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Articolo di Dottrina



TUTELA DEL CONSUMATORE



LA TUTELA DEL CONSUMATORE IN MATERIA DI CLAUSOLE CONTRATTUALI ABUSIVE

Patrizia BARBIERI

LA TUTELA DEL CONSUMATORE IN MATERIA DI CLAUSOLE CONTRATTUALI ABUSIVE

di

Patrizia BARBIERI

Sommario. 1. Dalla tutela formale alla tutela sostanziale dei diritti del consumatore. 2. Nozione di consumatore. 3. Esclusione dell’abusività delle clausole contrattuali in presenza di trattativa individuale. 4. Brevi riflessioni sull’effettività della tutela del consumatore.

1. Dalla tutela formale alla tutela sostanziale dei diritti del consumatore.

Il nostro ordinamento giuridico prevede una forma di tutela sostanziale dei diritti del consumatore.

Tale tutela è stata attuata in esecuzione di alcune direttive comunitarie[1], tese a proteggere il consumatore, quale parte debole del rapporto contrattuale instaurato con il professionista.

In materia di clausole abusive, un primo intervento si è avuto con l’introduzione, nel titolo II (Dei contratti in generale) del libro IV (Delle obbligazioni) del codice civile, ad opera dell’art. 25 della legge 6 febbraio 1996, n. 52, del capo XIV-bis, intitolato “Dei contratti del consumatore”.

A seguito dell’emanazione del D. lgs. 6 settembre 2005, n. 206, c.d. Codice del consumo, gli artt. 1469-bis - 1469-sexies c.c. sono stati sostituiti dall’art. 1469-bis c.c., nella sua nuova formulazione (art. 142, Codice del consumo).

Attualmente, dunque, come espressamente prevede l’art. 1469-bis c.c., i contratti conclusi dal consumatore sono disciplinati dal Codice predetto. Si applicano, inoltre, le disposizioni contenute nel titolo II del libro IV del codice civile, ove non derogate dal Codice del consumo o da altre disposizioni più favorevoli per il consumatore.

Attraverso i menzionati interventi legislativi, si avverte il passaggio dalla tutela formale a quella sostanziale del consumatore.

Invero, prima della riforma, la tutela del consumatore, nel caso specifico di contratti conclusi sulla base di condizioni generali di contratto e di clausole vessatorie, era data dall’applicazione dell’art. 1341 c.c..

Le condizioni generali di contratto sono quelle che una parte contrattuale, di regola un imprenditore, detta nei confronti di una generalità di destinatari.

Le clausole abusive prevedono condizioni contrattuali a vantaggio di colui che le ha predisposte ed a danno della parte aderente.

In tale ipotesi, la tutela del consumatore era solo formale, considerato che, in base all’art. 1341 c.c., le clausole abusive, se specificamente approvate per iscritto dall’aderente, sono da considerarsi efficaci.

La disciplina di derivazione comunitaria (contenuta, con riguardo alle clausole vessatorie, inizialmente negli artt. 1469-bis - 1469-sexies e, poi, negli artt. 33 - 38, Codice del consumo) comporta un mutamento nel modo d’intendere i rapporti tra professionista e consumatore, garantendo a quest’ultimo una forma di tutela sostanziale nei confronti del primo.

La nuova tutela del consumatore ha carattere sostanziale in quanto permette al giudice, diversamente dal passato, di valutare e sindacare il contenuto del contratto.

In particolare, l’art. 33, Codice del consumo, collega l’abusività delle clausole non più al dato formale della mancata specifica sottoscrizione delle medesime da parte dell’aderente, bensì al “significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto”.

Nel caso dell’anzidetto significativo squilibrio a carico del consumatore, l’art. 36, Codice del consumo, prevede la nullità delle clausole considerate vessatorie, mentre, per il resto, il contratto rimane valido.

Anche attraverso quest’ultima disposizione normativa, quindi, la protezione del consumatore viene rafforzata, posto che l’inefficacia delle clausole abusive (prevista dall’art. 1341 c.c. e dall’abrogato art. 1469-quinquies c.c.) viene sostituita dalla nullità delle stesse.

Si tratta di una nullità di protezione (come risulta, peraltro, dalla stessa rubrica della richiamata norma), operando esclusivamente a vantaggio del consumatore.

Tale forma di nullità è relativa, essendo rilevabile soltanto dal consumatore, e si contrappone, dunque, alla nullità assoluta, che può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse.

La nuova normativa amplia anche l’ambito oggettivo della tutela del consumatore.

Al riguardo, si osserva che, mentre l’art. 1341 c.c. si riferisce all’ipotesi particolare delle condizioni generali di contratto, l’art. 33, Codice del consumo, non contiene alcuna limitazione e, pertanto, l’abusività delle clausole può essere rilevata dal consumatore anche nel caso di un contratto individuale stipulato con il professionista.

Occorre, tuttavia, verificare se, in materia di contratti del consumatore ed in presenza di condizioni generali di contratto, residui uno spazio di applicazione dell’art. 1341 c.c..

Secondo un primo orientamento, la disciplina dettata dal Codice del consumo assorbe quella precedentemente prevista dall’art. 1341 c.c.[2].

Altra parte della dottrina, al contrario, ritiene che l’art. 1341 c.c., nel caso di condizioni generali di contratto, sia applicabile nell’ipotesi di mancata approvazione per iscritto delle clausole vessatorie da parte del consumatore[3].

La soluzione, indubbiamente, ha notevoli riflessi pratici sull’onere probatorio circa l’abusività delle clausole.

Infatti, aderendo al primo orientamento, il consumatore dovrà, in ogni caso, dimostrare il significativo squilibrio contrattuale, al fine di giungere ad un giudizio di vessatorietà delle clausole contrattuali.

Al contrario, l’adesione al secondo indirizzo comporta che il consumatore, nel caso di condizioni generali di contratto e di omessa sottoscrizione delle clausole vessatorie, potrà invocare la tutela formale dell’art. 1341 c.c., al fine di rendere inefficaci le stesse, senza dover provare lo squilibro dei diritti e degli obblighi tra le parti contrattuali.

2. Nozione di consumatore.

La tutela sostanziale dettata dal Codice del consumo si attua nei rapporti tra professionista e consumatore.

Occorre, dunque, circoscrivere le due richiamate nozioni.

L’art. 3, Codice del consumo, stabilisce che per professionista s’intende “la persona fisica o giuridica che agisce nell’esecuzione della propria attività imprenditoriale o professionale, ovvero un suo intermediario”.

La stessa norma stabilisce che consumatore è “la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta”.

L’interpretazione della nozione di consumatore riveste un’importanza fondamentale, posto che da essa dipende l’estensione della tutela sostanziale accordata alla parte debole del rapporto contrattuale.

E l’importanza è ancora maggiore, ove si consideri che la tutela formale dell’art. 1341 c.c., laddove non risulti applicabile il Codice del consumo, trova attuazione nel più ristretto ambito delle condizioni generali di contratto.

Secondo una tesi restrittiva, seguita dalla giurisprudenza della Cassazione[4], che si basa sul dato letterale della menzionata norma codicistica, consumatore è soltanto il soggetto persona fisica.

Pertanto, restano fuori dalla tutela “forte” del Codice del consumo gli enti, siano essi associazioni non riconosciute, società, comitati.

La giurisprudenza, in una recente sentenza[5], ha considerato consumatore il condominio.

Tale qualificazione si basa sulla tesi che configura il condominio quale ente di gestione, risultante dal raggruppamento di persone fisiche, le quali agiscono per scopi estranei all’attività imprenditoriale.

Inoltre, la persona fisica, nell’ipotesi in cui svolga attività imprenditoriale o professionale, potrà essere considerata consumatore solo allorché agisca “per scopi estranei all’attività professionale o imprenditoriale” (art. 3 cit.).

Resta da analizzare il significato della locuzione anzidetta.

Un orientamento, seguito, da ultimo, dalla Cassazione[6], assegna rilevanza alla ragione psicologica dell’acquisto, nel senso che il soggetto contraente potrà essere considerato consumatore solo ove, oltre ad essere una persona fisica, concluda un contratto per la soddisfazione di esigenze della vita quotidiana.

Aderendo a tale tesi, si esclude l’applicabilità della tutela “forte” del consumatore nel caso di contratti afferenti ad attività connesse a quelle imprenditoriali o professionali.

Un diverso indirizzo[7], al contrario, considera dirimente la tipicità professionale dell’atto concluso, escludendo, perciò, la nozione di consumatore tutte le volte in cui il contratto stipulato da una persona fisica rientri tra quelli normalmente destinati all’esercizio dell’attività professionale svolta dalla medesima.

Secondo quest’ultima interpretazione, nell’ipotesi in cui con detti atti si persegua uno scopo collaterale rispetto all’attività professionale, il contraente deve essere qualificato consumatore[8].

Alla tesi restrittiva, accreditata dalla giurisprudenza della Cassazione, se ne contrappone un’altra, più garantista, la quale considera consumatore qualsiasi soggetto, che acquisti beni o servizi al di fuori della “specifica” attività professionale[9].

In base a quest’ultima tesi, quindi, è consumatore non solo la persona fisica ma anche gli enti. Inoltre, è consumatore chi compie un atto che si collega ad un’attività connessa a quella imprenditoriale o professionale svolta.

Tuttavia, siamo in presenza di un orientamento giurisprudenziale, non solo della Cassazione ma anche della Corte di giustizia, che tende a restringere la nozione di consumatore.

Tale indirizzo è evidente nel caso di “acquisto promiscuo” di un bene, ossia di un contratto che viene stipulato per fini sia professionali, sia personali.

In tale ipotesi, la Corte di giustizia[10] ha escluso la nozione di consumatore del soggetto acquirente, salvo che la percentuale di utilizzo del bene per scopi professionali sia assolutamente marginale.

Anche nel caso dell’acquisto compiuto in vista dell’attività professionale, si esclude la nozione di consumatore[11].

Una nozione così ristretta di consumatore si basa sulla considerazione dello scopo (domestico o professionale) avuto di mira dall'agente nel momento in cui questi ha concluso il contratto.

3. Esclusione dell’abusività delle clausole contrattuali in presenza di trattativa individuale.

L’art. 34, comma 4, Codice del consumo, espressamente stabilisce che “non sono vessatorie le clausole o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di trattativa individuale”.

E’, dunque, necessario definire la nozione di trattativa individuale al fine di escludere l’abusività di una clausola.

Al riguardo, appare illuminante una recente ordinanza della Cassazione[12].

La Suprema Corte, al fine di decidere su un’istanza di regolamento di competenza, ha dovuto verificare se, nel caso specifico, si fosse in presenza di una trattativa individuale, la quale, per espressa previsione legislativa (art. 34 cit.), esclude la vessatorietà delle clausole contrattuali.

In particolare, la questione esaminata ha riguardato la clausola presuntivamente vessatoria con la quale si stabilisce come sede del foro competente sulle controversie una località diversa da quella di residenza o di domicilio elettivo del consumatore (art. 33, comma 2, lett. u), Codice del consumo)[13].

Nel caso in esame, la Cassazione ha dovuto accertare se l’aggiunta a penna o la specifica approvazione per iscritto della clausola vessatoria, ad opera del consumatore, possa integrare una trattativa individuale idonea ad escluderne l’abusività.

Nella risoluzione degli indicati problemi, sono stati enucleati alcuni fondamentali principi di diritto.

1) In materia di contratti del consumatore, trova applicazione l’art. 33, comma 2, lett. u), Codice del consumo, in virtù del quale la competenza per territorio del giudice va determinata con riferimento al luogo di residenza o al domicilio elettivo del consumatore, di modo che deve ritenersi vessatoria una clausola di diverso contenuto.

Si tratta di un foro esclusivo e speciale, sicchè deve considerarsi vessatoria la clausola che stabilisca la competenza territoriale di uno dei fori legali alternativi individuati dagli artt. 18 e 20 c.p.c..

2) La trattativa individuale costituisce presupposto di esclusione dell’applicazione della disciplina posta a tutela del consumatore (come, del resto, previsto dall’art. 34, comma 4, Codice del consumo).

A tal fine, la trattativa individuale deve presentare i caratteri dell’individualità (deve avere riguardo alle clausole o agli elementi di clausola costituenti il contenuto dell’accordo), della serietà (deve essere svolta dalle parti mediante un comportamento oggettivamente idoneo a raggiungere il risultato cui è diretta) e dell’effettività (deve costituire espressione dell’autonomia privata delle parti, intesa non solo nel senso di libertà di concludere il contratto, ma anche nel significato di possibilità, anche per il consumatore, di determinare il contenuto del contratto).

3) Sotto il profilo dell’effettività, la “aggiunta a penna”, anche se autografa, nell’ambito del contratto dattiloscritto, non può essere ritenuta indice della libera autodeterminazione contrattuale e, dunque, non costituisce prova di una trattativa individuale.

3) Ugualmente, è inidonea, ai fini della prova positiva della trattativa, l’approvazione per iscritto, da parte del consumatore, della clausola vessatoria, difettando anche in questa ipotesi il requisito dell’effettività, che sempre deve caratterizzare una trattativa privata.

4) Nei contratti del consumatore, conclusi mediante moduli o formulari, predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, è a carico del professionista, ai sensi dell’art. 34, comma 5, Codice del consumo, l’onere probatorio circa la sussistenza di una trattativa privata, idonea, in quanto caratterizzata dai predetti requisiti dell’individualità, della serietà e dell’effettività, ad escludere l’applicazione della disciplina di tutela del consumatore posta dal Codice del consumo con riguardo alle clausole abusive.

In tal modo, come è stato osservato in dottrina, il legislatore ha voluto porre l’onere della prova della trattativa in capo alla parte, ossia il professionista, che, in base al ruolo svolto nel rapporto contrattuale, ha maggiore possibilità di fornirla.

Il consumatore, invece, salva l’ipotesi delle clausole presuntivamente abusive, è tenuto a provare soltanto il significativo squilibrio (in cui riposa l’abusività delle clausole) dei diritti e degli obblighi tra le parti contrattuali,. Al contrario, non incombe sullo stesso la prova dell’assenza della trattativa.

La trattativa individuale, infatti, costituisce un presupposto di esclusione dell’applicazione della disciplina di tutela del consumatore e non già un elemento di valutazione della vessatorietà della clausola, la stessa dipendendo esclusivamente dall’anzidetto significativo squilibrio.

5) Tale regola di ripartizione dell’onere probatorio si applica, per l’indicata ragione, anche ai contratti individuali dei consumatori.

6) Nel caso in cui le clausole del contratto abbiano costituito oggetto di una trattativa individuale tra le parti, pur in presenza del significativo squilibrio dell’assetto degli interessi a danno del consumatore, rimane precluso l’accertamento giudiziale in ordine all’abusività delle clausole e la normativa di protezione non risulta applicabile al contratto del consumatore, che, pertanto, rimane assoggettato alla disciplina in tema di contratto in generale (oltre a quella propria del tipo negoziale in concreto posto in essere dalle parti).

In tale ipotesi, infatti, è da escludersi l’abusività, derivante dalla unilaterale predisposizione ed imposizione delle clausole contrattuali.

7) In mancanza della prova della trattativa individuale, in base all’art. 36, comma 1, Codice del consumo, le clausole considerate vessatorie ( artt. 33 e 34, Codice del consumo) sono nulle, mentre il contratto rimane valido per il resto.

8) Sono comunque nulle, “quantunque oggetto di trattativa”, le clausole contemplate dall’art. 36, comma 2, Codice del consumo, sussistendo, in tal caso, l’abusività in re ipsa, in virtù della prevalutazione operata dal legislatore.

9) Il richiamo in blocco di tutte le condizioni generali di contratto e la sottoscrizione indiscriminata di esse apposta sotto la relativa elencazione in base al numero d’ordine è inidonea determinare, ai sensi dell’art. 1341 , comma 2, c.c., l’efficacia della clausola vessatoria, essendo a tal fine necessario che la stessa risulti dal predisponente chiaramente ed autonomamente evidenziata e dall’aderente specificamente ed autonomamente sottoscritta.

4. Brevi riflessioni sull’effettività della tutela del consumatore.

Dal quadro normativo e giurisprudenziale fin qui delineato, emergono alcune considerazioni.

Come è già stato osservato dalla dottrina[14], l’intervento comunitario nella materia esaminata ha comportato la produzione, in ambito nazionale, di una normativa che, basandosi sulla nozione di consumatore, si sovrappone a quella dettata dal codice civile: lo stesso atto avrà un trattamento giuridico variabile in base alla qualificazione del soggetto che lo compie.

Invero, tale duplicità normativa rappresenta l’evoluzione di un sistema, tradizionalmente costruito sull’eguaglianza formale e sull’autonomia privata, che ha, con il tempo, rivelato i suoi limiti.

L’equiparazione iniziale tra i soggetti che compiono atti giuridici ha giustificato il predominio della parte imprenditoriale o professionale, la quale, abusando di una situazione di superiorità, derivante dal bisogno del consumatore di negoziare per l’approvvigionamento di beni e servizi di prima necessità, ha imposto a quest’ultimo condizioni contrattuali gravose.

La disciplina comunitaria, recepita dal nostro ordinamento giuridico, ha avuto l’effetto di riequilibrare la posizione di svantaggio del consumatore.

A partire dalla riforma attuata con L. n. 52/1996, la vessatorietà delle clausole contrattuali è collegata non più al dato formale della mancata sottoscrizione delle stesse ad opera del consumatore, bensì all’accertamento del “significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto” (art. 33, Codice del consumo).

La normativa di tutela del consumatore si pone, dunque, in linea con i recenti interventi normativi di derivazione comunitaria tesi a garantire l’equilibrio economico-normativo tra le parti del contratto.

Il dogma dell’insindacabilità dell’autonomia contrattuale viene, in tal modo, superato attraverso il riconoscimento di un potere giurisdizionale di controllo sul contenuto del contratto.

Inoltre, la vessatorietà può essere rilevata non solo nel circoscritto ambito delle condizioni generali di contratto, ma anche nell’ipotesi di contratto individuale stipulato tra professionista e consumatore.

La tutela risulta ampliata, rispetto al passato, anche sotto l’aspetto processuale.

Si fa riferimento all’azione inibitoria (art. 37, Codice del consumo), un rimedio di tipo collettivo, che consente una tutela preventiva, essendo diretta ad inibire per il futuro l’uso delle condizioni generali di contratto di cui sia accertata l’abusività[15].

Tuttavia, nonostante i considerevoli passi in avanti verso una tutela sostanziale dei diritti del consumatore, sembra ancora lontano il raggiungimento dell’obiettivo, fissato a livello comunitario, di protezione della parte debole del rapporto contrattuale instaurato con il professionista o l’imprenditore.

L’interpretazione restrittiva della nozione di consumatore (coincidente con la persona fisica), la quale si basa sul dato letterale delle disposizioni normative, sia comunitarie che nazionali, comporta l’esclusione dalla tutela “forte”, prevista dal Codice del consumo, degli enti collettivi (siano essi persone giuridiche o enti di fatto), ossia di tutti quei soggetti giuridici presenti in un’economia avanzata, qual è quella odierna, che pur possono rappresentare la parte contrattualmente debole.

Rimane, dunque, l’interrogativo circa l’effettività di una tutela così realizzata in una materia complessa e delicata, che probabilmente sarà ancora sottoposta a nuovi interventi da parte del legislatore.



[1] Per un excursus sulla disciplina comunitaria di protezione del consumatore vedi Caringella, Il contratto, in Studi di diritto civile, Vol. IV, Milano, 2007, p. 323 ss.

[2] cfr. Lener, La nuova disciplina delle clausole vessatorie nei contratti dei consumatori, in Foro it., 1996, V, p. 163

[3] cfr. bianca, Il contratto, in Diritto civile, Vol. III, Milano, 2000, p. 375

[4] Cass. civ., sez. II, 8 giugno 2007, n. 13377; cfr. Corte giustizia CE, sez. III, 22 novembre 2001 , n. 541

[5] Trib. Bari, 24 settembre 2008, n. 2158

[6] Cass. civ., ult. cit.

[7] Trib. Roma, 20 ottobre 1999

[8] Trib. Roma, ult. cit.

[9] gatt, in Commentario al capo XIV bis del codice civile: dei contratti del consumatore. Artt. 1469-bis-1469-sexies, a cura di C.M. Bianca e Busnelli, Padova, 1999, p. 100

[10] Corte giustizia CE, sez. II, 20 gennaio 2005, procedimento C-464/01

[11] Cass. civ, sez. III, 10 agosto 2004, n. 15475; contra Trib. Terni, 13 luglio 1999

[12] Cassazione, sez. III, 26 settembre 2008, n. 24262

[13] Per un approfondimento sulla competenza giurisdizionale in materia di contratti conclusi da un consumatore vedi Corte di giustizia CE, sez. II, 20 gennaio 2005. La Corte, nella sentenza citata, ha stabilito i seguenti principi di diritto:

“un soggetto che ha stipulato un contratto relativo ad un bene destinato ad un uso in parte professionale ed in parte estraneo alla sua attività professionale non ha il diritto di avvalersi del beneficio delle regole di competenza specifiche previste dagli artt. 13-15 della detta Convenzione, a meno che l'uso professionale sia talmente marginale da avere un ruolo trascurabile nel contesto globale dell'operazione di cui trattasi, essendo irrilevante a tale riguardo il fatto che predomini l'aspetto extraprofessionale;

spetta al giudice adito decidere se il contratto in questione sia stato concluso per soddisfare, in misura non trascurabile, esigenze attinenti all'attività professionale del soggetto di cui trattasi ovvero se, al contrario, l'uso professionale abbia rivestito solo un ruolo insignificante;

a tal fine il detto giudice deve prendere in considerazione tutti gli elementi di fatto rilevanti che risultano oggettivamente dal fascicolo; non occorre invece tener conto di circostanze o di elementi di cui la controparte avrebbe potuto prendere conoscenza al momento della conclusione del contratto, a meno che il soggetto che fa valere lo status di consumatore non si sia comportato in modo tale da far legittimamente sorgere l'impressione, nella controparte contrattuale, di agire con finalità professionali”.

[14] alpa-chinè, Consumatore (protezione del) nel diritto civile, in Digesto Disc. priv. sez.civ., Vol. XV, Appendice, Torino, 1997, p. 541 ss.

[15] Per un’estesa trattazione sull’azione inibitoria vedi caringella, in op. cit, p. 437 ss.. L’art. 140-bis, Codice del consumo, prevede, inoltre, un’ azione collettiva risarcitoria, c.d. class action, avente la finalità di risarcire il danno derivante dalla lesione di interessi collettivi. Tale norma, tuttavia, ponendo alcuni problemi interpretativi, non è ancora entrata in vigore.






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