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Articolo di Dottrina



RESPONSABILITA' MEDICA



LA RESPONSABILITÀ PROFESSIONALE. IL PARADIGMA DELLA RESPONSABILITÀ MEDICA ED ALTRE FATTISPECIE APPLICATIVE

Roberta VACCARO

L'Autrice si sofferma sulla delicatissima tematica degli obblighi informativi gravanti sul medico e sulle responsabilità conseguenti alla relativa violazione. Si sofferma, quindi, su talune scottanti ed attualissime fattispecie di responsabilità, tra cui quelle aventi ad oggetto il danno da nascita indesiderata e da vita ingiusta. Infine, esamina la questione relativa all’ammissibilità del c.d. “aborto eugenetico”.

SOMMARIO. 1.- Il consenso informato: inquadramento generale e problematiche connesse. 2.- La responsabilità medica per inadempimento degli obblighi di informazione. 3.- Natura della responsabilità e conseguente riparto dell’onere probatorio. 4.- La rilevanza autonoma dell’inadempimento dell’obbligo di informazione. 5.- Il risarcimento del danno da omessa informazione. 6.- Il danno da nascita indesiderata: le questioni aperte. 7.- Tutela risarcitoria della madre ed ammissibilità del c.d. aborto eugenetico. 8.- Tutela risarcitoria del padre. 9.- Tutela risarcitoria del nascituro: il c.d. danno da vita ‘ingiusta’.


1.- Il consenso informato: inquadramento generale e problematiche connesse.

Il consenso del paziente al trattamento medico-chirurgico è espressione della libertà di autodeterminazione del singolo, il quale, a norma dell’art. 32 Cost., ha il diritto di rifiutare le cure, salvo i casi, tassativamente previsti dalla legge, di trattamenti obbligatori.

Si tratta, quindi, di un atto di volontà che è specificazione del riconoscimento della libertà personale di cui all’art. 13 Cost., e il cui fondamento, oltre che nei citati artt. 13 e 32 Cost., si rinviene nell’art. 33, l. n. 833 del 1978, istitutiva del Servizio Sanitario Nazionale[1] e nell’art. 3 della Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo[2].

In altri termini, “il consenso afferisce alla libertà morale del soggetto ed alla sua autodeterminazione, nonché alla sua libertà fisica intesa come diritto al rispetto delle proprie integrità corporee, le quali sono tutte profili della libertà personale proclamata inviolabile dall’art. 13 Cost. Ne discende che non è attribuibile al medico un generale “diritto di curare”, a fronte del quale non avrebbe alcun rilievo la volontà dell’ammalato che si troverebbe in una posizione di “soggezione” su cui il medico potrebbe “ad libitum” intervenire, con il solo limite della propria coscienza; appare, invero, aderente ai principi dell’ordinamento riconoscere al medico la facoltà o la potestà di curare, situazioni soggettive queste derivanti dall’abilitazione all’esercizio della professione sanitaria, le quali, tuttavia, per potersi estrinsecare abbisognano di regole, del consenso della persona che al trattamento sanitario deve sottoporsi”[3].

Detto consenso, come più volte chiarito in giurisprudenza, non funge di per sé da causa di giustificazione dell’intervento medico-chirurgico ex art. 50 c.p., escludendone per ciò solo l’antigiuridicità (penale, e a fortiori civile), in quanto a ciò osta il divieto degli atti di disposizione del proprio corpo (“che comportino una diminuzione permanente dell’integrità fisica”) di cui all’art. 5 c.c.

Esso funge più semplicemente da ‘presupposto’ imprescindibile di liceità del trattamento medesimo (salvo i casi di trattamenti necessari o obbligatori per legge)[4].

Affinché il consenso sia frutto di una consapevole e ponderata manifestazione della libertà individuale occorre che sia dotato di certi requisiti, in ordine ai quali dottrina e giurisprudenza risultano alquanto prodighe di aggettivi: si richiede così, di volta in volta, ai fini della validità del consenso, che questo sia personale, esplicito, specifico, libero, attuale, informato e consapevole.

1) Il consenso deve anzitutto essere personale: deve cioè essere manifestato direttamente dal paziente, purché si tratti di persona cosciente e capace di intendere e di volere[5].

2) Deve poi trattarsi di un consenso esplicito. Si discute, tuttavia, se debba necessariamente essere anche espresso e in forma scritta, ovvero se sia sufficiente un consenso tacito, per facta concludentia [6] .

3) Il consenso, va aggiunto ancora, deve essere specifico, deve cioè avere ad oggetto il singolo intervento ovvero ognuna fra le ipotesi di trattamento prospettate e non potrà , quindi, essere generico o onnicomprensivo, se non nei casi di interventi routinari e a basso rischio. Più in particolare, si richiede, per interventi dotati di una certa rilevanza per i beni coinvolti, un atto di volontà tanto più specifico quanto più il rischio sia elevato, escludendosi, in tali casi, la possibilità di legittimare l’attività del chirurgo in virtù di una ‘delega in bianco’ conferitagli dal paziente[7].

4) Più in generale e soprattutto, si precisa che il consenso, perché sia realmente consapevole, deve essere ‘informato’. Il che comporta una specifica e particolareggiata informazione, da parte del sanitario, tale da implicare “la piena conoscenza della natura dell’intervento medico e/o chirurgico, della sua portata ed estensione, dei suoi rischi, dei risultati conseguibili e delle possibili conseguenze negative” [8].

5) Deve, infine, essere reale[9] ed effettivo, e non già presunto[10]; attuale (non già anticipato), deve cioè persistere al momento dell’inizio dell’intervento, ed è sempre revocabile[11].

Quanto, poi, alla prova dell’intervenuto consenso da parte del paziente, questa pacificamente si ritiene possa essere fornita mediante la sottoscrizione di moduli prestampati di “consenso informato” ampiamente diffusi nella prassi ospedaliera.

La giurisprudenza ha, peraltro, precisato che detta sottoscrizione non esonera affatto il sanitario dal fornire al paziente ‘le dovute informazioni verbali’, in termini comprensibili al suo livello culturale ed intellettuale ed inoltre, salvo i casi di interventi di routine, non esonera da responsabilità ove il modulo contenga “indicazioni generiche e non siano inserite postille che tengano conto delle peculiarità della patologia dell’assistito e della connessa terapia[12].

2.- La responsabilità medica per inadempimento degli obblighi di informazione.

La centralità del consenso informato ai fini della liceità del trattamento medico chirurgico e, per converso, la sempre maggiore puntualizzazione degli obblighi informativi gravanti sul medico, hanno portato dottrina e giurisprudenza più recenti ad interrogarsi sui seguenti profili problematici:

1) qual è la natura della responsabilità connessa alla violazione degli obblighi di informativa in campo medico e come viene ripartito, in tali casi, l’onere della prova;

2) quali sono le condizioni perché sussista detta responsabilità (è sufficiente l’omessa informativa, anche quando l’intervento sia stato eseguito diligentemente? Ed ancora, è necessario che dall’intervento scaturiscano effetti lesivi o è sufficiente la lesione della libertà di scegliere se sottoporsi o meno allo stesso?).

3.- Natura della responsabilità e conseguente riparto dell’onere probatorio.

Diverso è l’inquadramento della natura della responsabilità da inadempimento degli obblighi di informazione gravanti sul medico nei confronti del paziente, a seconda che si ritenga che il difetto d’informazione rilevi sul piano dell’inadempimento di un contratto già pienamente perfezionato, o su quello, semplicemente, delle trattative.

La tesi minoritaria[13] opta per la natura extracontrattuale della descritta responsabilità, sub specie di responsabilità precontrattuale, collegando l’obbligo di informazione del medico al comportamento secondo buona fede cui le parti sono tenute nella fase dello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto ai sensi dell’art. 1337 c.c. (oltre che nel dovere generale di lealtà e correttezza tra i paciscenti).

In particolare, si ritiene che, collocando in ambito precontrattuale il dovere di informazione, si attribuisce ad esso rilievo autonomo, e si riconosce così al creditore della prestazione medica un bene ulteriore (l’autodeterminazione al trattamento sanitario costituzionalmente prevista dall’articolo 32 Cost.) a tutela del quale agire per il solo fatto di non essere stato informato, “a prescindere dalla ricorrenza di una lesione alla salute”. In tale ipotesi, pertanto, l’obbligo informativo da mero obbligo accessorio (ed integrativo, secondo buona fede) della prestazione principale, assurge ad obbligo di protezione autonomo, in sé risarcibile ex art. 2043 c.c.

L’orientamento attualmente prevalente in dottrina e giurisprudenza opta, invece, per la natura contrattuale di tale responsabilità, ponendo il difetto di informazione sul piano dell’inadempimento degli obblighi discendenti da un contratto già concluso o comunque dal contatto sociale già intervenuto con il medico[14]. Poiché, infatti, è solo dopo l’esaurimento della fase diagnostica che sorge il dovere del chirurgo d’informare il cliente sulla natura e sugli eventuali pericoli dell’intervento operatorio necessario, questo dovere d’informazione non può che inserirsi nell’ambito di una relazione negoziale già instauratasi (appunto con la prestazione diagnostica) e che successivamente si evolve nella prestazione terapeutica[15].

Tra i due estremi si colloca una tesi intermedia, di recente seguita anche da taluna giurisprudenza di merito[16], ad avviso della quale occorre nettamente distinguere, ai fini dell’individuazione della natura dell’illecito, tra il caso in cui il difetto di informazione sia solo parziale, ma non del tutto assente ed il caso in cui, diversamente, la fase informativa sia stata completamente trascurata e sia, quindi, di fatto assolutamente mancante. Mentre nella prima ipotesi, in virtù della iniziale sussistenza di un «contatto sociale» è innegabile l’esistenza di un relazione negoziale tra le parti, laddove, invece, sia stata omessa qualsiasi attività informativa circa la prestazione sanitaria eseguita - come nel caso oggetto di decisione - la condotta del medico non può che integrare gli estremi di un illecito rilevante alla stregua dei principi della responsabilità aquiliana.

Dalla diversa opzione seguita, discende un diverso riparto dell’onere della prova tra le parti:

- se si opta per l’inadempimento contrattuale, alla luce dei principi espressi dalle Sezioni unite n. 13533 del 2001, il paziente-creditore dovrà limitarsi ad allegarlo, spettando ex adverso al medico l’onere della prova liberatoria (di aver diligentemente e compiutamente informato il paziente)[17];

- viceversa, nell’ottica della responsabilità aquiliana, la prova della violazione del dovere di informazione (e dunque della condotta illecita integrante il fatto costitutivo della pretesa risarcitoria) incomberà sul paziente [18].

4.- La rilevanza autonoma dell’inadempimento dell’obbligo di informazione.

Il secondo interrogativo, consequenziale alla risoluzione del primo, è se la responsabilità per omessa informativa del medico possa configurarsi ‘indipendentemente dalla valutazione della diligente esecuzione della prestazione medica’ e, addirittura, ‘indipendentemente dall’esito peggiorativo dell’intervento praticato’.

La soluzione risente, di volta in volta, della natura ascritta all’obbligo di informazione: solo, infatti, emancipandolo dal tradizionale ambito degli obblighi accessori (ed integrativi, secondo buona fede) della prestazione principale, e configurandolo come obbligo ‘indipendente ed autonomo’, la sua violazione potrà essere di per sé fonte di responsabilità “a prescindere dalla circostanza che il trattamento sia stato eseguito correttamente o meno”.

La casistica giurisprudenziale offre interessanti spunti al riguardo.

Nel settore della chirurgia estetica, in primo luogo, la Cassazione ha precisato che, trattandosi di interventi “non finalizzati al recupero della salute in senso stretto, l’informazione deve essere particolarmente precisa e dettagliata”[19]. Con la conseguenza di configurare detta informativa come oggetto di una vera e propria obbligazione di risultato in capo al medico, il cui inadempimento è di per sé sanzionabile sotto il profilo della responsabilità risarcitoria, qualora dall’intervento discenda un evento dannoso.

Nel dettaglio, “affinché il paziente sia in grado di esercitare consapevolmente il diritto, che la Carta Costituzionale gli attribuisce, di scegliere se sottoporsi o meno all’intervento, incombe sul sanitario uno specifico dovere di informazione circa i benefici e le modalità dell’operazione, nonché circa i rischi prevedibili in sede post-operatoria; dovere questo che, nel campo della chirurgia estetica, ove si richiede che il paziente consegua un effettivo miglioramento del suo aspetto fisico globale, è particolarmente pregnante; con la conseguenza che l’omissione di tale dovere, al di là della riuscita dell’intervento previsto ed indipendentemente dalla natura di mezzi dell’obbligazione di prestazione d’opera professionale, non esonera il sanitario da responsabilità, sia contrattuale che extracontrattuale, qualora si verifichi - come esito dell’intervento stesso - un evento dannoso”[20].

Il particolare rigore usato dalla giurisprudenza nel settore in oggetto si giustifica in considerazione del fatto che, data la non necessità terapeutica dell’intervento, il dovere di informazione gravante sul professionista deve investire non solo i possibili rischi dell’intervento, ma anche le ragioni che lo rendano inutile in rapporto al risultato (ancorché non espressamente dedotto in contratto) sperato dal cliente.

Ecco perché l’informativa non è limitata -come accade nel rapporto fra paziente e terapeuta in genere- alla prospettazione dei possibili rischi, ma deve concernere anche la conseguibilità o meno del miglioramento estetico perseguito.

In un’ottica di più ampio respiro, la recente sentenza n. 5444 del 2006[21] della Suprema Corte ha affermato che la violazione dell’obbligo del consenso informato è fonte autonoma di responsabilità ‘indipendentemente ed a prescindere’ dall’esecuzione corretta o meno della prestazione sanitaria, sulla base del mero aggravamento delle condizioni di salute verificatesi.

E ciò in ragione del fatto che la responsabilità del sanitario (e di riflesso della struttura per cui egli agisce) “discende dalla tenuta della condotta omissiva di adempimento dell’obbligo di informazione circa le prevedibili conseguenze del trattamento cui il paziente venga sottoposto e dalla successiva verificazione, in conseguenza dell’esecuzione del trattamento stesso, e, quindi, in forza di un nesso di causalità con essa, di un aggravamento delle condizioni di salute del paziente”, mentre, ai fini della configurazione di siffatta responsabilità “è del tutto indifferente se il trattamento sia stato eseguito correttamente o meno”[22].

Tale trattamento non può quindi dirsi avvenuto previa prestazione di un valido consenso ed appare eseguito in violazione tanto dell’art. 32, secondo comma, Cost. (a norma del quale nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge), quanto dell’art. 13 Cost. (che garantisce l’inviolabilità della libertà personale con riferimento anche alla libertà di salvaguardia della propria salute e della propria integrità fisica), e dall’art. 33 della legge n. 833 del 1978 (che esclude la possibilità d’accertamenti e di trattamenti sanitari contro la volontà del paziente, se questo è in grado di prestarlo e non ricorrono i presupposti dello stato di necessità; ex art. 54 c.p.), donde la lesione della situazione giuridica del paziente inerente alla salute ed all’integrità fisica.

La configurazione della ingiustizia del danno, pertanto,“sussiste per la semplice ragione che il paziente, a causa del deficit di informazione, non è stato messo in condizione di assentire al trattamento sanitario con una volontà consapevole delle sue implicazioni”. Sicché, una volta provato il nesso causale tra intervento (non consapevolmente assentito) e peggioramento della salute del paziente, “sul piano del danno-conseguenza” rimane del tutto indifferente che detto peggioramento sia dovuto ad un’esecuzione del trattamento corretta o scorretta.

In termini più chiari, nel momento in cui il paziente esprime un consenso informato, decide di accollarsi il rischio non ovviamente dell’errore medico, bensì dell’alea fisiologica dell’intervento. Sicché, la mancata acquisizione del consenso comporta la traslazione di questo rischio in capo al medico che si sostituisce al paziente nella decisione[23].

Ed allora, ben si spiega perché al paziente vada riconosciuto, a prescindere da eventuali errori terapeutici, il risarcimento del danno alla salute e non solo da lesione della libertà morale: l’esito peggiorativo, infatti, concretizza il rischio dell’intervento che il medico ha fatto correre al paziente, senza il suo consenso.

È chiaro, quindi, che l’omessa acquisizione del consenso informato debba avere rilevanza eziologica non (sol)tanto rispetto all’esito lesivo, quanto e soprattutto rispetto all’intervento così come effettuato. Detta rilevanza causale viene a cadere laddove il medico dimostri che il paziente avrebbe comunque acconsentito all’intervento, ove debitamente informato, sì da degradare l’omessa acquisizione del consenso informato a mera violazione formale.

In sostanza, il diritto all’autodeterminazione del paziente deve essere valutato, non in astratto, ma alla luce delle effettive possibilità che questi aveva di rapportarsi di fronte all’atto medico: se non vi erano alternative diagnostiche o terapeutiche e se risulta che il paziente, anche se fosse stato correttamente informato, si sarebbe ugualmente sottoposto al trattamento sanitario (ad es. perché dello stesso tipo di altro già assentito), nello stesso tempo e con le medesime modalità, non è dato individuare alcun inadempimento causalmente rilevante.

Al contrario, la rilevanza eziologica sussiste laddove la mancata informazione abbia condotto ad una scelta terapeutica che altrimenti sarebbe stata rifiutata o che, comunque, sarebbe stata diversa, per modalità e tempi, rispetto a quella effettivamente compiuta [24].

D’altronde, se il bene tutelato dal consenso informato è il diritto all’autodeterminazione appare un controsenso riconoscere il risarcimento del danno quando appare fortemente probabile che il paziente, anche se fosse stato informato correttamente, si sarebbe determinato allo stesso modo rispetto all’atto medico [25].

5.- Il risarcimento del danno da omessa informazione.

Appurato che l’inadempimento dell’obbligo di informazione lede in via diretta il diritto del paziente all’autodeterminazione libera e consapevole in ordine alle scelte terapeutiche che attengono alla propria salute, si è posto quindi il problema di stabilire se tale lesione possa essere riconosciuta autonomamente rispetto alla lesione del diritto alla salute, che può anche non verificarsi.

In altri termini, ci si è chiesti se al deficit informativo, in quanto tale, consegua un danno risarcibile (sub specie di danno-evento, lesivo del diritto costituzionalmente tutelato alla libertà di scelta) o se, invece, sia necessaria l’allegazione e la prova delle conseguenze pregiudizievoli derivanti dal primo.

Alla questione dottrina e giurisprudenza hanno offerto soluzioni non sempre omogenee.

Un primo orientamento, decisamente recessivo (almeno a partire dal 2003), ha ammesso la risarcibilità del danno non patrimoniale correlato alla privazione del diritto alla scelta consapevole del paziente, indipendentemente e anche in assenza di conseguenze pregiudizievoli per il paziente (alla salute). E ciò, forzando l’interpretazione del nesso di causalità di cui all’art. 1223 c.c. e valorizzando, al contempo, la lettura costituzionale dell’art. 2059 c.c. (alla cui stregua sarebbero meritevoli di risarcimento i danni da lesione di diritti fondamentali dell’individuo - come quello alla libertà personale - in sé e per sé considerati)[26].

Sul fronte opposto si pone l’orientamento assolutamente dominante in dottrina e giurisprudenza (specie dopo la rivoluzione copernicana operata dalla Cassazione e dalla Corte Costituzionale nel 2003 [27]), secondo il quale “non è l’inadempimento da mancato consenso informato che è di per sé oggetto di risarcimento, ma il danno conseguenziale, secondo i principi di cui all’art. 1223 c.c.”[28]. È, dunque, onere della parte provare che, dalla lesione della libertà di autodeterminazione- nella specie per mancato assolvimento dell’obbligo di informazione – siano derivate conseguenze pregiudizievoli di cui si chiede il ristoro: “tali conseguenze in relazione alle varie fattispecie, potranno avere diversa ampiezza e consistenza, in termini di intensità e protrazione nel tempo[29].

In altri termini, la tematica del consenso informato non può essere distolta dall’ambito della funzione riparatoria della responsabilità civile, con la conseguenza che il risarcimento del danno deve essere commisurato alle conseguenze negative che la violazione del diritto di autodeterminazione ha determinato nella sfera personale e patrimoniale del danneggiato.

Riportata, quindi, la tematica della violazione del dovere di informazione nell’ambito dei principi che disciplinano il risarcimento del danno, è perciò necessaria la dimostrazione di una ‘perdita’ da parte del danneggiato al fine di adeguare il risarcimento al pregiudizio effettivamente subito[30].

6.- Il danno da nascita indesiderata: le questioni aperte.

Una specifica ipotesi di violazione del dovere di informazione, molto discussa in dottrina e giurisprudenza, attiene all’omessa rilevazione da parte del medico e correlativa comunicazione alla gestante della presenza di gravi malformazioni nel feto.

Diversi sono gli aspetti problematici della fattispecie in esame.

In primo luogo, occorre verificare se l’omessa comunicazione possa porsi in rapporto di causalità con il mancato esercizio da parte della donna della facoltà di interrompere la gravidanza, sì da legittimare una domanda di risarcimento dei danni patrimoniali e non conseguenti alla c.d. “nascita indesiderata” del neonato malformato.

In secondo luogo, si pone il problema dell’ipotizzabilità di una tutela risarcitoria, connessa alla “nascita indesiderata”, anche in capo al marito della gestante ed al nascituro stesso.

7.- Tutela risarcitoria della madre ed ammissibilità del c.d. aborto eugenetico.

È ormai unanimemente accolto il principio secondo il quale l’inadempimento dell’obbligo di comunicazione delle malformazioni del feto in tanto è causa del mancato esercizio da parte della donna del diritto all’aborto, con conseguente risarcibilità dei danni consequenziali alla menomazione di tale diritto, in quanto sia possibile ritenere che, ove tempestivamente informata, ella lo avrebbe in concreto esercitato.

Al riguardo, occorre precisare che i presupposti richiesti dalla legge 22 maggio 1978, n. 194 per l’esercizio del diritto di aborto, sono tanto più rigorosi quanto maggiore è il decorso del tempo di gestazione.

In particolare, dopo il novantesimo giorno di gravidanza, la gestante può esercitare il diritto all’aborto, ai sensi del combinato disposto degli artt. 6 e 7, comma 3, l. 194 del 1978 cit., solo in presenza di due condizioni positive e di una negativa, e cioè che:

a) sussista un processo patologico (fisico o psichico, anche indotto da accertate malformazioni del feto) in atto per la madre;

b) sussista il pericolo (da accertare con valutazione ex ante) che tale processo patologico degeneri recando un danno grave alla salute della madre;

c) non sussista possibilità di vita autonoma per il feto.

Da ciò consegue che la sola esistenza di malformazioni del feto, che non incidano sulla salute o sulla vita della donna, e, dunque, non integrino i rigorosi presupposti di cui alla l. n. 194 del 1978, non consente alla gestante di praticare l’aborto.

E pertanto, il medico, il quale per negligenza od imperizia ometta di avvertire la madre dell’esistenza di gravi malformazioni del feto, viola il diritto della madre all’aborto, così ponendo in essere una condotta illecita fonte di responsabilità, “soltanto ove sussistano tutti e tre i requisiti sopra descritti[31].

Di talché, il giudice - chiamato ad accertare la responsabilità del medico - deve stabilire (con valutazione da compiersi ex ante, cioè con riferimento al momento in cui il medico omise la corretta informazione) se la conoscenza del reale stato delle cose avrebbe ingenerato nella madre un processo patologico fisico o psichico, con pericolo grave per la salute della donna.

Nel nostro ordinamento, quindi, non trova cittadinanza il c.d. “aborto eugenetico”, ovvero il diritto-dovere della gestante di abortire sol perché il feto presenti delle anomalie.

Se, infatti, è vero che il nostro ordinamento tutela l’embrione fin dal concepimento e che può parlarsi di un “diritto a nascere sani”, detta locuzione va intesa nella sua portata positiva e non negativa (diritto a non nascere se non sani).

Il ‘diritto a nascere sani’ significa solo che, sotto il profilo privatistico della responsabilità contrattuale, extracontrattuale, e da “contatto sociale”..., nessuno può procurare al nascituro lesioni o malattie (con comportamento omissivo o commissivo colposo o doloso), e, sotto il profilo - in senso lato - pubblicistico, che siano predisposti quegli istituti normativi o quelle strutture di tutela, di cura ed assistenza della maternità, idonei a garantire, nell’ambito delle umane possibilità, la nascita sana. Non significa invece (...) che il feto, che presenti gravi anomalie genetiche, non deve essere lasciato nascere[32].

In tal senso, del resto, depone l’intero impianto della legge sull’aborto: ed in particolare, l’art. 1, che, pur riconoscendo il diritto alla procreazione cosciente e responsabile, e quindi all’autodeterminazione, una volta intervenuto il concepimento, ricollega l’interruzione della gravidanza esclusivamente alle ipotesi ‘normativamente previste’ in cui sussista un pericolo per la salute o per la vita della gestante[33].

Nel bilanciamento, quindi, tra il valore e la tutela della salute della donna e la tutela del concepito, la legge permette alla madre di autodeterminarsi, in presenza delle condizioni richieste e del pericolo per la sua salute, a richiedere l’interruzione della gravidanza”. Di qui la conclusione che “l’aborto non é l’esercizio di un diritto della gestante, ma un mezzo concesso a lei (e solo a lei) per tutelare la sua salute o la sua vita, sopprimendo un altro bene giuridico protetto (il diritto a nascere del concepito)” [34].

Del resto, osserva la giurisprudenza, se esistesse, nel nostro ordinamento positivo, un diritto del concepito malformato a non nascere, se non sano, non si proporrebbe più un problema di bilanciamento di interessi contrapposti, ma in ipotesi di gravi patologie o malformazioni fetali (irrimediabili) e contemporaneamente di pericolo almeno serio alla salute della donna, vi sarebbe una ‘convergenza’ di diritti da proteggere.

L’inadempimento del medico è, dunque, causalmente rilevante, solo in quanto impedisca alla donna di compiere la scelta di interrompere la gravidanza. Sicché, non sono danni che derivano dall’inadempimento del medico quelli che ‘il suo adempimento non avrebbe evitato’: una nascita che la madre non avrebbe potuto scegliere di rifiutare; una nascita che non avrebbe in concreto rifiutato; la presenza nel figlio di menomazioni o malformazioni al cui consolidarsi non avrebbe potuto porsi riparo durante la gravidanza in modo che il figlio nascesse sano.

Come dire che la lesione del diritto ad interrompere la gravidanza per effetto dell’inadempimento del sanitario sussiste “non solo perché é perfezionata la fattispecie del diritto nei termini detti, ma anche perché si é in presenza di volontà della gestante di esercitare tale diritto”[35].

Occorre, pertanto, ai fini dell’integrazione della fattispecie risarcitoria, che, oltre al fatto dell’inadempimento dell’obbligo di esatta informazione che il sanitario era tenuto ad adempiere, siano provate la sussistenza dei presupposti della fattispecie legale per l’esercizio del diritto di aborto e “la volontà di esercitarlo da parte della gestante, se fosse stata informata correttamente della diagnosi”.

Ciò per l’ovvia considerazione che in caso di mancanza dei predetti elementi integrativi della fattispecie, la mancata interruzione della gravidanza é da ascriversi eziologicamente alla non integrazione della fattispecie legale per l’esercizio del diritto di aborto ovvero alla mancanza di una volontà in tal senso della gestante e non all’omessa o errata informazione da parte del medico.

La prova del nesso di causalità tra omessa diagnosi e mancato aborto può essere desunta anche mediante il ricorso a meccanismi presuntivi. La giurisprudenza ormai consolidata ritiene, infatti, che la ricorrenza dei presupposti, tra i quali sono le anomalie e malformazioni del nascituro, in presenza dei quali la legge consente alla donna di interrompere la gravidanza “rende legittimo assumere come normale e corrispondente a regolarità causale la scelta della gestante di abortire, se adeguatamente informata”.

Al riguardo, elementi sintomatici della volontà della donna di abortire possono trarsi da fattori ambientali, culturali, di storia personale e dallo stesso fatto che la gestante si sia rivolta al professionista appunto per esami volti a conoscere se il feto presentasse o no malformazioni o anomalie (segno questo di un comportamento orientato piuttosto nel senso di rifiutare che di accettare di portare a termine la gravidanza, se il feto avesse presentato gravi malformazioni)[36].

8.- Tutela risarcitoria del padre.

Il secondo problema, enunciato in premessa, attiene alla legittimazione attiva alla pretesa risarcitoria del padre del nascituro[37].

Un importante contributo alla risoluzione della quaestio è giunto dalla ricostruzione dogmatica del fenomeno della c.d. propagazione intersoggettiva delle conseguenze di un medesimo fatto illecito, operata dalla Suprema Corte, a Sezioni unite, con sentenza 1 luglio 2002, n. 9556[38].

Secondo tale importante pronuncia, ai sensi dell’art. 1223 c.c. sono risarcibili i danni che rientrano nel novero delle conseguenze normali ed ordinarie del fatto illecito, secondo il criterio della c.d. regolarità causale (causalità adeguata, ovvero secondo l’id quod plerumque accidit), anche se effetti riflessi e non diretti del fatto stesso.

Peraltro, ad un ulteriore approfondimento, le Sezioni unite riconoscono che la nozione dei c.d. danni riflessi o mediati non evidenzia una differenza sostanziale e/o eziologica con i danni diretti, ma sta ad indicare la propagazione delle conseguenze dell’illecito (consistente in un danno alla persona) alle c.d. vittime secondarie, cioè ai soggetti collegati da un legame significativo con il soggetto danneggiato in via primaria.

In termini di causalità, infatti, il rapporto esistente tra il fatto del terzo ed il danno risentito dai prossimi congiunti della vittima è identico, sia che da tale fatto consegua la morte, sia che da esso derivi una lesione personale.

Ne discende la risarcibilità del danno patito dal padre per effetto della condotta omissiva del sanitario intervenuto nella diagnosi prenatale della gestante, con la precisazione, peraltro, che non rileva a tal fine la circostanza che questi non abbia potuto interferire sulla scelta della donna di interrompere la gravidanza. La giurisprudenza osserva, infatti, che “qui non si fa questione di un diritto del padre del nascituro ad interrompere la gravidanza della gestante, che certamente non esiste, ma solo se la mancata interruzione della gravidanza, determinate dall’inadempimento colpevole del sanitario, possa essere a sua volta causa di danno, per il padre del nascituro”[39]. La risposta al quesito è, come detto, positiva, e nello specifico fa leva sul fatto che, trattandosi di contratto di prestazione di opera professionale con effetti protettivi anche nei confronti del padre del concepito (che, per effetto dell’attività professionale dell’ostetrico-ginecologo diventa o non diventa padre; o diventa padre di un bambino anormale) “il danno provocato da inadempimento del sanitario, costituisce una conseguenza immediata e diretta anche nei suoi confronti e, come tale è risarcibile a norma dell’art. 1223 c.c.[40].

Con la conclusione, dunque, che l’inadempimento si presenta tale anche verso il padre ed espone il medico al risarcimento dei danni, immediati e diretti (patrimoniali e non), che al primo ne possano derivare[41].

9.- Tutela risarcitoria del nascituro: il c.d. danno da vita ‘ingiusta’.

Altro problema che si è imposto all’attenzione degli interpreti è se possa il concepito malformato, una volta nato, richiedere il risarcimento del danno per la “vita ingiusta” che egli ha avuto in conseguenza dell’omessa diagnosi del medico e della correlata mancata comunicazione alla propria genitrice[42].

In altri termini, si tratta di verificare se sia ipotizzabile nel nostro ordinamento il danno da c.d. “wrongful life” o “vita ingiusta”.

Diversi sono gli argomenti sulla cui base dottrina e giurisprudenza consolidate negano l’ammissibilità di tale danno.

In primo luogo, la malformazione del nascituro non è addebitabile al medico, né sotto il profilo omissivo né commissivo, essendogli solo addebitabile l’errata o omessa informazione verso la gestante delle malformazioni o patologie fetali.

Secondariamente, il nascituro è autonomo centro di interessi, meritevoli di tutela, ma solo “in vista della nascita”: è, dunque, riconosciuta la tutela di un diritto ‘a nascere e a nascere sano’, la cui lesione per effetto dell’inadempimento colposo degli obblighi del medico può essere fatta valere dal primo anche in via contrattuale (una volta acquistata la personalità giuridica con la nascita) sulla base del contratto stipulato tra gestante e sanitario (in quanto ad effetti protettivi nei suoi confronti). Non è, per converso, riconosciuto un diritto a ‘non nascere se non sano’, poiché contrasterebbe con le previsioni contenute nella legge sull’aborto (che nega l’ammissibilità di un aborto eugenetico), nonché con i principi generali a tutela della vita e pari dignità degli individui[43].

Inoltre, anche ad ammettere in astratto un diritto di “non nascere”, sarebbe un diritto ‘adespota’ (in quanto ai sensi dell’art. 1 c.c. la capacità giuridica si acquista solamente al momento della nascita), perché non avrebbe alcun titolare, appunto, fino al momento della nascita, in costanza della quale esso risulterebbe peraltro non esistere più.

Ed infine, non potendo più sostenersi che il danno (anche da lesione dei diritti fondamentali della persona) sia in re ipsa, occorrerebbe la prova di un danno che presenti i requisiti di cui all’art. 1223 c.c., costituito dalla privazione o diminuzione di un valore personale per effetto della condotta dell’agente, cosa difficilmente ipotizzabile nel paragone con lo status quo ante (di non vita).

In definitiva, quindi, il danno c.d. da nascita indesiderata, subito dalla madre - e indirettamente dal padre - per la lesione del diritto della donna di autodeterminarsi alla maternità, va distinto dal danno al minore nato con anomalie o malformazioni, che può sussistere solo allorché dette malformazioni siano addebitabili causalmente alla condotta colposa del medico[44].

Come dire, se a monte non esiste un diritto ‘a non nascere se non sano’, allora, a valle, non può esistere un diritto al risarcimento del danno derivante da una nascita non sana, ove non imputabile al medico.






[1] Detta norma esclude la possibilità di accertamenti e di trattamenti sanitari contro la volontà del paziente, se questo è in grado di prestarlo e non ricorrono i presupposti dello stato di necessità ex art.54 c.p.

[2] A norma del quale “ogni individuo ha diritto alla vita, alla libertà e alla sicurezza della propria persona”.

[3] Cass., sez. IV, 11 luglio 2001, n. 1572, in Riv. it. medicina legale 2002, 867.

[4] In tal senso, Cass., sez. III, 25 novembre 1994, n. 10014, in Nuova giur. civ. comm., 1995, I, 937 con nota di FERRANDO, evidenzia che “sarebbe riduttivo fondare la legittimazione dell’attività medica sul consenso dell’avente diritto (art. 50 c.p.), che incontrerebbe spesso l’ostacolo di cui all’art. 5 c.c., risultando la stessa di per sè legittima, ai fini della tutela di un bene, costituzionalmente garantito, quale il bene della salute, cui il medico è abilitato dallo Stato. Dall’auto legittimazione dell’attività medica, anche al di là dei limiti dell’art. 5 c.c., non deve trarsi, tuttavia, la convinzione che il medico possa, di norma, intervenire senza il consenso o malgrado il dissenso del paziente. La necessità del consenso - immune da vizi e, ove importi atti di disposizione del proprio corpo, non contrario all’ordine pubblico ed al buon costume -, si evince, in generale, dall’art. 13 della Costituzione, il quale, come è noto, afferma l’inviolabilità della libertà personale - nel cui ambito si ritiene compresa la libertà di salvaguardare la propria salute e la propria integrità fisica -, escludendone ogni restrizione (anche sotto il profilo del divieto di ispezioni personali), se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria e nei soli casi e con le modalità previsti dalla legge. Per l’art. 32 comma 2°, inoltre, “nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”(tali norme hanno trovato attuazione nella l. 13 maggio 1978, n. 180, sulla riforma dei manicomi, per la quale “gli accertamenti e trattamenti sanitari sono volontari”, salvi i casi espressamente previsti - art. 1 -, e nella l. 23 dicembre 1978, n. 833. Unica eccezione, con conseguente riconoscimento dell’efficacia scriminante del consenso ex art. 50 c.p., è ravvisata dalla dottrina più recente nei trattamenti ‘puramente estetici’ di tipo non invasivo. Negli altri casi, e salvo che ricorrano i presupposti dello stato di necessità di cui all’art. 54 c.p., alcuni parlano di scriminante tacita o non codificata; altri (ed è la tesi prevalente) invocano l’art. 51 c.p., sub specie di esercizio del diritto, “rinvenendone il baricentro garantista nel c.d. diritto alla salute, consacrato nell’art.32 della Costituzione”. Si sostiene, infatti, che tale attività, pur intrinsecamente pericolosa, è tuttavia attività che l’ordinamento autorizza e promuove (art. 32 Cost.), regolamenta e finanzia a certe condizioni ed entro certi limiti. Devono, in particolare, ricorrere tre presupposti: la finalità terapeutica (ovvero la finalità di cura e recupero della salute del paziente); il rispetto delle regole dell’ars medica (di natura precauzionale, che valgono a ridurre e perimetrare i confini del c.d. rischio consentito; ed il citato consenso del paziente che si sottopone alle cure; sul tema v. funditus GAROFOLI, op. cit.

[5] Fanno eccezione, quindi, le ipotesi in cui il paziente sia infermo di mente, minore o comunque incapace di intendere e di volere, nelle quali l’approvazione al trattamento deve essere manifestata dal rappresentante legale, ossia dai genitori esercenti la potestà o dal tutore. Tuttavia, nei confronti degli infradiciottenni è ormai acquisito il principio secondo cui, in considerazione dell’età e del livello di maturità raggiunto, vanno sempre fornite al minore congrue informazioni sanitarie – dovendosi tenere conto, in misura crescente con il passare dell’età, del parere specifico dell’interessato.

[6] Pur nella diversità delle opinioni dottrinarie, si reputa tendenzialmente non valido un nulla-osta puramente tacito e ciò a difesa dei diritti di autodeterminazione dell’assistito. Tuttavia, per quanto la giurisprudenza affermi l’importanza di una manifestazione espressa di volontà, essa ammette che in certi casi sia configurabile un consenso tacito, “purché suffragato da una condotta inequivocabilmente idonea ad esternare l’effettiva volontà del paziente”.

[7] Delicata è, al riguardo, la questione circa la doverosità del consenso, nell’imminenza di un intervento chirurgico, anche con riferimento all’opera dell’anestesista. Ci si chiede, in particolare, se nel consenso che viene prestato all’operazione chirurgica, in generale, possa ritenersi compresa o meno anche un’approvazione di quanto attenga specificamente all’anestesia. I pareri al riguardo divergono. C’è chi opina che un’accettazione siffatta dovrebbe, in linea di massima, considerarsi implicita. Altri insistono, opportunamente, sui limiti di qualsiasi presunzione in materia. Nessun dubbio, in effetti, che ogniqualvolta il trattamento anestetico presenti rischi di particolare entità, di questi il paziente deve essere preventivamente informato, a pena di rendere il trattamento de quo arbitrario. Sul punto, Cass., sez. III, 15 gennaio 1997, n. 364, in Foro it., 1997, I, 771 con nota di PALMIERI, ha affermato che il medico non può intervenire senza il consenso informato del paziente, aggiungendo che “se le singole fasi assumono un’autonomia gestionale e presentano varie soluzioni alternative, ognuna delle quali comporti rischi diversi, il suo dovere di informazione si estende anche alle singole fasi e ai rispettivi rischi”. Viceversa, se una fase è necessitata o obbligatoria, una volta espresso il consenso all’intervento in tutti i suoi aspetti, il rifiuto di quella fase significherebbe rifiuto dell’intervento, dunque per essa il consenso non è necessario. Sul punto si veda Cass., sez. III, 26 settembre 2006, n. 20832, Giust. civ. Mass. 2006, 10. In questa direzione, Cass., sez. III, 30 luglio 2004, n. 14638, in Giust. civ., Mass., 2005, 1, afferma che“se è vero che la richiesta di uno specifico intervento chirurgico, avanzata dal paziente, può farne presumere il consenso a tutte le operazioni preparatorie e successive che vi sono connesse, e in particolare al trattamento anestesiologico, allorché più siano le tecniche di esecuzione di quest’ultimo, e le stesse comportino rischi diversi, è dovere del sanitario, cui pur spettano le scelte operative, informarlo dei rischi e dei vantaggi specifici e operare la scelta in relazione all’assunzione che il paziente ne intenda compiere.

[8] Cass., 23 maggio 2001, n. 7027, in Foro it. 2001, I, 2504 con nota di PARDOLESI; in Giust. civ. 2001, I, 2066; in Danno e resp. 2001, 12, 1165 con nota di ROSSETTI; la quale ulteriormente precisa che nel caso di interventi di chirurgia estetica, in quanto non finalizzati al recupero della salute in senso stretto, l’informazione deve essere particolarmente precisa e dettagliata”. E ancora, Cass., sez. III, 16 maggio 2000, n. 6318, in Nuova giur. civ. comm., 2002, I, 193, con nota di LEPRE; in Resp. civ. e prev., 2000, 940, con nota di GORGONI; in Giust. civ., Mass., 2000, 1030; in Dir. e giust., 2000, 20, 14, con nota di SAN GIORGIO, chiarisce che l’onere di informazione in capo al medico si estende anche allo stato di efficienza e al livello di dotazioni della struttura sanitaria in cui presta la sua attività. Questo il principio fissato: “Il consenso informato - personale del paziente o di un proprio familiare - in vista di un intervento chirurgico o di altra terapia specialistica o accertamento diagnostico invasivi, non riguardano soltanto i rischi oggettivi e tecnici in relazione alla situazione soggettiva e allo stato dell’arte della disciplina, ma riguardano anche la concreta, magari momentaneamente carente situazione ospedaliera, in rapporto alle dotazioni e alle attrezzature, e al loro regolare funzionamento, in modo che il paziente possa non soltanto decidere se sottoporsi o meno all’intervento, ma anche se farlo in quella struttura ovvero chiedere di trasferirsi in un’altra. L’omessa informazione sul punto può configurare una negligenza grave, della quale il medico risponderà in concorso con l’ospedale sul piano della responsabilità civile, quindi del risarcimento del danno, ed eventualmente anche sul piano professionale, deontologico – disciplinare” e negli stessi termini, da ultimo, Cass., sez. III, 30 luglio 2004, n. 14638, in Giust. civ. Mass., 2005, 1.

[9] Circa l’esigenza che il consenso del paziente non sia viziato da errore, che al contrario ricorre in mancanza di un’adeguata informazione su tutti i profili dell’intervento, cfr. CRESPI, La responsabilità penale del trattamento medico chirurgico con esito infausto, Palermo, 1955 e RIZ, Il consenso dell’avente diritto, Padova, 1979.

[10] La giurisprudenza assolutamente prevalente nega, infatti, che assuma rilievo il c.d. consenso presunto, ovvero quello mancante ma che si ritiene sarebbe stato prestato se il paziente avesse potuto farlo (diversamente da quello c.d. putativo, erroneamente ritenuto sussistente, al quale si tende ad attribuire rilievo scriminante nei limiti di cui all’art. 59 c.pv.). Esemplificativo al riguardo è il celebre caso Massimo, in merito al quale si sono pronunciate la Corte d’Assise e la Corte d’Assise d’Appello di Firenze e la Corte di cassazione, 21 aprile 1992, Massimo, in Cass. pen., 1993, I, con nota di MELILLO, 63 e ss. Contra, Cass., sez. IV, 28 novembre 2003, n. 45976, nella quale si afferma “per quel che riguarda, infine, il consenso del paziente, (...) il consenso deve essere reale, informato, pacifico o, se ne ricorrono le condizioni, presunto... nelle ipotesi di impossibilità materiale di manifestazione del consenso e di urgente necessità terapeutica”.

[11] Proprio al fine di far discendere il corollario della revocabilità del consenso in ogni tempo, la tesi dottrinale prevalente ne evidenzia la natura di atto giuridico in senso stretto con valore autorizzatorio. In senso contrario, si pone la tesi c.d. negoziale che ascrive al consenso la natura di manifestazione negoziale di volontà (negozio unilaterale ovvero accettazione del contratto d’opera professionale). Sul tema, cfr. amplius GAROFOLI, op. cit., 414 ss. e 470 ss.

[12] Da ultimo in tal senso, Trib. Milano, sez. V, 29 marzo 2005, n. 3520, in Resp. civ. e prev., 2005, 751.

[13] In tal senso, Cass. n. 10014 del 1994 cit. e Cass. n. 364 del 1997 cit.

[14] Tra le altre, Cass., sez. III, 6 ottobre 1997, n. 9075, in Giur. it., 1998, 1816; Cass., n. 7027 del 2001 cit. e, da ultimo, Cass., sez. III, 14 marzo 2006, n. 5444, in Foro it., Rep. 2006, Assicurazione, n. 132 (di cui si dirà ampiamente infra). Peraltro, già con sentenza 29 marzo 1976, n. 1132, in Giur. it. 1977, I, 1, 1980 ed in Riv. dir. lavoro 1977, II, 140, la Corte aveva enunciato la tesi in esame, osservando che “il contratto d’opera professionale si conclude tra il medico ed il cliente quando il primo, su richiesta del secondo, accetta di esercitare la propria attività professionale in relazione al caso prospettatogli; che tale attività si scinde in due fasi, quella, preliminare, diagnostica, basata sul rilevamento dei dati sintomatologici, e l’altra, conseguente, terapeutica o di intervento chirurgico, determinata dalla prima; che l’una e l’altra fase esistono sempre, e compongono entrambe l’iter dell’attività professionale, costituendo perciò entrambe la complessa prestazione che il medico si obbliga ad eseguire per effetto del concluso contratto di opera professionale; che, poiché solo dopo l’esaurimento della fase diagnostica sorge il dovere del chirurgo d’informare il cliente sulla natura e sugli eventuali pericoli dell’intervento operatorio risultato necessario, questo dovere d’informazione, diretto ad ottenere un consapevole consenso alla prosecuzione dell’attività professionale, non può non rientrare nella complessa prestazione”. Di qui, in definitiva, la natura contrattuale della responsabilità derivante dall’omessa informazione.

[15] Così si esprime Cass., 8 luglio 1994, n. 6464, in Corriere giur. 1995, 91, con nota di BATÀ; in Giur. it., 1995, I, 1, 790, con nota di FASCELLA, nonché di VENTURELLO; in Nuova giur. civ. comm., 1995, I, 1107 con nota di ORRÙ; in Resp. civ. e prev., 1994, 1029, con nota di GORGONI; in Rass. dir. civ., 1996, 342, con nota di CARUSI. In termini, più di recente, Trib. Milano, n. 3520 del 2005 cit. e Cass. n. 5444 del 2006 cit.

[16] Cfr. Trib. Rossano, 22 gennaio 2007, in Giur. merito 2008, 1, 113, nota di TOPPETTI, La responsabilità del sanitario per violazione dell’obbligo informativo oltrepassa «il confine tra contratto e torto».

[17] Così, di recente, Trib. Milano, n. 3520 del 2005 cit.; Trib. Roma, 30 giugno 2003, in Giur. romana, 2004, 12.

[18] Una strada intermedia, che distingue tra inadempimento totale e parziale dell’obbligo di informazione, è invece percorsa da ROSSETTI, in Danno e resp. 2001, 12, 1165 nota a Cass., 23 maggio 2001, n. 7027 cit., secondo il quale “quando sia dedotto il difetto assoluto di informativa sull’intervento, il paziente è esonerato dalla relativa prova, essendo, altrimenti, tenuto a provare l’inesattezza dell’adempimento (che comunque c’è stato)”.

[19] Cass., n. 7027 del 2001 cit.

[20] Cass., n. 9705 del 1997, cit., nonché, in termini, Cass., n. 7027 del 2001, cit.

[21] Cass., sez. III, 14 marzo 2006, n. 5444, cit.

[22] Vedi nota precedente; così, nella giurisprudenza di merito, a titolo esemplificativo, si cita Trib. Novara, 05 giugno 2007, n 409, in Altalex, Mass. 2007, n. 24, secondo il quale: “La responsabilità per violazione dell’obbligo del consenso informato si realizza anche nel caso di esecuzione di terapie chirurgiche diverse o ulteriori rispetto a quelle per le quali l’informativa è stata fornita ed il consenso prestato: in questa circostanza è del tutto irrilevante, ai fini dell’ esclusione della responsabilità, che il trattamento sia stato tecnicamente eseguito in modo corretto”.

[23] Sempre nella stessa pronuncia, inoltre, si individua con precisione il soggetto tenuto ad acquisire il consenso informato nel “sanitario che, una volta richiesto dal paziente dell’esecuzione di un determinato trattamento, decide in piena autonomia secondo la lex artis di accogliere la richiesta e di darvi corso, a nulla rilevando che la richiesta del paziente discenda da una prescrizione di altro sanitario”.

[24] Significativa è sul punto una recente sentenza della giurisprudenza di merito: Trib. Genova, 10 gennaio 2006, in Foro it., 2006, 894, nonché in Danno e resp., 2006, 551, con nota di LANOTTE, L’obbligo di informazione: adempimento di un dovere burocratico?, la quale ha ravvisato un pregiudizio risarcibile dopo aver accertato che la mancata informazione ha condotto ad una scelta terapeutica, che non sarebbe stata rifiutata, ma soltanto differita nel tempo, al fine di non compromettere nell’immediato l’attività lavorativa.

In particolare, la mancata informazione sulle conseguenze invasive derivanti dall’intervento ha impedito al paziente di ritardare l’atto terapeutico, al fine di rendere compatibili i “tempi delle cure” con “le ripercussioni negative sull’attività di lavoro”, non tanto in termini di perdita di reddito, quanto di passaggio a mansioni meno gratificanti rispetto a quelle abitualmente svolte. In tal modo, il pregiudizio non patrimoniale per la violazione del dovere di informazione viene liquidato tenendo in considerazione l’immediata compromissione di un’attività appagante dal punto di vista lavorativo, a prescindere da qualsiasi riferimento all’invalidità derivante dall’intervento eseguito in modo corretto; si è accertato, infatti, che tale invalidità non sarebbe stata certo evitata se il paziente avesse avuto la possibilità di ritardare l’intervento od addirittura non sottoporsi allo stesso.

[25] Cfr. FACCI, Brevi osservazioni in tema di funzione riparatoria della responsabilità civile e violazione del sanitario del dovere di informazione, in Resp. civ. e prev., 2008, 2, 409.

[26] In tal senso, da ultimo, Trib. Venezia, 4 ottobre 2004, in Giur. merito, 2005, 5, 1033, il quale, attesa la mancanza di parametri oggettivi in grado di tradurre in termini economici certi il quantum del pregiudizio patito, fonda la liquidazione del danno sulla base di una valutazione puramente equitativa.

[27] Il riferimento va alle storiche sentenze gemelle della terza sezione della Cassazione n. 8827 e n. 8828 del 31 maggio 2003, confermate da Corte Cost., n. 233 del 2003.

[28]Cass., n. 14638 del 2004 cit., nella quale si trae la conclusione che “se non sussiste un rapporto causale tra l’aggravamento delle condizioni del paziente o l’insorgenza di nuove patologie e l’intervento sanitario, non può darsi luogo ad alcun risarcimento del danno”; nonché la più volte citata Cass., n. 5444 del 2006. Sul punto, ancor più perentoria è la motivazione di Cass., s.u., 24 marzo 2006, n. 6572 (di cui si dirà funditus in tema di danno da ‘mobbing’), la quale evidenzia che “mirando il risarcimento del danno alla reintegrazione del pregiudizio che determini una effettiva diminuzione del patrimonio del danneggiato, attraverso il raffronto tra il suo valore attuale e quello che sarebbe stato ove la obbligazione fosse stata esattamente adempiuta ove diminuzione non vi sia stata (perdita subita e/o mancato guadagno) il diritto al risarcimento non è configurabile. In altri termini la forma rimediale del risarcimento del danno opera solo in funzione di neutralizzare la perdita sofferta, concretamente, dalla vittima, mentre l’attribuzione ad essa di una somma di denaro in considerazione del mero accertamento della lesione, finirebbe con il configurarsi come somma-castigo, come una sanzione civile punitiva, inflitta sulla base del solo inadempimento, ma questo istituto non ha vigenza nel nostro ordinamento”.

[29] Così si esprime Trib. Milano, n. 3520 del 2005 cit., il quale, ai fini della liquidazione del danno consequenziale, ulteriormente precisa che “in mancanza di colpa medica, ma in presenza di danno biologico (per complicanze, statisticamente prevedibili, decorso post-operatorio e quant’altro), preminente dev’essere l’indagine volta a verificare se, nella fattispecie concreta, sussistessero o meno alternative diagnostiche o terapeutiche, ovvero farmacologiche, sulle quali sia altresì mancata l’informazione adeguata da parte del medico”; nel qual caso, infatti, “il danno risarcibile dovrà tenere conto, in primo luogo, della percentuale di possibilità che il paziente, correttamente informato, avrebbe optato per un diverso trattamento sanitario; in secondo luogo, del rischio connesso all’intervento non eseguito, concretandosi il danno nella perdita delle chances favorevoli, correlate alla possibilità di esito positivo dell’intervento non posto in essere”.

[30] Cfr. FACCI, op. cit., 408 ss. E così ZANA, Responsabilità medica e tutela del paziente, Milano, 1993, 39, il quale sottolinea il rischio che il consenso informato si trasformi in una vera e propria “trappola” per il sanitario.

[31] In tal senso, Cass., sez. III, 1 dicembre 1998, n. 12195, in Arch. civ., 1999, 299; Cass., sez. III, 10 maggio 2002, n. 6735, in Foro it. 2002, I, 3115 con nota di PALMIERI ed altra nota di SIMONE; Cass., sez. III, 21 giugno 2004, n. 11488, in Corr. giur., 2005, 1, 33 ed in Danno e resp., 2005, 23, con nota di DE MATTEIS, La responsabilità medica ad una svolta?; Cass., sez. III, 29 luglio 2004, n. 14488, in Danno e resp., 2005, 4, 380 ed in Giur. it., 2005, 6, con nota di GIOVANARDI, Brevi note sull’ammissibilità del danno da “vita indesiderata”; e da ultimo, Cass., sez. III, 14 luglio 2006, n. 16123, in Resp. civ. e prev., 2007, 56, con nota di GORGONI, Responsabilità per omessa informazione delle malformazioni fetali.

[32] Cass., n. 14488 del 2004 cit.; in termini Cass., n. 16123 del 2006 cit.

[33] Cfr. sul punto BUSNELLI, Commento all’art. 1, in Commentario della legge 22 maggio 1978 n. 194, a cura di Bianca e Busnelli, 1978, II, 1062. E soprattutto, la storica pronuncia della Corte cost., 31 marzo 1988, n. 389, in Giur. it., 1988, I, 1073, con nota di DE CUPIS, L’aborto di donna coniugata, secondo la quale “la norma impugnata [id est l’art. 5, l. n. 194] è frutto della scelta politico-legislativa di lasciare la donna unica responsabile della decisione della gravidanza e che tale scelta non può considerarsi irrazionale in quanto è coerente al disegno dell’intera normativa e, in particolare, all’incidenza, se non esclusiva sicuramente prevalente, dello stato gravidico sulla salute sia fisica che psichica della donna”.

[34] Cass., n. 14488 del 2004, cit.

[35] Vedi nota precedente.

[36] Fa applicazione di detti principi in modo ormai pacifico anche la giurisprudenza di merito. Ad esempio, Trib. Catania, sez. V civile, con sentenza 27 marzo 2006 n. 1037 r (in www.neldiritto.it), ha escluso nel caso sottoposto al suo esame il danno da nascita indesiderata subito dai genitori, in quanto in concreto il diritto della madre di interrompere la gravidanza non poteva comunque più essere esercitato, per difetto dei presupposti prescritti dalla legge sull’aborto.

[37] Sul punto, tanto la citata Cass., n. 14488 del 2004, quanto la più recente Cass., sez. III, 20 ottobre 2005, n. 20320, in Corr. giur., 2006, 28, con nota di CARBONE, Responsabilità del medico per errata diagnosi in gravidanza: risarcimento diretto al padre; in Danno e resp., 2006, 510, con nota CACACE, La scelta solo alla madre, il risarcimento anche al padre: cronache di una nascita indesiderata; in Guida al diritto, 2005, 44, 54.

[38] La chiave di volta della storica pronuncia (consultabile in Foro it., 2002, I, 3060, con nota di PALMIERI e in Resp. civ. e prev., 2002, 1003) è, in particolare, la rivisitazione del nesso di causalità ai fini dell’individuazione dei danni risarcibili ai prossimi congiunti del soggetto leso. Si afferma, in particolare, il seguente principio di diritto: “Ai prossimi congiunti di persona che abbia subito, a causa di fatto illecito costituente reato, lesioni personali, spetta anche il risarcimento del danno morale concretamente accertato in relazione ad una particolare situazione affettiva con la vittima, non essendo ostativo il disposto dell’art. 1223 c.c., in quanto anche tale danno trova causa immediata e diretta nel fatto dannoso; ne consegue che in tal caso il congiunto è legittimato ad agire “iure proprio”contro il responsabile”.

[39] Cass., n. 20320 del 2005 cit.

[40] Vedi nota precedente. Sul punto, vedi anche una risalente pronuncia del Trib. Padova, 9 agosto 1985, in Nuova giur. civ. comm., 1986, I, 115, con nota di ZATTI (e in Foro it., 1986, I, 1995, con nota di ZENO ZENCOVICH), nel senso dell’interesse ad agire “in ragione degli oneri alimentari o di mantenimento che egli si trova a dover assumere nei confronti del figlio”; nonché AMATO, Famiglia, maternità e paternità nella disciplina dell’aborto, in Giust. cost., 1988, 1718, secondo il quale “rimessa (...) la scelta completamente al privato, la legge non doveva dimenticare che là dove c’è gravidanza c’è di regola una coppia, che spesso c’è anche un matrimonio, che comunque c’è, a nascita avvenuta, responsabilità comune del padre e della madre; che ci sono, insomma, gli artt. 29 e 30”. Di recente, vedi anche Trib. Venezia, 4 ottobre 2004, in Resp. civ. e prev., 2004, 519, con nota di BORDON, Chi non informa paga: danno esistenziale da inadempimento del contratto di assistenza sanitaria.

[41] Va richiamato Corte App., Perugia, 28 ottobre 2004, in Resp. civ., 2005, 375, con nota di GARGIONI, la quale ha stabilito che “nel caso di lesione del diritto all’interruzione volontaria della gravidanza, a causa di omessa diagnosi di malformazione del feto, si verifica un caso tipico di danno esistenziale, inteso come pregiudizio che ostacola lo svolgimento di attività realizzatrici della persona. La nascita indesiderata, infatti, determina una radicale trasformazione delle prospettive di vita dei genitori, i quali si trovano esposti a dover misurare la propria vita quotidiana, con le prevalenti esigenze di un figlio menomato.

[42] Per una approfondita ricognizione sul tema, RESCIGNO, Nascita, in Dig. disc. priv., XII, Torino 1995, 1; VENNERI, Diritto del nascituro a nascere sano, obbligo di prestazione del medico e sua responsabilità contrattuale, in Rass. dir. civ., 1995, 909; BATÀ, La tutela del concepito ed il diritto a nascere sano, in Corr. giur., 1994, 479; ZENO ZENCOVICH, Il danno al nascituro, in Nuova giur. civ. comm., 1994, I, 695; e più di recente, ALPA, op. ult. cit., appendice, 6; CRICENTI, Il diritto di non nascere, in Riv. crit. dir. priv., 2007, 105.

[43] Cfr. RESCIGNO, op. cit., 5 ss.

[44] Aderisce, da ultimo, a tale percorso motivazionale Cass. n. 16123 del 2006 cit., nella cui parte motiva si legge “verificatasi la nascita, non può dal minore essere fatto valere come proprio danno da inadempimento contrattuale l’essere egli affetto da malformazioni congenite per non essere stata la madre, per difetto d’informazione, messa nella condizione di tutelare il di lei diritto alla salute facendo ricorso all’aborto ovvero di altrimenti avvalersi della peculiare e tipicizzata forma di scriminante dello stato di necessità (assimilabile, quanto alla sua natura, a quella prevista dall’articolo 54 c.p.) prevista dall’articolo 4 legge 194/78, risultando in tale ipotesi comunque esattamente assolto il dovere di protezione in favore dì esso minore, così come configurabile e tutelato (in termini prevalenti rispetto - anche - ad eventuali contrarie clausole contrattuali: articolo 1419, secondo comma, cc) alla stregua della vigente disciplina”.