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Articolo di Dottrina



CONFISCA E NOZIONE DI PROFITTO



La nozione di profitto confiscabile alla luce dei recenti interventi delle Sezioni unite

Nicola MADIA (Dott. ric. dir. pen. La Sapienza)

L’Autore, prendendo spunto dalle importanti enunciazioni di principio contenute in due recenti arresti delle Sezioni unite, affronta alcune questioni riguardanti il tema della confisca. Più nel dettaglio, con le presenti note, si tenta di fare il punto su una serie di problematiche che si agitano intorno alla nozione di profitto confiscabile. E così, dopo avere evidenziato come le numerose ipotesi di confisca ormai presenti all’interno dell’ordinamento siano difficilmente riconducibili ad una ratio comune e dopo avere ricostruito, seppure in sintesi, la natura giuridica della confisca di cui all’art. 240 c.p. e delle “nuove” forme di confisca previste anche per equivalente, l’Autore, in parallelo con i quesiti a cui hanno fornito risposta le menzionate pronunce delle Sezioni unite, si addentra nell’analisi di alcuni specifici profili controversi concernenti l’esatto inquadramento della nozione di profitto confiscabile. I principali interrogativi su cui si focalizza l’indagine attengono alla possibilità di sottoporre a confisca beni di provenienza soltanto indiretta e mediata dal reato, nonché, con specifico riferimento alla confisca-sanzione di cui all’art. 19 d. lgv. n. 231 del 2001 (che ha introdotto la responsabilità “amministrativa” delle persone giuridiche), alla possibilità di circoscrivere la nozione di profitto al solo utile netto, ossia a quel quantum risultante da un’operazione di sottrazione matematica dei costi ai ricavi. D’altronde, l’Autore, sempre muovendosi nel solco tracciato dalle recenti sentenze delle Sezioni unite, non manca di esaminare ulteriori questioni “collaterali”, collegate, comunque, all’esatta delimitazione della nozione di profitto confiscabile.

SOMMARIO: 1.- Premessa. 2.- La natura giuridica della confisca: al bivio tra pena e misura di sicurezza. 3.- La nozione di profitto: utilità direttamente proveniente dal reato o anche solo indirettamente collegata allo stesso? 4.- La nozione di profitto nella confisca-sanzione di cui all’art. 19 d. lgv. n. 231 del 2001: ricavo o utile netto? 5.- Il sequestro preventivo a fini di confisca in caso di pluralità di indagati. La confisca di crediti e di beni futuri.


1.- Premessa.

L’espropriazione di beni in favore dello Stato mediante confisca costituisce un fenomeno in costante incremento negli ultimi tempi dovuto, essenzialmente, al concorrente intervento di un duplice ordine di fattori: per un verso il legislatore ha introdotto, nei settori più disparati[1], nuove ipotesi di confisca obbligatoria con finalità e struttura diverse rispetto al paradigma generale; per l’altro ha previsto, accanto alla confisca obbligatoria, forme di confisca c.d. per equivalente che, andando ad aggredire non tanto una cosa collegata all’attività criminosa, quanto, piuttosto, un “valore”, permettono di superare quegli ostacoli all’apprensione della res, rappresentati dalla necessità di accertare un diretto nesso eziologico tra il bene (costituente il profitto, il prezzo o il prodotto del reato) e l’illecito commesso.[2]

In particolare, questa tendenza ha determinato, con intensità via via crescente, l’adozione, in fase cautelare, del sequestro preventivo di beni confiscabili ex art. 321, co. 2 e 2 bis c.p.p., con l’effetto che sempre più spesso soggetti rivestenti il solo status di indagati “soffrono” lo spoglio di ingenti quote del loro patrimonio[3].

Per questo l’attenzione degli interpreti si sta rivolgendo con sempre maggiore insistenza allo studio dei molteplici profili problematici inerenti quelli che, lungi dal potere essere catalogati all’interno di una categoria unitaria, sono ormai diventati i diversi istituti racchiusi sotto il nomen iuris di confisca[4].

A conferma della stringente attualità del tema, tra il mese di marzo e il mese di luglio dello scorso anno sono state pubblicate ben due sentenze delle Sezioni unite in argomento,[5] le cui statuizioni di principio suggeriscono di compiere un giro d’orizzonte attorno alla materia.

Tali pronunce, a fronte di una tematica densa di questioni ancora aperte, si soffermano su singoli aspetti controversi, consentendo quindi di focalizzare l’attenzione su particolari profili problematici.

Nello specifico, le presenti note, premessi brevi cenni sulla natura giuridica del modello classico di confisca delineato nell’art. 240 c.p. e delle “nuove” disposizioni che prevedono in un unico contesto normativo ipotesi di confisca obbligatoria e per equivalente (o di valore), si concentreranno su quello che, alla luce dell’evoluzione normativa, tendente a ridurre l’importanza del rapporto di pertinenza tra bene e reato ai fini dell’applicazione della misura, è divenuto un autentico nodo gordiano: l’estensione del concetto di profitto.

È ovvio, infatti, che la latitudine di questa nozione incide direttamente sull’ambito di applicabilità del vincolo.

In tale impianto, e in linea con i contenuti degli arresti citati, verificheremo: i) se il termine “profitto”, nei casi di confisca ordinaria[6], ricomprenda anche beni che l’autore del reato realizza come effetto mediato e indiretto dell’attività criminosa, attraverso la trasformazione o l’investimento delle res oggetto di apprensione immediata e diretta dal delitto; ii) se, e con più specifico riguardo alla confisca per equivalente inflitta, a titolo di sanzione ai sensi dell’art. 19 d. lgv. n. 231 del 2001, a carico degli enti, la nozione di profitto coincida con quella, di matrice aziendalistica, di utile netto, derivante da un’operazione di sottrazione matematica dei costi sostenuti in esecuzione dell’attività lato sensu criminosa ai ricavi percepiti attraverso la medesima; iii) se, in fase cautelare, ciascuno dei presunti correi possa subire il sequestro preventivo, in vista della futura confisca, di beni per un importo uguale all’intero ammontare dell’ipotizzato profitto; iv) se possano essere oggetto di confisca per equivalente beni per un valore pari ad un semplice diritto di credito, ovvero a utilità future, non ancora entrate a far parte del patrimonio del reo.

2.- La natura giuridica della confisca: al bivio tra pena e misura di sicurezza.

Anche il dibattito sulla natura giuridica della confisca ha risentito del fenomeno di espansione delle relative ipotesi a cui si sta assistendo negli ultimi anni.

Infatti, come già notato, sono state introdotte nell’ordinamento, in modo sempre più esponenziale, oltre a ulteriori previsioni di confisca obbligatoria di beni funzionali alla commissione dell’illecito e del suo profitto, anche ipotesi, del tutto inedite rispetto al modello generale, di confisca per equivalente.

Le tendenze evolutive espresse da queste “nuove” fattispecie, caratterizzate da una regolamentazione per molti aspetti eterogenea da quella ordinaria, ha dato ulteriore linfa all’indagine volta ad appurare l’ubi consistam di quell’estesa gamma di istituti, ormai sempre meno riconducibili ad un unico comune denominatore, inclusi sotto la definizione di confisca.

Ne segue che, attese le multiformi e variegate figure di confisca attualmente presenti all’interno del sistema, l’argomento in esame è divenuto di tale complessità e delicatezza da meritare ben altro spazio.

In questa sede, scevri da alcuna pretesa di completezza e consci della enorme difficoltà di dominare una materia ampia e frastagliata, ci limiteremo a una sommaria illustrazione dei principali orientamenti riguardanti la ratio istitutiva dell’art. 240 c.p. e di quelle disposizione che enucleano la confisca per equivalente.

Come detto il termine confisca, anziché designare un fenomeno unitario, contempla una serie poliedrica di misure volte, in generale, a sottrarre dalla disponibilità del colpevole alcuni beni[7].

Il modello più classico e tradizionale di confisca è, per l’appunto, quello previsto nell’art. 240 c.p. il quale risulta sistemato tra le misura di sicurezza patrimoniale.

Il primo comma dell’articolo delinea una forma di confisca facoltativa per il cui tramite il giudice può ablare le cose che servirono o furono destinate alla commissione del reato e le cose che ne sono il prodotto o il profitto.

Il secondo comma prevede, invece, una ipotesi di confisca obbligatorio avente ad oggetto le cose che costituiscono il prezzo del reato e le cose, la fabbricazione, l’uso, il porto, la detenzione o l’alienazione delle quali costituisce reato, anche se non è stata pronunciata sentenza di condanna.

Con specifico riguardo alle nozioni di prodotto, profitto e prezzo esse si identificano, rispettivamente[8], nel risultato empirico (id est: nel frutto) che è derivato dalla commissione del reato (p.e. merce contraffatta nel caso del delitto di cui all’art. 473 c.p.); nel vantaggio economico ottenuto attraverso l’esecuzione dell’illecito (p.e. il corrispettivo dello smercio di sostanze stupefacenti[9]); nel compenso pattuito e conseguito da una persona determinata come corrispettivo per la realizzazione del crimine (p.e. la pecunia sceleris nella corruzione).[10]

Ancorché in dottrina siano sorte delle perplessità circa l’attuale collocazione della confisca disciplinata dall’art. 240 c.p., trattandosi, secondo alcuni autori, di una pena accessoria[11] o di una sanzione sui generis, a metà strada tra le pene e le misure di sicurezza[12], appare però certo che la stessa, nonostante sia svincolata dal previo accertamento della pericolosità sociale dell’agente, condivida con le altre misure di sicurezza una finalità preventiva[13]. Nondimeno, se le altre misure di sicurezza si fondano sulla pericolosità del soggetto, quella in parola mira a neutralizzare la pericolosità della cosa.

Infatti, la disponibilità in capo all’agente delle res indicate nell’art. 240 c.p. può rappresentare un fattore di incoraggiamento alla commissione di nuovi reati, mantenendo viva – come è dato leggere nella Relazione al progetto definitivo - “l’idea e l’attrattiva del reato”.[14]

Come è ormai noto al lettore, nel corso del tempo, in svariate branche dell’ordinamento, sono state inserite disposizioni che, insieme a ulteriori ipotesi di confisca obbligatoria, consentono altresì l’ablazione di beni per un valore equivalente a quelli di specifica provenienza delittuosa (c.d. confisca per equivalente o di valore).

Tra di esse, per esempio, figura l’art. 322- ter c.p., aggiunto dalla legge n. 300 del 2000, in occasione della ratifica di specifiche convenzioni internazionali aventi ad oggetto il contrasto al fenomeno della corruzione.

Questa norma, su cui si è appuntata l’attenzione del primo dei due arresti delle Sezioni unite sopra citati, nel primo comma, impone la confisca non solo del prezzo (come l’art. 240 c.p.) ma altresì del profitto del reato in caso di condanna intervenuta per uno degli illeciti compresi tra gli artt. 314 e 320 c.p., nonché la confisca di beni di cui il reo ha la disponibilità per un valore pari al prezzo del reato stesso (l’assenza di ogni riferimento al profitto appare alquanto discutibile sebbene difficilmente emendabile in via esegetica[15]); nel secondo comma prevede analoga misura relativamente al reato di corruzione attiva, con l’effetto che la confisca qui indicata, essendo calibrata sui vantaggi ricavati dal privato corruttore, colpisce il solo profitto del reato, ovvero beni di importo equipollente.

Seppure con accenti e sfumature anche molto diverse, la giurisprudenza e la dottrina hanno tendenzialmente intravisto in simili fattispecie, ivi compreso quindi l’art. 322- ter, comma 1, seconda parte, e comma 2, c.p., la sottolineatura di un profilo secondo alcuni già in parte presente nella confisca classica, soprattutto nella sua forma obbligatoria. Si tratterebbe di interventi espropriativi di carattere essenzialmente sanzionatorio che evidenziano, a seconda dei punti di vista, una vocazione general-preventiva,[16] dissuasiva e afflittiva,[17] ovvero, sul previo rilievo che all’interno dell’ampio concetto di sanzione giuridica si possono riscontrare misure teleologicamente orientate in modo diverso, precipuamente ripristinatoria.[18]

Infatti, l’accostamento della confisca per equivalente a quella obbligatoria (id est: della confisca straordinaria a quella ordinaria, cfr. alla nota n. 7), significa che lo scopo ultimo di tali previsioni non è tanto quello di requisire oggetti collegati al reato, ovvero in qualche modo correlati alla pericolosità del soggetto, quanto, principalmente, quello di privare il reo di qualsiasi vantaggio economico acquisito attraverso la commissione del crimine, al fine di impedire che dal delitto possa conseguire un qualsivoglia accrescimento patrimoniale.

E in nome del motto “il crimine non paga”, si legittima la sottrazione di beni di valore analogo a quelli ottenuti con l’attività illecita, proprio per ovviare agli ostacoli e alle difficoltà che altrimenti potrebbero frapporsi all’individuazione degli specifici proventi del reato[19]; difficoltà tanto più prospettabili allorché si tratti di sostanze fungibili (come il denaro) o di res trasformate, reinvestite o, financo, disperse dall’agente in relazione alle quali la dimostrazione del diretto nesso di derivazione causale con il crimine si atteggerebbe alla stregua di una probativo diabolica.

Certo, il giudice resta pur sempre gravato dell’onere di appurare l’effettiva esistenza di un bene costituente provento del reato, rispetto al quale accertare il valore allo scopo di determinare il tantundem da vincolare[20], giacché la misura si fonda comunque sul presupposto di base dell’effettivo conseguimento di un compendio illecito (con l’effetto, a nostro avviso, e come si noterà meglio in seguito, di rendere impossibile l’adozione della misura nel caso in cui, essendo, ad esempio, il reato rimasto allo stadio del tentativo o avendo l’agente acquistato un semplice diritto di credito, nessuna concreta utilità si sia prodotta[21]), ma il suo compito sarà alquanto facilitato non dovendo più la confisca colpire direttamente res in rapporto di immediatezza con il reato[22].

Da quanto dedotto, discende che nel vigente quadro normativo la confisca presenta una natura ibrida, potendo fungere, a seconda dei casi - essendo peraltro difficile distinguere con chiarezza di volta in volta le diverse funzioni[23]-, da misura di sicurezza patrimoniale o da pena accessoria[24].

3.- La nozione di profitto: utilità direttamente proveniente dal reato o anche solo indirettamente collegata allo stesso?

Accade di frequente che il reo trasformi, reinvesta, trasferisca o, comunque, in generale, rimetta in circolazione beni di diretta provenienza delittuosa, con il risultato di recidere il loro originario legame con il reato.

Da questa constatazione empirica ha tratto impulso un dibattito volto ad acclarare se il concetto di profitto confiscabile abbracci anche beni avvinti da un collegamento solo indiretto e mediato con l’illecito commesso.

Il problema, ovviamente, si pone essenzialmente quando il profitto immediato sia costituito da una somma di denaro adoperata per l’acquisto di un altro bene (alla stessa stregua di quel che è accaduto nel caso deciso dalla prima pronuncia delle Sezioni unite menzionata).

Sul punto si fronteggiano due orientamenti contrapposti.

Secondo una concezione estensiva della nozione di profitto in tale ambito, sia che si tratti della confisca di cui all’art. 240 c.p. sia che si discuta di altre ipotesi di confisca ordinarie, rientrano sempre e comunque anche i beni acquisiti con il reutilizzo dell’immediato profitto del reato[25].

In particolare, si osserva come la trasformazione che il denaro o qualsiasi altro bene, profitto del reato, abbia subito in beni di altra natura, fungibili o infungibili che siano, non è di ostacolo alla confisca (e quindi anche al sequestro preventivo) la quale ben può avere ad oggetto il bene acquisito per il tramite dell’investimento.

Infatti, si dice, il concetto di profitto o, in generale, di provento di reato legittimante la confisca e quindi, nelle indagini preliminari, ai sensi dell’art. 321 commi 2 e 2- bis c.p.p., il sequestro preventivo, deve intendersi come comprensivo non soltanto dei beni che l’autore del reato apprende alla sua disponibilità per effetto diretto ed immediato dell'illecito, ma altresì di ogni altra utilità che lo stesso realizza come conseguenza anche indiretta o mediata della sua attività criminosa.

Simile filone esegetico, a cui ha ritenuto di aderire il primo dei due arresti delle Sezioni unite richiamati, affonda le sue radici in una considerazione di carattere, per così dire, politico criminale. Si mette in luce, infatti, come non sia pensabile che le utili trasformazioni dell’immediato prodotto del reato e gli impieghi redditizi del denaro di provenienza delittuosa possano impedire la sottrazione al colpevole di quanto è stato convertito in maggior lucro e guadagno.

D’altronde, si prosegue, tale interpretazione è conforme ai mutati orizzonti legislativi, di cui ne sono testimonianza le ipotesi di confisca per equivalente, inclini ad assegnare al profitto una marcata finalità espropriativa, diretta a rimuovere ogni tipo di accrescimento economico comunque derivante dalla commissione di un reato[26].

In breve, in simile quadro ermeneutico, all’emissione di un provvedimento di confisca sarebbe sufficiente un lontano collegamento causale tra la res e il reato.

L’adozione della misura pretenderà pur sempre la ricorrenza di elementi comprovanti che i beni ablati siano la risultante di un successivo impiego degli utili di diretta provenienza delittuosa, ma la sua delibazione diventa oltremodo agevolata, dovendo il giudice provare soltanto un nesso di derivazione causale con l’illecito ed essendo esentato dal dimostrare un rapporto di pertinenza immediata con il reato[27].

Ad avviso di alcuni autori l’unico limite all’operatività della misura, idoneo a contenere la portata applicativa della categoria del profitto e a schivare il rischio che attraverso una sua eccessiva estensione si smarrisca completamente la funzione garantisca ad essa propria, sarebbe costituito dalla necessità di escludere dall’area d’incidenza della confisca gli ulteriori reimpieghi dell’utile dopo un primo passaggio[28].

A conclusioni difformi perviene quell’indirizzo esegetico il quale reclama un nesso di stretta affinità del bene con l’oggetto del reato, essendo irrilevante ogni altro legame meramente indiretto e mediato[29].

Questo filone di pensiero, al quale, al di là di una formale condivisione degli approdi a cui erano giunte le Sezioni unite appena qualche mese prima, si è allineato il secondo pronunciamento delle Sezioni unite citato, appare maggiormente persuasivo[30].

In primo luogo la lettera della legge, laddove nell’art. 240 c.p. parla, riferendosi al reato, di cose che ne sono il profitto e nell’art. 322- ter c.p. (così come in altre norme analoghe) di beni che ne costituiscono il profitto, sembra chiaramente propendere per un significato del vocabolo circoscritto ai soli vantaggi direttamente discendenti dall’illecito. Quelle impiegate sono espressioni atte a connotare un rapporto di intima connessione e di stretta affinità tra res e reato.

In secondo luogo, allineandosi alla contrapposta visione estensiva, si finirebbe per assimilare la confisca ordinaria a quella per equivalente. Infatti, nonostante la necessità di verificare il collegamento eziologico tra i beni ablati e quelli immediatamente percepiti dal colpevole, per tale via, in definitiva, si andrebbero a colpire utilità differenti rispetto a quelle strettamente dipendenti dalla realizzazione del reato. Donde, la confisca ordinaria svolgerebbe una funzione assimilabile a quella adempiuta dal “nuovo” istituto, coniato, invece, proprio per ovviare agli inconvenienti congeniti alla confisca comune. E, in particolare, per superare, da un lato, le difficoltà riguardanti l’individuazione dei beni in cui si incorpora il profitto iniziale, dall’altro i limiti che incontra la confisca dei beni oggetto di scambio o di quelli che ne costituiscono il reimpiego.

4.- La nozione di profitto nella confisca-sanzione di cui all’art. 19 del d. lgv. n. 231 del 2001: ricavo o utile netto?

Nella realizzazione di reati con finalità di lucro, l’agente è spesso costretto a sopportare dei costi in vista del conseguimento di futuri ricavi. Si pensi al trafficante di sostanze stupefacenti che impegna ingenti risorse per l’acquisto di droga da rivendere ad un prezzo maggiorato, ovvero, venendo al tema oggetto di specifica trattazione nel presente paragrafo, si rifletta, dopo l’entrata in vigore del d. lgv. n. 231 del 2001 che ha sfatato l’antico brocardo “societas delinquere non potest”, ad una società che investa cospicue somme di denaro per lo svolgimento di un lavoro ottenuto grazie a una truffa in danno dello Stato.

Per questo sorge il problema se il concetto di profitto debba essere inteso in un’accezione, per così dire, “naturalistica”, identificabile in qualsiasi vantaggio tratto dal reato, ovvero in un’accezione tecnico-aziendalistica, coincidente con l’ utile netto, ossia con quel quid scaturente dallo scorporo dei costi sostenuti dal reo ai ricavi conseguiti.

La risoluzione del problema diventa fondamentale nei casi di confisca per equivalente la quale, in mancanza di un’attenta opera di delimitazione della nozione di profitto, si potrebbe tramutare in una misura a carattere esiziale per il soggetto, sia esso persona fisica o persona giuridica.

L’applicazione di questa misura potrebbe espandersi a tal punto da comportare effetti devastanti per le imprese e non solo.[31]

Infatti, per un verso, l’autorità giudiziaria, già in fase di indagini preliminari, è abilitata a sottoporre a vincolo beni sforniti di legami con il reato contestato, risultando quindi estremamente agevolata e sostanzialmente priva di limiti nella sua azione; per l’altro la stessa autorità potrebbe apprendere enormi porzioni del patrimonio del colpevole, equivalenti, per esempio, al valore di un appalto di rilevanti dimensioni illecitamente ottenuto, senza operare alcuna scissione tra le poste attive e quelle passive e quindi, in definitiva, caricando di nuovo sull’agente elevati costi già affrontati: costui prima ha sborsato le somme occorrenti all’esecuzione del lavoro e poi non si vede detrarre quell’importo dal compendio di cui viene privato[32].

Relativamente alla confisca prevista all’interno del codice quale misura di sicurezza reale, la giurisprudenza è consolidata nell’affermare che per profitto del reato si deve intendere il vantaggio di natura economica che deriva dall'illecito; vantaggio economico che, secondo questo trend interpretativo, non significa utile netto né reddito ma sta ad indicare un beneficio aggiuntivo di tipo patrimoniale[33]. Peraltro, tale rigoroso indirizzo, nella specifica prospettava dell’art. 240 c.p., risulta vieppiù favorito dal riferimento testuale al “prodotto” del reato – che non compare né nella confisca - sanzione di cui al d. lgv. n. 231 del 2001 né in altre ipotesi di confisca, come il sopra citato art. 322- ter c.p.- il quale, secondo un certo filone di pensiero, comprende non solo le cose materialmente create, trasformate o adulterato con la commissione del reato, ma anche quelle semplicemente acquisite attraverso il crimine. Sulla scorta di tale referente letterale, l’acquisizione al patrimonio pubblico di tutto quanto è derivato dall’illecito può essere giustificata a prescindere dalla latitudine attribuita alla nozione di “profitto” – intesa, in generale, come utilità di carattere economico -, affibbiando ad ogni vantaggio, anche monetario, tratto con il reato, la qualifica di “prodotto”.[34] Tanto ciò è vero che, come è stato notato di recente in relazione all’art. 240 c.p., sfruttando l’ampia accezione in cui è stato ricostruito il termine “prodotto”, nessuno ha mai messo seriamente in discussione la possibilità di assoggettare a confisca l’intero compendio criminoso, essendo sorti dei contrasti, non già sulla necessità di circoscrivere all’utile netto il vantaggio vincolabile, bensì unicamente su quale fosse la categoria più confacente (se quella del prodotto o quella del profitto) a includere il ricavo proveniente dal reato.[35]

Simile orientamento, comprensibile – sebbene tecnicamente discutibile[36]- rispetto ad attività di cui si assume come dato scontato in partenza l’intrinseca illiceità (per esempio, la c.d. “impresa criminosa”, ossia quella dedita stabilmente, oseremmo dire per statuto, alla perpetrazione di reati), dove prevale, dunque, la volontà di eliminare qualsiasi componente di reddito nuova discendente dal reato, senza che si avverta la necessità di operare alcun raffronto tra entrate e uscite,[37] deve però fare i conti con fattispecie in cui il reato da cui si genera il profitto si innesta nell’alveo di un’ attività di base lecita[38].

Esemplificando, se il profitto tratto dal traffico di sostanze stupefacenti è la risultante di un agire geneticamente illecito, la truffa realizzata dai vertici di una società di costruzioni per aggiudicarsi un appalto rappresenta solo un episodio che si inserisce in un più articolato contesto assolutamente conforme a diritto.

Ed, infatti, con il superamento del principio societas delinquere non potest, simile problematica, rimasta sempre sullo sfondo e affrontata per lo più in via incidentale dalla Cassazione, nell’economia di indagini attinenti questioni diverse, ha assunto un ruolo di primo piano[39].

L’occasione per sottoporre il problema all’attenzione delle Sezioni unite della Corte di cassazione è sorta allorché la Procura della Repubblica di Napoli ha chiesto, ottenuto e si è vista confermare da parte del Tribunale del riesame,[40] il sequestro preventivo finalizzato alla futura confisca per equivalente, ex artt. 53 e 19 decreto legislativo n. 231 del 2001, di denaro e di beni di smisurato valore a carico di una serie di società, costituite in A.T.I., accusate di avere commesso una truffa in danno dello Stato volta all’aggiudicazione di un appalto avente ad oggetto lo smaltimenti dei rifiuti nella zona di Napoli.

Nel d. lgv. n. 231 del 2001, sono disciplinate una pluralità di casi in cui si può disporre la confisca. Dal canto suo, l’art. 19 del decreto prevede un’ipotesi di confisca- sanzione, anche per equivalente, del prezzo o del profitto del reato, a cui accede, quale misura cautelare reale, ai sensi dell’art. 53, il sequestro preventivo.

Il provvedimento di sequestro, nella parte dedicata alla valutazione del compendio da requisire, si era concentrato esclusivamente sul valore dell’appalto, astenendosi completamente dal sottrarre gli oneri economici affrontati dalle società per l’esecuzione delle opere oggetto degli impegni contrattuali assunti.

Da parte sua la suprema Corte oltre a fornire una risposta al principale dei quesiti affidati al suo sindacato, ha messo ordine riguardo ad altre questioni controverse concernenti, pur sempre, l’esatto inquadramento della nozione di profitto.

Secondo l’impostazione su cui sono state chiamate ad esprimersi le Sezioni unite[41], per determinare il profitto confiscabile ai sensi dell’art. 19, occorre disgiungere i costi dai ricavi. In particolare, discendendo, nella prospettiva del d. lgv. n. 231 del 2001, la responsabilità dell’ente da un fatto illecito commesso da un soggetto distinto (persona fisica autrice della condotta tipica[42]) e innestandosi il reato nella dinamica di un’attività d’impresa intrinsecamente lecita, non si deve trascurare lo specifico contesto normativo di riferimento, prescindendosi quindi dal significato attribuito al termine profitto negli ambiti tradizionali[43]. In tale ottica sarebbe iniquo spogliare l’ente del risultato lordo della sua azione, senza considerare i costi derivanti dall’esercizio della legittima attività d’impresa (un conto è commettere un reato per ottenere un appalto, un altro è adoperarsi con modalità di gestione assolutamente regolari per la sua attuazione).

Inoltre, secondo la lettura offerta dai fautori della tesi in parola, è la natura sanzionatoria della misura forgiata nell’art. 19 a confortare la necessità di distinguere i costi dai ricavi[44]. Invero, ad avviso di alcuni, tra le svariate finalità che può assumere una sanzione, quella in discussione sarebbe volta, più che a punire l’ente in ossequio a logiche principalmente afflittive, a garantire il riequilibrio della situazione economica; equilibrio violato dal reato. Ne segue che un’interpretazione omnicomprensiva del profitto conferirebbe alla confisca una funzione principalmente repressiva, tradendone la vocazione ripristinatoria che, sotto questo profilo, pretende l’espropriazione solo di quel surplus patrimoniale, conseguente all’alterazione della normale dialettica economica tra gli operatori di mercato determinata dall’attività criminosa, e non della totalità dei proventi[45]. D’altronde, si dice da parte di quanti, invece, caldeggiano l’inclinazione eminentemente affittiva della misura, simile propensione teleologica implica comunque una risposta sanzionatoria proporzionata alla rimproverabilità effettiva dell’ente.[46] Da tale rilievo discende l’analoga conclusione secondo cui, se non si vuole imporre una reazione squilibrata alla persona giuridica, occorre pur sempre agganciare il profitto, assoggettabile a confisca, al parametro commisurativo dell’utile netto ricavato attraverso l’attività criminosa[47].

Infine, la non menziona del “prodotto” nel testo dell’art. 19, attesi i condizionamenti provocati da tale riferimento nell’esegesi dell’art. 240 c.p., costituirebbe un chiaro indice della volontà legislativa di evitare un uso promiscuo delle classi concettuali del “prodotto” e del “profitto” e quindi di prevenire il rischio di fare rientrare dalla finestra (valorizzando, per l’appunto, la nozione di “prodotto”) ciò che non è riportabile alla categoria del profitto[48].

Le Sezioni unite, dopo avere ripercorso la genesi del d. lgv. n. 231 del 2001 e dopo avere svolto un’articolata analisi dell’istituto della confisca, sottolineando, in particolare, come nella novella ne siano previste differenti ipotesi, con finalità e strutture eterogenee, si soffermano sulla nozione di profitto, soggiungendo che il medesimo, lungi dal potere essere inteso in una dimensione unitaria, si modula in chiave diversa a seconda della funzione di volta in volta assolta dall’istituto[49].

Con particolare riguardo alla confisca-sanzione di cui all’art. 19, si rifiuta l’opinione che concepisce il profitto come utile netto.

Si osserva, a tale proposito, che il crimine non rappresenta mai un mezzo valido per divenire titolari di diritti con l’effetto che il reo non può essere tenuto al riparo dai costi sopportati per la consumazione del reato. Diversamente opinando, attraverso il criterio del profitto netto, si finirebbe per addossare sullo Stato il rischio insito nell’attività illecita, di talché l’ente verrebbe esonerato da qualunque pericolo di perdita economica[50].

In sostanza il Collegio estende il concetto di attività illecita ad ogni iniziativa casualmente collegata con il reato, a prescindere dal sua intrinseca liceità. Da ciò discende che qualsivoglia ritorno economico tratto da attività in qualche modo connesse a un agire criminoso, ivi compresi eventuali risparmi di spesa[51], non è suscettibile, ai fini della nozione di profitto rilevante a titolo di confisca- sanzione ex art. 19, di venire artificiosamente distinto in utile lordo e utile netto.

Tale conclusione non persuade nella misura in cui tralascia di considerare il presupposto di base da cui muove la tesi che, con particolare riferimento alla confisca- sanzione di cui all’art. 19 d. lgv. n. 231 del 2001, ma con argomenti che a nostro avviso rivestono portata sistematica, assume l’identificazione della nozione di profitto con quella di guadagno netto: il reato commesso dal soggetto, persona fisica, in favore dell’ente si inserisce in una complessa dinamica fattuale in sé e per sé lecita. Ergo, ancorché il lucro sia casualmente avvinto a un precedente reato, non si può omologare il trattamento da riservare a questa situazione a quello adottato rispetto a vantaggi economici ottenuti nell’ambito di attività ab origine delittuose. Se è così, diventa del tutto legittima l’aspettativa della persona giuridica di vedersi scomputati gli oneri affrontati in esecuzione di attività lecite, seppure in qualche modo connesse al reato[52].

In realtà la Corte, da una parte, è sembrata influenzata dall’accezione di profitto in voga presso la giurisprudenza che si è cimentata sull’art. 240 c.p., ancorché in quel contesto la nozione allargata del termine muovesse dall’implicito presupposto in forza del quale quando si discute di un reato non è possibile distinguere momenti di liceità, con l’effetto che qualsiasi introito comunque connesso ad un’attività illecita deve essere requisito; dall’altra, è parsa preoccupata di evitare che l’agente venisse sgravato dai rischi economici collegati alla realizzazione di un reato al fine di non creare un effetto incentivante alla sua consumazione. E questo, nonostante all’interno del d. lgv. n. 231 del 2001, in aggiunta agli ovvi obblighi risarcitori, sia stato allestito un poderoso apparato sanzionatorio, al cui interno spiccano misure interdittive dal devastante impatto economico e, in quanto tali, confacenti allo scopo di dissuadere l’ente dall’affrontare costi per commettere dei reati[53].

Tuttavia il Collegio, a parziale attenuazione delle suddette enunciazioni, consapevole delle peculiarità concernenti il contesto normativo in esame, caratterizzato dalla punizione di soggetti generalmente dediti ad attività lecite, al cui interno, in via occasionale e strumentale, viene consumato il reato, sviluppa un ulteriore ragionamento riferito al caso in cui l’ente sia coinvolto in un rapporto di natura sinallagmatica.

Al riguardo, i giudici distinguono l’ipotesi in cui la legge qualifica la stessa stipulazione di un contratto in termini di illiceità (c.d. reati-contratto), da quella in cui i contegni penalmente rilevanti, anziché identificarsi con la conclusione del negozio, incidono sulla fase pre-contrattuale o su quella deputata alla sua esecuzione (c.d. reati in contratto)[54]. In tale ultima eventualità, si osserva, poiché non tutta l’attività è illecita, diventa possibile distinguere un profitto non collegato alla realizzazione di un reato. E così, in caso di truffa, il legislatore, lungi dal punire la stessa definizione di un patto sinallagmatico, colpisce condotte antecedenti o successive alla perfezione del contratto, con l’effetto, si dice, che il soggetto danneggiato, laddove lo reputi conveniente, può decidere di non annullarlo e di trattenere quindi i vantaggi ottenuti in virtù dell’accordo.

In tali circostanze gli utili conseguiti dal danneggiato devono essere scomputati per determinare l’entità del profitto confiscabile. In particolare, occorre separare il vantaggio economico derivante direttamente dal reato, in sé e per sé confiscabile, dal corrispettivo conseguito dal danneggiato a seguito dell’esecuzione di prestazioni lecite, seppur rinvenienti la loro genesi in un precedente reato.

In definitiva, un rapporto a prestazioni corrispettive nato per il tramite della commissione di un reato, si può comunque articolare attraverso una serie di operazioni assolutamente lecite. Se da questi momenti di liceità si è ingenerato un beneficio economico in favore della controparte, lo stesso deve essere detratto dal profitto confiscabile.

In altri termini le iniziative lecite intraprese a seguiti degli obblighi contrattuali assunti interrompono il collegamento causale con la pregressa condotta illecita, di talché il compenso ricevuto dalla controparte per una prestazione accettata non può costituire una componente del profitto confiscabile, da equipararsi ad un’utilità senza titolo.[55]

Una diversa soluzione, conclude la Corte, comporterebbe un’ingiusta duplicazione del sacrificio economico sofferta dall’agente il quale, dopo avere sopportato i costi necessari alla realizzazione delle opere eseguite in favore della controparte, subirebbe altresì la privazione del corrispettivo ricevuto.

D’altronde, la Corte aggancia tale soluzione a un preciso referente testuale contenuto nell’art. 19, laddove questa norma impone di sottrarre alla confisca quel quantum che può essere retrocesso al danneggiato.

Insomma, quegli stessi argomenti che avrebbero giustificato la distinzione tra utile lordo e utile netto, vengono ripresi dalla sentenza per motivare una riduzione del profitto confiscabile in rapporto ad illeciti consumati nell’ambito di rapporti a prestazioni corrispettive che si svolgono in un contesto di base lecito.

Pertanto, si confermano le perplessità riguardanti il ragionamento attraverso cui la Corte ha negato la possibilità di eliminare il valore dei costi sostenuti dall’ammontare del profitto confiscabile, nonostante gli stessi siano riferibili ad attività lecite, seppure collegate ad un precedente reato[56].

Da questo punto di vista, infatti, la sola circostanza che la persona offesa abbia a sua volta ottenuto dei vantaggi non appare un argomento decisivo, a fronte del fatto che, anche in caso di contratto a prestazioni corrispettive, le opere eseguite in esecuzione degli impegni negoziali si giustificano in forza della commissione di un precedente reato, risultando, quindi, casualmente collegate, anch’esse, ad una pregressa attività illecita.

D’altronde, se la persona offesa dal reato non ha conseguito alcuna utilità, avendo versato un compenso in difetto di controprestazioni da parte dell’ente, quest’ultimo, magari impossibilitato ad adempiere per caso fortuito o forza maggiore, si troverebbe di nuovo nell’ingiusta situazione di non vedersi dedotti dal profitto confiscabile i costi sostenuti nell’esercizio di attività lecite e di dovere sopportare così due volte il medesimo onere economico.[57] Inoltre, è stato correttamente notato da uno dei primi commentatori della pronuncia in parola, portando il ragionamento delle Sezioni unite alle sue estreme conseguenze, neppure in caso di adempimento parziale o di non esatta esecuzione dell’opera, la persona giuridica dovrebbe beneficiare del principio di diritto enunciato, facendo difetto quel rapporto di equivalenza oggettiva tra le prestazioni che le Sezioni unite pongono a giustificazione della riduzione del profitto confiscabile: l’ente, in tali ipotesi, avrebbe conseguito un arricchimento ingiusto. Tuttavia, si sottolinea, l’art. 19, comma 1, seconda parte, interpretato a stretto rigore, imporrebbe di defalcare dal profitto confiscabile la quota da restituirsi al danneggiato all’esito della relativa azione per riprendere il corrispettivo elargito a fronte di adempimenti parziali o non conformi agli standard pattuiti. Pertanto, consentire l’ablazione di questa porzione di profitto (come ne deriverebbe seguendo pedissequamente l’iter argomentativo della Corte), significherebbe, da una parte, porsi in urto con la disposizione citata, dall’altra, anche sotto questo profilo, accollare al reo due volte la stessa somma: prima a titolo di profitto confiscabile, poi a titolo di restituzioni al danneggiato. Da questo angolo visuale, il ragionamento della Suprema Corte rischia di attribuire alla confisca del profitto con funzione sanzionatoria, una ratio restitutoria a lei estranea, trasformando, parallelamente, il relativo sequestro preventivo in sequestro conservativo[58].

Malgrado le riserve espresse le conclusioni raggiunte dalla Suprema Corte appaiono sicuramente interessanti e innovative[59]. In questa ottica, non si vedono impedimenti ad applicare tali approdi esegetici anche alle altre fattispecie di confisca, laddove l’attività in discussione non sia totalmente illecita. Infatti, a prescindere dalla natura giuridica attribuita di volta in volta all’istituto, non sembra sussistano ragioni ostative a riconoscere sempre al reo il diritto di vedersi scomputare le spese sostenute in favore della controparte, in adempimento degli impegni assunti nell’ambito di contratti a prestazione corrispettiva.

5.- Il sequestro preventivo a fini di confisca in caso di pluralità di indagati. La confisca di crediti e di beni futuri.

Come accennato la Corte ha fornito risposta anche ad altri quesiti, per così dire, collaterali a quello principale. Da questo punto di vista il Collegio ha emesso alcune statuizioni di principio di portata generale, idonee, a nostro parere, a proiettarsi, nuovamente, al di là degli angusti confini del singolo caso concreto offerto al suo scrutinio.

In particolare, la Corte si sofferma sulla possibilità di sequestrare ad ognuno dei soggetti coinvolti nella vicenda criminosa, ai fini della futura confisca, la sola porzione di profitto a ciascuno rispettivamente attribuibile, ovvero ad ogni singolo concorrente l’intero ammontare del profitto conseguito dal reato.

A dimostrazione dell’attitudine espansiva delle statuizioni contenute nella pronuncia, la questione si era posta sinora soprattutto con riguardo alla confisca di valore di cui al sopra menzionato art. 322- ter c.p. e art. 640- quater c.p.

La Corte osserva che al cospetto di un illecito plurisoggettivo vige il principio solidaristico posto a fondamento della responsabilità concorsuale nel reato; principio che implica l’imputazione dell’intero episodio delittuoso e delle sue conseguenze a ciascuno dei concorrenti[60]. Pertanto la confisca per equivalente, e il connesso sequestro preventivo, possono riguardare il singolo partecipante al reato anche per l’intero ammontare del profitto accertato, essendo lo stesso collegato alla corresponsabilità di tutti alla commissione dell’illecito, indipendentemente dal riparto interno tra i diversi correi del relativo onere[61].

Questo principio di carattere generale soffre una soltanto apparente eccezione nell’ipotesi in cui sia possibile stabilire la quota di profitto ricavata da ciascuno dei partecipanti. In questo caso la confisca e il relativo sequestro preventivo devono colpire soltanto la parte di utile effettivamente conseguito dal singolo soggetto coinvolto, in quanto, in simili casi, la sua porzione di guadagno risulta individuata o concretamente individuabile[62].

Inoltre la Corte nega che la confisca per equivalente possa cadere su beni di valore pari a crediti maturati e non ancora riscossi. In tali ipotesi, notano i giudici, il vincolo può riguardare, per il tramite di confisca diretta, i crediti stessi, ossia, più precisamente, i documenti rappresentativi degli stessi. Diversamente la confisca dei crediti per equivalente porrebbe il destinatario nella condizione di vedersi spogliato di un bene già esistente nel suo patrimonio a fronte di un’utilità non ancora concretamente realizzata[63].

Infine, e su questa stessa falsariga, il Collegio assume che la confisca per equivalente non può riguardare beni non ancora entrati a fare parte del patrimonio dell’agente al momento dell’applicazione della misura, giacché, in questo modo, dovrebbe, contro ogni regola di buon senso e di logia giuridica, ritenersi confiscabile un profitto solo atteso o sperato.





[1] Tra le tante ipotesi si veda, a titolo esemplificativo, l’art. 600- septies c.p. in materia di pedopornografia. Inoltre l’applicazione dell’art. 322-ter c.p. di cui ci occuperemo nel testo, è stata estesa dall’art. 640-quater c.p. ai delitti di cui agli artt. 640, comma 2, n. 1, 640- bis e 640-ter, comma 2, con esclusione dell’ipotesi in cui il fatto è commesso con abuso della qualità di operatore del sistema. Alle previsioni citate si devono aggiungere l’art. 644, ultimo comma, c.p. in materia di usura e l’art. 648-quater c.p. in materia di riciclaggio e reimpiego di beni di provenienza illecita. A sua volta l’art. 335- bis c.p. ha esteso la confisca obbligatoria a tutti i casi di condanna per i delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A. Ancora l’art. 6, l. n. 152 del 1975, in materia di armi, ha esteso le previsioni di cui al secondo comma dell’art. 240 c.p. a tutti i reati concernenti le armi – proprie e improprie -, nonché gli esplosivi. Di più: si pensi alla confisca obbligatoria di terreni abusivamente lottizzati prevista dall’art. 44, comma 2, D.P.R. n. 380 del 2001. Infine, un tipo a se stante di confisca, anche definita “speciale”, è contenuta nell’art. 12- sexies d.l. n. 306 del 1992 il quale, nei casi di condanna per taluni reati ivi tassativamente indicati, comanda, addirittura, la confisca di beni di cui il condannato non può giustificare la provenienza, evidenziando un accentuato carattere sanzionatorio.

[2] In generale sull’evoluzione della confisca si veda la recente e fondamentale monografia della FONDAROLI, Le ipotesi speciali di confisca nel sistema penale, Bologna, 2007.

[3] Ha sottolineato questo aspetto, MANNA, Corso di diritto penale, Pt. Gen., II, Padova, 2008, 238.

[4] Così, FURFARO, Confisca, in Dig. Disc. Pen., III, Torino, 2005, 202. Inoltre, COMPAGNA, L’interpretazione della nozione di profitto nella confisca per equivalente, in Dir. Pen. Proc., 2007, 1644.

[5] La prima è Cass., s.u., 6 marzo 2008, n. 10280, in Guida al dir., 2008, n. 17, 69, con nota di AMATO, Rimosse le difficoltà operative in attesa di chiarimenti normativi; la seconda è Cass., s.u., 2 luglio 2008, n. 26654, in Riv. it. Dir. Proc. Pen., 2008, 1738, con note di MONGILLO, La confisca del profitto nei confronti dell’ente in cerca d’identità: luci e ombre della recente pronuncia delle Sezioni unite e di LORENZETTO, Sequestro preventivo contra societatem per un valore equivalente al profitto del reato.

[6] Nell’economia della nostra indagine, la formula “confisca ordinaria” designa l’apprensione di cose correlate al reato e, da questo punto di vista, l’aggettivo qualificativo “ordinaria” serve a marcare le differenze con l’altra tipologia di confisca – quella per equivalente -, la quale, invece, cade su beni che, seppure di valore pari a quelli guadagnati attraverso l’attività illecita, si rivelano tuttavia privi di collegamenti con il reato, potendosi quindi anche definire, in contrapposizione all’altra, con il termine “straordinaria”.

[7] Così Cass., s.u., 27 marzo 2008, n. 26654 cit. (cfr. alla nota n. 6). Ma già così si era pronunciata a due riprese la Corte costituzionale. Si vedano, in particolare, Corte cost., 9 giugno 1961, n. 29 e 16 giugno 1964, n. 46 consultabili in www.cortecostituzionale.it.

[8] Per una compiuta definizione normativa di questi termini, Cass., s.u., 17 ottobre 1996, n. 9149, in Cass. pen., 1997, 971 con nota di CARCANO, Quando le Sezioni unite non vogliono decidere. Una complessa motivazione per una decisione non risolutiva riescono a fare chiarezza.

[9] La Suprema Corte ha sempre qualificato in termini di profitto e non di prezzo del reato il denaro guadagnato dallo spacciatore con la vendita di sostanze stupefacenti. Così, Cass., s.u., 25 ottobre 2007, n. 10280, cit. (cfr. alla nota n. 6). Nello stesso senso, Corte cost., ord., 22 luglio 1994, n. 334, in www.cortecostituzionale.it.

[10] Più precisamente si è detto che il prezzo costituisce il compenso dato o promesso per indurre, istigare o determinare un altro soggetto a commettere il reato e costituisce, quindi, un fattore che incide esclusivamente sui motivi che hanno spinto l’interessato a commettere il reato. Così, Cass., s.u., 17 ottobre 1996, n. 9149 cit. (cfr. alla nota n. 9). Peraltro, s.u., 25 ottobre 2007, n. 10280 cit. (cfr. alla nota n. 2), sulla base delle distinzioni concettuali esposte, ha qualificato in termini di profitto e non di prezzo i beni o le utilità che il concessore riceve per effetto della sua attività costrittiva o induttiva. E ciò, a differenza delle utilità ricevute dal corrotto riportabile alla nozione di prezzo del reato. Nello stesso senso, Cass., sez. VI, 14 giugno 2007, n. 30966, in Cass. pen., 2008, 963 con nota di LEPERA, Brevi note in tema di confisca ex art. 322- ter c.p.

[11] Tra i primi fautori di questo indirizzo, IACCARINO, La confisca, Bari, 1935. Propende per la natura di pena accessoria, RAMACCI, Corso di diritto penale, Torino, 2001, 579. Ne ha messo in evidenza il carattere sanzionatorio più che preventivo, ALESSANDRI, Confisca nel diritto penale, in Dig. Disc. Pen., III, Torino, 2002, 43 ss. Ha dato quasi per scontato il carattere sanzionatorio della confisca di cui all’art. 240 c.p., FORNARI, Criminalità del profitto e tecniche sanzionatorie. Confisca e sanzioni pecuniarie nel diritto penale “ moderno”, Padova, 1997, 19 ss.

[12] Propenso a qualificarla in termini di sanzione sui generis, MANNA, Corso cit., Pt. Gen., 239 il quale, peraltro, evidenzia il carattere fortemente affittivo anche della confisca di cui al sopra menzionato art. 12-sexies d.l. n. 306 del 1992. A sua volta il MANZINI, Trattato di diritto penale italiano, III, Torino, 1950, 351, avrebbe preferito la collocazione dell’istituto tra le sanzioni civili, dopo l’art. 189 c.p., ovvero considerarla come un provvedimento a sé stante d’indole amministrativa.

[13] Così, MANTOVANI, Diritto penale, Pt. Gen., Padova, 837 ss.; MARINUCCI - DOLCINI, Manuale di diritto penale, Pt. Gen., Milano, 597 ss.; MASSA, Confisca (dir. e proc. pen.), in Enc. Dir., VIII, Milano, 1961, 981; BETTIOL, Diritto penale, Pt. Gen., Palermo, 1955, 669; GUARNIERI, Confisca (Diritto penale), in Noviss. Dig. it, IV, Torino, 1968, 40; SALTELLI-ROMANO-DI FALCO, Commento teorico-pratico del codice penale, II, Roma, 1956, 509. In giurisprudenza ne ha affermato, in linea con la scelta del legislatore, la natura di misura di sicurezza, Cass., s.u., 26 aprile, in Cass. Pen., 1983, 1742. Nella giurisprudenza costituzionale, tra le tante, Corte cost., 29 dicembre 1976, n. 259, in www.cortecostituzionale.it.

[14] Sul punto ancora, MANTOVANI, Diritto penale cit., 838.

[15] Peraltro la Corte era stata chiamata a verificare la possibilità di colmare questa lacuna in via interpretativa ma non essendo la questione rilevante nel caso sottoposto al suo sindacato, non l’ha affrontata. Per alcune possibili motivazioni che potrebbero avere indotto il legislatore a non richiamare anche il parametro del profitto, ROMANO, I delitti contro la pubblica amministrazione. I delitti dei pubblici ufficiali, Milano, 2006, 253 ss. Sempre in argomento, LEPERA, Brevi note cit., 966 ss.

[16] In giurisprudenza, Cass., s.u., 25 ottobre 2007, n. 10280 cit. (cfr. alla nota n. 2); Cass., sez. VI, 17 luglio 2006, n. 24633, in Guida al dir., 2006, n. 32, 90, con nota di AMATO, Presunzioni e vincoli civilistici non riparano i beni in disponibilità; sez. VI, 23 giugno 2006, n. 22291, ivi, 2006, n. 31, 82; Cass., sez. V, 18 marzo 2004, n. 15445, in Cass. Pen., 2005, 2324;. In dottrina, AMATO, Rimosse le difficoltà cit. 76.

[17] In argomento MANTOVANI, Diritto cit., 837 il quale assume che anche l’ampliamento delle ipotesi di confisca obbligatoria è un indice sintomatico del passaggio di tale misura tra le pene accessorie se non, addirittura, tra le pene sostitutive della pena detentiva. Ma già così, ALESSANDRI, Confisca cit., 49 ss. Con specifico riferimento all’art. 322-ter c.p. si vedano, per tutti, le note di M. ROMANO, I delitti cit., 248 e di BONDI, Nozioni comuni e qualifiche soggettive, in AA.V.V., Reati contro la pubblica amministrazione, a cura di Bondi-Di Martino-Fornasari, Torino, 2004, 103.

[18] Così MONGILLO, La confisca del profitto cit., 1773.

[19] Il concetto di provento del reato ha carattere omnicomprensivo, tendente a indicare tutto ciò che deriva dalla commissione del reato e, pertanto, inclusivo del prodotto, del prezzo e del profitto del reato. Così, Cass., s.u., 25 novembre 2005, n. 41936, in Cass. pen., 2006, 1382 e, in particolare, 1383.

[20] In questi termini, Cass., sez. V, 1 ottobre 2002, n. 32797, in Dir. e giust., 2002, n. 41, 78.

[21] Al riguardo si registra, tuttavia, un orientamento giurisprudenziale che in tema di corruzione antecedente prevede la possibilità di confiscare un bene di valore equivalente al prezzo del reato, anche qualora alla promessa di consegnare una futura utilità, non ne sia seguita un’effettiva dazione. Così, Cass., sez. VI, 14 giugno 2007, n. 30966 cit. (cfr. alla nota n. 11).

[22] In questi termini, G. AMATO, Rimosse le difficoltà cit., 77.

[23] MONGILLO, La confisca del profitto cit., 1761, osserva acutamente come anche all’interno di una stessa specie di confisca si ponga il problema di operare dei distinguo, essendo poco logico attribuire un ruolo unitario all’ablazione di cose eterogenee, per di più – si pensi al primo e al secondo comma dell’art. 240 c.p., i quali prevedono, rispettivamente, la confisca facoltativa e obbligatoria - soggette a un regime giuridico diversificato.

[24] Così FIANDACA - MUSCO, Diritto penale, Pt. Gen., Bologna, 1995, 791 i quali, sottolineando la presenza di ipotesi di confisca rientranti tra le misure di prevenzione patrimoniale, osservano che la stessa può anche svolgere il ruolo di misura di prevenzione, a spiccata vocazione preventiva. Tra tali misure si veda quella disciplinata dall’art. 2-ter, co. 3, l.. n. 575 del 1965, in materia di disposizioni contro la mafia.

[25] Così, in giurisprudenza, Cass., sez. VI, 25 gennaio 1995, in Cass. pen., 1996, 2315; Cass., sez. VI, 2 ottobre 2006, n. 32627, ivi, 2007, 80.

[26] In dottrina hanno affermato che nella nozione di profitto rientrano anche beni solo indirettamente collegati al reato, AMATO, Rimosse le difficoltà cit., 78; MARINUCCI- DOLCINI, Manuale cit., 599; MANZINI, Trattato cit., III, 355; FORNARI, Criminalità cit., 39, alla nota n. 38, nonché 113; MASSA, Confisca cit., 982.

[27] Come ha correttamente notato AMATO, Rimosse le difficoltà cit., 78, diversamente opinando, ovvero ammettendo che il giudice possa astenersi dall’accertamento circa il collegamento causale tra i beni oggetti di confisca e i beni di diretta provenienza delittuosa, si confonderebbe la confisca “ordinaria” con quella “per equivalente”.

[28] In questi termini ROMANO, I delitti cit., 251; ALESSANDRI, Confisca cit., 52. In giurisprudenza sembra avere sposato tale orientamento, Cass., s.u., 9 luglio 2004, n. 29951, in Cass. pen., 2005, 3087.

[29] In questa direzione sembra muoversi Cass., sez. V, 1 ottobre 2002, n. 32797 cit. (cfr. alla nota n. 21); Cass., s.u., 19 gennaio 2004, n. 920, in Cass. pen., 2004, 1182, con nota di FIDELBO, Sequestro preventivo e confisca ex art. 12-sexies l.n. 356/ 1992: dall’esclusione del nesso pertinenziale con il reato al rafforzamento dei presupposti. Qui si fa leva proprio sul carattere immediato e diretto della pertinenza della cosa da confiscare con il reato per tracciare le differenze tra i presupposti applicativi dell’art. 240 c.p. e dell’art. 12- sexies l.n. 356 del 1992. Di recente, Cass., sez. VI, 19 novembre 2008, n. 907, inedita. In dottrina, SALTELLI-ROMANO-DI FALCO, Commento cit., I, 429 ss. In senso critico verso questo trend esegetico si era già espresso FORNARI, Criminalità, cit., 36 ss. il quale assume che il criterio per imputare un bene ad un precedente reato è solo quello che fa leva sul rapporto di derivazione causale, a prescindere dall’esistenza di una stretta affinità tra res ed illecito.

[30] Cass., s.u., 27 luglio 2008, Impresilo S.p.a. ed altri cit. (cfr. ala nota n. 4), 1749. Qui il principio generale espresso va nella direzione della possibilità di sottoporre a confisca solo il profitto direttamente ed immediatamente collegato al reato e non anche utilità connesse allo stesso in via meramente indiretta e mediata. Tuttavia, la Corte, probabilmente preoccupata di non ribaltare completamente quanto statuito dalle stese Sezioni unite appena qualche mese prima, dichiarano di condividerne le conclusioni rispetto ala fattispecie sottoposta a loro vaglio dove, tuttavia, si era legittimato il sequestro finalizzato alla confisca di un appartamento acquistato con denaro ricavato attraverso il delitto di concussione. E dunque di un bene solo indirettamente avvinto al reato.

[31] In questi termini si è già espresso COMPAGNA, L’interpretazione della nozione cit., 1645.

[32] Per considerazioni in tal senso, specificamente riferite alla confisca disciplinata dall’art. 19 d. lgv. n. 231 del 2001 si vedano le note del MONGILLO, La confisca del profitto cit., 1775 ss.

[33] Così, Cass., s.u., 9 luglio 2004, n. 29952, in Cass. Pen., 2005, 3933, con nota di VITIELLO, Sui limiti del giudicato cautelare. Sottolinea come il concetto di utile netto non abbia mai fatto breccia nella giurisprudenza che si è occupata dell’art. 240 c.p., MONGILLO, La confisca del profitto cit., 1765.

[34] In argomento, con richiami di dottrina e giurisprudenza, MONGILLO, op. cit., 1769 ss.

[35] MONGILLO, op. cit., 1769.

[36] Anche il MONGILLO, op. cit., 1782 ss., pur nell’ambito di uno studio favorevole al criterio del profitto netto (quantomeno con riferimento alla confisca - sanzione di cui all’art. 19 d. lgv. n. 231 del 2001), pare ritenere equo non consentire la detrazione di costi sostenuti per foraggiare un’attività totalmente illecita. Tuttavia, PISTORELLI, La centralità della confisca cit., 4568 ss., nel riportare il pensiero di altro studioso, sottolinea come la ratio della confisca riposi sul motto “il crimine non paga”, compatibile solo con l’ablazione del guadagno netto. Su questa linea sarebbe irrilevante la distinzione tra quanto speso per commettere il reato in sé e quanto speso per attività lecite, contando unicamente che un costo sia stato sostenuto (ad esempio il costo della tangente per il corruttore) e che abbia provocato all’agente, non già un utile, bensì una perdita.

[37] Anche ad avviso di PISTORELLI, Confisca del profitto cit., 4567 quest’orientamento è maturato sul presupposto che l’attività oggetto di indagine fosse totalmente illecita. Condivide le preoccupazioni che hanno indotto la giurisprudenza a sposare tale rigoroso orientamento, COMPAGNA, op. cit., 1644.

[38] In tema PISTORELLI, op. ult. cit., 4568 e MONGILLO, La confisca cit., 1767. È interessante notare come l’ultimo A. citato, alla nota n. 41, rilevi che le Sezioni unite, le quali, come ci accingiamo ad esporre nel testo, al fine di circoscrivere la nozione di profitto confiscabile, sposano la distinzione tra attività totalmente illecite ed attività lecite che solo occasionalmente debordino nella commissione del reato, mutuino quasi letteralmente il loro pensiero dalle note del MAUGERI, La lotta contro l’accumulazione di patrimoni illeciti da parte delle organizzazioni criminali: recenti orientamenti, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2007, 513 ss. Ma ancora, sul punto, COMPAGNA, op. cit., 1644, ritiene indispensabile calibrare la nozione di profitto a seconda che l’attività sia generalmente lecite, nel senso che non si risolve nella commissione di reati, ovvero totalmente illecita. Inoltre, in argomento si rinvia alle autorevoli note di ALESSANDRI, Criminalità economica e confisca del profitto, in, AA.VV., Studi in onore di Giorgio Marinucci, III, a cura di Dolcini- Paliero, Milano, 2006, 2028 ss.

[39] Sul punto LORENZETTO, Sequestro preventivo, cit., 1789 ss.

[40] L’ordinanza del Tribunale del riesame di Napoli è stata depositata il 24 luglio 2007 ed è consultabile in Dir. Pen. Proc., 2007, 1630, con nota di COMPAGNA, L’interpretazione cit.

[41] Per un’illustrazione completa degli argomenti a sostegno della nozione circoscritta di profitto, non estesa alla totalità dei ricavi conseguiti dal reato si rinvia, anche per ulteriori richiama di dottrina sul punto, MONGILLO, op. cit., 1771 ss. Ma già in tema ALESSANDRI, Criminalità economica cit., 2155 ss.

[42] Peraltro, si è opportunamente notato in dottrina, già nel 2005 le Sezioni unite della Cassazione avevano parlato di utile netto, anche rispetto alla confisca disposta a carico dell’autore-persona fisica del reato. Così, COMPAGNA, op. cit., 1644. La sentenza richiamata è la seguente: Cass., s.u., 22 novembre 2005, n. 41936, in Cass. pen., 2006, 1382.

[43] In particolare sul punto LORENZOTTO, Sequestro preventivo cit., 1791 ss.

[44] Così, COMPAGNA, L’interpretazione della nozione, cit., 1644.

[45] Al riguardo MONGILLO, La confisca del profitto cit., 1772 ss.

[46] Peraltro PISTORELLI, Confisca del profitto cit., 4574, sottolineando la funzione affittiva di tale tipologia di confisca, contesta il ricorso al criterio dell’utile netto. Anche LOTTINI, Il sistema sanzionatorio, in AA.VV., Responsabilità degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato, a cura di Garuti, Padova, 2002, 167 attribuisce una funzione principalmente sanzionatoria alla confisca di cui all’art. 19, intravedendo, invece, una finalità compensativa in quella prevista nell’art. 6, comma 5, del medesimo articolato, la quale si applica, in presenza di un reato. Presupposto commesso da un soggetto in posizione apicale, anche quando l’ente non ne debba rispondere per avere adottato un modello organizzativo idoneo alla prevenzione dei reati.

[47] Su questa scia si è inserita LORENZOTTO, Sequestro preventivo cit., 1793.

[48] Sul punto, anche per ulteriori richiami di dottrina, si rinvia allo scritto del MONGILLO, op. cit., 1762 ss.

[49] Per un’approfondita disamina delle diverse tipologie di confisca previste nel decreto legislativo n. 231 del 2001 si rinvia alle note di ALESSANDRI, Criminalità economica cit., 2103 ss.; MONGILLO, La confisca cit., 1763 ss. e PISTORELLI, Confisca del profitto cit., 4570 ss.

[50] In argomento, MAUGERI, Le moderne sanzioni patrimoniali tra funzionalità e garantismo, Milano, 2001, 517 e 569 la quale giunge ad affermare come il criterio del “profitto netto” si porrebbe in urto con tale finalità, riversando sullo Stato il rischio economico derivante dal reato. L’A., peraltro, afferma che l’utilizzo del criterio dell’utile lordo non significa tradire la finalità compensativa propria della confisca in quanto per garantire la compensazione della collettività devono essere sottratti al reo beni corrispondenti al valore dello spostamento patrimoniale che si è avuto. Tuttavia, l’A. attenua queste sue asserzioni di principio allorché il profitto non è del tutto illecito. L’argomento adoperato dalle Sezioni unite per contrastare il criterio dell’utile netto pare anticipato nell’ordinanza di rimessione dei ricorsi. Gli estremi dell’ordinanza sono i seguenti: Cass., sez. II, 24 gennaio 2008, n. 4018, in Guida al dir., 2008, n. 10, 82, con nota di COMPAGNA, Dal ricavato dell’attività imprenditoriale vanno sottratte le spese estranee al reato.

[51] I argomento V. MONGILLO, op. cit., 1765, in particolare alla nota n. 32.

[52] Coerentemente con la linea prescelta il Collegio perviene a conclusioni diverse con riferimento alla confisca del profitto della gestione commissariale di cui all’art. 15. Si tratta, questa, di una misura concepita come sanzione sostitutiva dove, in effetti affermano i giudici, il profitto si identifica con l’utile netto. In questo caso, infatti, la confisca è collegata ad un’attività lecita, in quanto priva di nessi di collegamento con l’illecito. In merito a questo passaggio della sentenza, MONGILLO, op. cit., 1765.

[53] Così, COMPAGNA, Dal ricavato dell’attività cit., 88, il quale, sottolineando la durezza delle misure interdittive previste all’interno del d. lgv. n. 231 del 2001, ha acutamente parlato di una moltiplicazione, più che di un azzeramento, dei rischi a carico dell’ente, scaturenti dalla realizzazione di un reato nel suo interesse o a suo vantaggio. Sul punto, per ulteriori e approfondite considerazioni si veda la nota del MONGILLO, La confisca del profitto cit., 1776 ss.

[54] Per una disamina completa del tema dei reati-contratto e dei reati in contratto si veda la monografia della LEONCINI, Reato e contratto nei loro reciproci rapporti, Milano, 2006.

[55] E’ interessante notare come la soluzione interpretativa prescelta dalle Sezioni unite non si discosti più di tanto da quanto caldeggiato in dottrina dal COMPAGNA, Dal ricavato dell’attività cit., 89. Secondo la tesi proposta a suo tempo dall’A. la nozione di profitto ex art. 19 dovrebbe coincidere con il risultato positivo che si ottiene dopo avere sottratto dal ricavo dell’attività imprenditoriale tutte le spese che non sono direttamente riferibili alla realizzazione del reato presupposto.

[56] Condivide, invece, il ragionamento della Suprema Corte, PISTORELLI, Confisca del profitto cit., 4573.

[57] Così, LORENZOTTO, Sequestro preventivo cit., 1794 ss.

[58] MONGILLO, La confisca del profitto cit., 1785.

[59] Per ulteriori riserve in ordine alla soluzione adottata dalla Sezioni unite, soprattutto con riferimento a reati che proteggono interessi “superindividuali” in cui, quindi, è difficile immaginare l’esistenza di soggetti danneggiati, MONGILLO, op. cit., 1786 ss. Inoltre LORENZOTTO, Sequestro preventivo cit., 1793 osserva come la Corte, anziché percorrere itinerari esegetici esorbitanti lo specifico quesito sottoposto al suo esame, avrebbero potuto più proficuamente distinguere tra costi scomputabili - perché sostenuti in esecuzione di attività lecite – e costi non sottraibili – perché riferiti ad un agire illecito.

[60] Come giustamente notato dal COMPAGNA, L’interpretazione della nozione cit., 1646 il principio solidaristico non può essere applicato in relazione alla responsabilità degli enti. Infatti, tale ambito è governato dall’opposto principio di autonoma responsabilità patrimoniale delle persone giuridiche, con l’effetto che risulta preclusa la possibilità di confiscare a una società utilità ricavate da altra società.

[61] Ma già così, Cass., sez. II, 27 settembre 2006, n. 31989, in Cass. Pen., 2007, 3278.

[62] Negli stessi termini Cass., sez. VI, 14 giugno 2007, n.30966 cit. (cfr. alla nota n. 11).

[63] Condivide le conclusioni della Corte, PISTORELLI, Confisca del profitto cit. 4575 ss. Questa logica considerazione era già stata sviluppata da anticipatoria e condivisibile dottrina: COMPAGNA, op. ult. cit., 1645, alla nota n. 12.