”) determina per le stazioni appaltanti la reimpostazione strategica della gestione di un’ampia serie di appalti, nei termini operativi concessi dalla proroga o dall’affidamento temporaneo mediante procedure in economia.

Contestualmente o entro brevissimo periodo, infatti, la stazione appaltante deve avviare le procedure per l’aggiudicazione del nuovo appalto, dovendo considerare l’autonoma scelta di acquisto come percorso necessario, a fronte dell’impossibilità o della non convenienza di fare ricorso alle convenzioni CONSIP o stipulate dalle centrali di committenza.

Infine, per i contratti relativi ad appalti di servizi, per i quali sia stata prevista invece l’opzione della nuova aggiudicazione in base al modello definito dall’art. 57, comma 5, lett. b) del d.lgs. n. 163/2006, dovranno essere sviluppate specifiche istruttorie tecniche e indagini di mercato, al fine di rilevare l’utilità sostanziale di fare ricorso al contraente originario per l’acquisizione di servizi analoghi, peraltro dovendo considerare anche l’esperibilità della soluzione nei termini temporali per essa predeterminati dalla norma (triennio dalla stipulazione del contratto).



[1] La Commissione europea con il parere motivato del 16/12/2003 (procedura d’infrazione n. 2003/2110) aveva censurato l’Italia per contrasto dell’art. 6, comma 2, della L. n. 537/1993 e s.m.i., con gli artt. 11, 15 e 17 della direttiva 92/50 C in materia di appalti pubblici di servizi e artt. 6 e 9 della direttiva 93/36/Cee in materia di appalti pubblici di forniture e per contrasto con i noti principi di non discriminazione e trasparenza.

[2] Si ricorda, per completezza, che anche nel punto 6 dell’Allegato IX A del Codice in commento si parla del “numero di rinnovi”.

[3] per le diversità vd. infra

[4] TAR Campania, Sez. I, 6 maggio 2008, n. 3379






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