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Articolo di Dottrina



PASQUALE DE LISE - TAR NAPOLI, 21 NOVEMBRE 2008. ATTI DEL CONVEGNO EDILIZIA ED ESPORPRIAZIONE: NOVITÀ E CRITICITÀ



Introduzione del Convegno e presentazione del Manuale di diritto amministrativo di Garofoli e Ferrari

Pasquale de LISE (Pres. agg. Consiglio di Stato)

EDILIZIA ED ESPROPRIAZIONE

NOVITA’ E CRITICITA’

Napoli, TAR Campania

21 novembre 2008

Pasquale de LISE

(Presidente aggiunto Consiglio di Stato)

Sono stato molto lieto per l’invito ad intervenire a questo incontro di studio, su temi di grande attualità e interesse – edilizia ed espropriazione -, con relazioni ed interventi di valorosi studiosi, fra i quali, innanzitutto, il prof. Abbamonte, grande maestro del diritto amministrativo, e poi i colleghi Saltelli e Carpentieri, l’avvocato Delfino, alla cui famiglia (in particolare, al fratello Biagio, bravissimo) mi lega un sincero rapporto di amicizia anche nel ricordo del padre, valorosissimo collega prematuramente scomparso, e poi il presidente del Consiglio dell’Ordine avv. Caia e il presidente della Sezione campana della Società degli avvocati amministrativisti avv. Lamberti.

E’ indiscutibile merito del Presidente del TAR della Campania Antonio Guida promuovere questi incontri presso il Tribunale (io stesso, alcuni mesi fa, ho partecipato qui ad un convegno sulla finanza di progetto). Allo stesso modo mi ero comportato quando presiedevo il TAR del Lazio, perché sono profondamente convinto del fatto che i Tribunali amministrativi regionali - che si collocano oggi al crocevia di rapporti, sempre più complessi, sul piano istituzionale, economico, sociale – costituiscano la sede più adeguata per dibattere i problemi concernenti tali rapporti, in un confronto, dialettico ma collaborativo, con coloro che io considero gli “inseparabili compagni di viaggio” dei magistrati amministrativi, i rappresentanti dell’Accademia e del Foro, con i quali noi abbiamo condiviso i grandi processi di riforma e i problemi della loro messa a regime e che sovente hanno indicato alla nostra giurisprudenza strade nuove e suggestive.

Edilizia ed espropriazione: due termini di un binomio di estremo interesse, come dicevo.

Su questi aspetti – che saranno trattati nel convegno, dal punto di vista generale dal prof. Abbamonte e dal cons. Saltelli, mentre le relazioni di Carpentieri e di Delfino esamineranno problemi più specifici: l’espropriazione di beni culturali e per la realizzazione di opere militari – vorrei esporvi qualche riflessione.

Pochi giorni fa, a Palazzo Spada, abbiamo celebrato il cinquantenario della Rivista giuridica dell’edilizia.

Nell’occasione, ho osservato che l’aspetto più geniale della felice intuizione di Aldo Sandulli di fondare quella Rivista è da rinvenire nel fatto di avere individuato un settore, quello urbanistico-edilizio, che presenta, forse più di ogni altro, strettissime interrelazioni con altri settori, forse con tutti gli altri settori.

Ciò sia da un punto di vista generale, ed al riguardo basti pensare, da un lato, agli aspetti tecnici, che coinvolgono urbanisti, ingegneri, architetti e, dall’altro, a quelli economici, attinenti al regime dei suoli e alla realizzazione delle opere pubbliche.

Dal punto di vista giuridico, poi, il diritto urbanistico si pone al crocevia di una serie, forse di tutte, le branche del diritto, dal costituzionale, al comunitario, al civile, al penale, al tributario.

Nel campo del diritto amministrativo - ferme le connessioni con dei, come vogliamo chiamarli, sub settori, quali il diritto dell’ambiente, del paesaggio, dei beni culturali – il diritto urbanistico ha offerto l’occasione per fare emergere e portare a soluzione importanti problemi sul piano sostanziale e su quello processuale: con riguardo a quest’ultimo, mi limito a ricordare il “chiunque” della L. n. 765 del 1967, che aprì la strada alla tutela giurisdizionale degli interessi diffusi; la previsione delle “perizie” nella L. n. 10 del 1997, che introdusse per la prima volta, ben prima della L. n. 205 del 2000, la consulenza tecnica nel processo amministrativo, e, in epoca più recente, il tentativo (non so quanto riuscito), operato con il D. Lgs. n. 80 del 1998 e poi con la L. n. 205 del 2000, di fondare su basi diverse – i settori omogenei di materie – la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, con l’attribuzione ad essa, fra l’altro, delle controversie in materia urbanistica ed edilizia.

Quanto all’espropriazione, mi piace innanzitutto ricordare che l’attuale testo unico è stato redatto da una commissione speciale del Consiglio di Stato (l’incarico era stato affidato dal Governo, in virtù di una norma tuttora vigente ma non frequentemente utilizzata, ma che nell’attuale momento, in cui tanto si parla di better regulation, si tende a rivitalizzare), presieduta dal presidente Quaranta e composta, oltre che da consiglieri di Stato, da esperti (anche non giuristi) di varia estrazione.

Numerosissimi e delicati sono i problemi che investono l’istituto espropriativo; vorrei richiamarne soltanto due, che negli ultimi tempi hanno particolarmente impegnato non solo la dottrina ma anche la giurisprudenza internazionale (Corte europea dei diritti dell’Uomo), comunitaria (Corte di giustizia dell’Unione europea) e costituzionale (la nostra Corte costituzionale): gli aspetti cui vorrei accennare sono l’accessione invertita e l’indennità di espropriazione.

Sono ben noti i concetti di occupazione appropriativa, di occupazione usurpativa e di accessione invertita.

Un fenomeno di “inciviltà tipicamente italiana”, avrebbe detto M.S. Giannini, fortemente stigmatizzato dalla Corte europea dei diritti dell’Uomo, la quale aveva ritenuto il quadro normativo italiano non aderente alla Convenzione europea in quanto un comportamento illecito o illegittimo non può fondare l’acquisto di un diritto, per cui l’accessione invertita contrasta con il principio di legalità, inteso come preminenza del diritto; fermo restando che spetta all’ordinamento interno l’individuazione dei mezzi di tutela in relazione a fattispecie nelle quali l’acquisizione del bene sia divenuta sine titulo.

Tali argomentazioni hanno trovato attuazione all’interno del nostro ordinamento con la regolamentazione introdotta dal D.P.R. 327/2001, il cui art. 43 disciplina in modo estremamente innovativo la fattispecie dell’utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico, consentendo il passaggio dall’accessione invertita all’acquisizione sanante. Illuminante al riguardo è il parere dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato sullo schema di testo unico (29 marzo 2001, n. 4), che pone in luce la essenzialità della riforma, perché l’ordinamento deve adeguarsi ai principi costituzionali ed a quelli generali del diritto internazionale sulla tutela della proprietà (mentre prima non lo era, perché in contrasto con l’art. 1 del prot. 1 della CEDU, come più volte affermato dalla Corte europea).

Il primo comma dell’art. 43 prevede che, valutati gli interessi in conflitto, l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni (c.d. acquisizione sanante). L’atto di acquisizione può essere adottato anche quando l’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio, il decreto di esproprio o l’atto dichiarativo della pubblica utilità dell’opera sia stato annullato in sede giurisdizionale.

Tale norma, pertanto, ha introdotto il principio secondo cui l’autorità amministrativa può acquisire al patrimonio pubblico anche un bene occupato senza titolo idoneo, purché ciò avvenga sulla base di un formale provvedimento amministrativo fondato sulla “valutazione degli interessi in conflitto” e con il riconoscimento al privato del ristoro del danno.

Il provvedimento di acquisizione, che assorbe la dichiarazione di pubblica utilità ed il decreto di esproprio, costituisce espressione di potere discrezionale e deve indicare in che modo sono stati acquisiti, ponderati e valutati gli interessi in conflitto, nel senso che l’amministrazione procedente non deve considerare soltanto la astratta idoneità dell’opera a soddisfare esigenze di carattere generale ma, in ragione della natura eccezionale della procedura, deve compiere una esaustiva ponderazione degli interessi in conflitto dando conto con una congrua motivazione della sussistenza attuale di un interesse pubblico specifico e concreto.

Per effetto di tale norma, in caso di illegittimità o assenza della procedura espropriativa e di realizzazione dell’opera pubblica, l’unico rimedio per evitare la restituzione dell’area è l’emanazione di un provvedimento ex art. 43, in assenza del quale l’amministrazione non può addurre l’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica quale causa di impossibilità oggettiva, di impedimento alla restituzione dell’area, sicché solo il detto atto di acquisizione comporta l’ablazione del diritto di proprietà.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione n. 2/2005, ha ritenuto che l’istituto dell’acquisizione c.d. sanante previsto dall’art. 43, commi 1 e 2, D.P.R. n. 327 del 2001 può ritenersi conforme ai parametri imposti dalla Corte europea ed ai principi costituzionali in quanto:

- l’acquisto del bene avviene per effetto di un provvedimento tipizzato dalla legge e con efficacia ex nunc, per cui è rispettata l’esigenza di preminenza del diritto;

- l’esercizio della discrezionalità è circondato da particolari cautele la cui osservanza può essere sindacata in sede giurisdizionale;

- è in ogni caso assicurato il risarcimento del danno;

- in assenza di provvedimento, la restituzione dell’area non può essere impedita, se non per autonoma scelta del privato che rinunci alla restituzione.

La soluzione normativa del problema, adottata con l’art. 43, soprattutto a seguito delle precisazioni – e, direi, delle limitazioni – poste dalla decisione dell’Adunanza Plenaria, ha trovato condivisione da parte del Consiglio d’Europa (riunione del Comitato dei Ministri del 14 febbraio 2007), che si è “rallegrato” per la giurisprudenza del Consiglio di Stato, che ha sopperito ad alcune incertezze dell’art. 43, ha auspicato che tale giurisprudenza sia seguita dalle altri giurisdizioni italiane ed ha incoraggiato le autorità italiane ad adottare le altre misure necessarie per eliminare la prassi dell’espropriazione indiretta e per garantire la conformità al principio di legalità di tutte le occupazioni di aree da parte dell’amministrazione.

Un problema lasciato aperto dall’art. 43 era quello dell’entità del risarcimento dovuto per effetto del provvedimento di acquisizione (passo così a trattare brevemente dell’indennità di espropriazione).

Correttamente l’art. 43 parla di risarcimento, indicando – al comma 6 – i criteri per la sua determinazione, che consistono nell’indennità di espropriazione, maggiorata degli interessi moratori dal giorno dell’occupazione senza titolo.

Ora, mentre il criterio generale per la determinazione dell’indennità di esproprio consiste nel valore del bene (art. 32), per quanto riguarda le aree edificabili, l’art. 37 (cui il 43, comma 6, fa rinvio) indicava i criteri restrittivi introdotti dal D.L. n. 333 del 1992.

Ciò era stato stigmatizzato dalla Corte europea dei diritti dell’Uomo in numerose occasioni (ultima quella relativa alla vicenda Scordino), per cui la Corte costituzionale (che pure, in precedenza, aveva ritenuto costituzionalmente legittimi i criteri di cui al D.L. n. 333 del 1992), stavolta, facendo leva sul nuovo art. 117, primo comma, Cost. e utilizzando gli obblighi internazionali come “norme interposte” nel giudizio di costituzionalità delle leggi così integrando il parametro costituzionale, ha dichiarato la illegittimità costituzionale delle disposizioni del 1992 (sent. n. 348 e 349 del 2007).

Ciò ha indotto il legislatore ad intervenire immediatamente, con l’art. 2, commi 89 e 90, della legge finanziaria per il 2008 (n. 244 del 2007), che ha introdotto nuove norme per la determinazione dell’indennità di esproprio per i beni in questione, che considerano il valore venale del bene, ridotto del 25% allorché l’espropriazione è diretta ad attuare interventi di riforma economico-sociale (e non mere espropriazioni “isolate”).

In tal modo il sistema è stato riportato, almeno in parte, a razionalità, equità, diritto (ma di ciò si occuperà, molto più approfonditamente, Carlo Saltelli).

Un’ultima cosa.

L’incontro di oggi ci offre la gradita occasione di presentare delle opere di grande interesse di una giovane Casa editrice NEL DIRITTO, già molto attiva in pubblicazioni cartacee e telematiche.

Il Manuale di diritto amministrativo, il primo di una collana diretta dal prof. Guido Alpa e dal collega Roberto Garofoli, curato dallo stesso Garofoli e da un’altra valorosissima collega, il consigliere Giulia Ferrari, le cui doti professionali, insieme alla capacità di lavoro davvero straordinaria, ho avuto modo di constatare direttamente e di apprezzare durante la mia permanenza al TAR del Lazio.

E poi una serie di commentari, facenti parte di una Collana intitolata “I codici del professionista”, sui temi più attuali della normativa, quali l’edilizia, l’espropriazione, gli appalti pubblici, le sanzioni amministrative, già pubblicati, ed altri, concernenti l’ambiente, la responsabilità civile, l’esecuzione civile, il regolamento di esecuzione sugli appalti pubblici, di prossima uscita (ma per quest’ultimo gli autori, sempre così tempestivi, dovranno attendere almeno che il regolamento sia emanato!).

Le opere collettanee sono frutto di contributi di soggetti diversi che inevitabilmente affrontano i rispettivi temi con diverse sensibilità e con differenti approcci metodologici; tuttavia, in questo caso, grazie all’opera dei coordinatori Garofoli e Ferrari, la pluralità è stata ottimamente ricondotta ad unità.

Del resto, i curatori delle due opere non sono nuovi ad iniziative del genere, frutto del comune lavoro di autorevoli studiosi, di brillanti avvocati e di valorosi magistrati.

Essi offrono al lettore un indirizzo valutativo e interpretativo delle nuove discipline, anche alla luce dei contributi dottrinali e giurisprudenziali, tenendo conto del dibattito sviluppatosi sulle norme precedenti e individuando le linee di continuità, di evoluzione o di innovazione tra tali norme e le nuove.

In particolare, mentre il Manuale può vantare giustamente ambizioni scientifiche e si caratterizza per la modernità e la completezza, la Collana dei “Codici” viene incontro all’esigenza, sempre più avvertita da professionisti e amministrazioni, di disporre di strumenti di analisi e di consultazione idonei ad offrire, in uno alla ricostruzione degli istituti di riferimento, le risposte alle innumerevoli questioni applicative da affrontare nell’attività quotidiana, oltre che le “formule” degli atti sostanziali e processuali correlati.

In conclusione, desidero esprimere a tutti coloro che con la loro opera hanno consentito la pubblicazione di questi volumi – i curatori, gli autori, l’editore – il più vivo compiacimento ed apprezzamento in quanto opere come queste indirizzano per la giusta strada gli studi giuridici e favoriscono, al contempo, il progresso del Paese.






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