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PATTO COMMISSORIO



Divieto di patto commissorio e alienazioni di garanzia


di

Maria Cristina IEZZI (Avvocato)

L’Autrice muove dalla disamina del divieto di patto commissorio di cui all’art. 2744 c.c. Ne ricostruisce i tratti peculiari, soffermandosi in particolare sulla ratio da tempo dibattuta in dottrina e giurisprudenza.

Una volta appurata la vis espansiva della norma de qua, l’Autrice affronta nel dettaglio il rapporto sussistente tra il divieto di patto commissorio e le alienazioni di garanzia (nella specie, patto di retrovendita). Dopo aver riassunto brevemente gli indirizzi affermatisi nel periodo antecedente all’intervento risolutore delle Sezioni unite (Cass., s.u., 3 giugno 1983, n. 3800), l’Autrice giunge a riassumere i principi fondamentali espressi dalla pronuncia in esame, sottolineando come l’orientamento dalla stessa inaugurato sia divenuto del tutto maggioritario e si sia nel corso del tempo consolidato. Tanto da essere stato richiamato (molto di recente) dalla sentenza che si offre in commento (Cass., sez. II, 7 settembre 2009, n. 19288).

 

1. Nozione.

L’art. 2744 c.c. commina la nullità del patto “con il quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore”. La norma prosegue affermando che “il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell’ipoteca o del pegno”.

Tale patto viene per l’appunto definito “patto commissorio[1].

L’art. 2744 c.c. non è una novità del codice del 1942[2]: una norma simile era contenuta anche nel codice del 1865, ma la sua operatività era limitata al pegno e all’anticresi[3], probabilmente a causa dell’influenza dell’ordinamento francese.

Attualmente tale accordo è formalmente in disuso e, nella prassi, da sempre ci si imbatte piuttosto in accordi conclusi sotto altre forme che, per conservare l’efficacia, celano l’intento fraudolento del patto commissorio.

La pratica delle aule di giustizia ha quindi favorito diverse manipolazioni interpretative del divieto contenuto all’art. 2744 c.c., sia da parte della dottrina che della giurisprudenza.

Come vedremo nel corso della trattazione, il nodo cruciale della questione è rappresentato dall’individuazione della ratio sottostante al divieto dell’accordo de quo, anche perché la relativa soluzione è necessariamente antecedente e, dunque, connessa all’ulteriore problema rappresentato dalla portata applicativa della norma. Soltanto risolvendo il primo quesito, cioè individuando esattamente il perché nel nostro ordinamento esista una regola siffatta, si può stabilire se e quando applicare l’art. 2744 c.c. ed entro quali limiti, visto che – come osservato da qualcuno - il patto commissorio “nudo e crudo” è soltanto un’ipotesi di scuola[4].

 

2. La ratio del divieto di patto commissorio.

L’istituto del patto commissorio, il suo fondamento e la relativa struttura sono stati oggetto di ampio dibattito in dottrina e di una notevole e significativa produzione giurisprudenziale.

Ciò in considerazione dell’apparente ristretto ambito in cui il dettato codicistico relega l’operatività del divieto sancito dall’art. 2744 c.c.

La norma, come visto, vieta quell’accordo tra debitore e creditore volto a disporre, in favore di quest’ultimo il passaggio in proprietà della cosa ipotecata o data in pegno, in caso di inadempimento dell’obbligazione.

Seppur il patto commissorio che il legislatore considera è quello accessorio ad un negozio di costituzione di una garanzia tipica, la dottrina e la giurisprudenza concordano nel ritenere che il divieto sia estensibile anche ad ogni altro accordo volto a realizzare da solo ed autonomamente la medesima funzione di garanzia delle ragioni creditorie, senza la costituzione di garanzie reali (il patto commissorio c.d. autonomo).

“Si interpreta quindi l’art. 2744 c.c. come diretto a sanzionare un preciso risultato giuridico ed economico e non i mezzi che vengono concretamente adottati per conseguirlo. Il divieto è inteso, secondo la tesi prevalente, come volto ad impedire che, attraverso qualsiasi strumento negoziale, si realizzi la preventiva destinazione del bene al soddisfacimento del creditore per l’eventualità che l’obbligazione non venga adempiuta”[5].

In sostanza, è ormai diritto acquisito quello secondo cui qualsiasi contratto, seppur tipicamente previsto ed astrattamente lecito, incorre nella sanzione ex art. 2744 c.c. qualora produca i medesimi risultati da tale norma sanzionati[6].

Tuttavia, per giungere a simile conclusione, la dottrina e la giurisprudenza hanno enucleato nel tempo una variegata gamma di soluzioni interpretative volte alla individuazione del fondamento dell’art. 2744 c.c. “che nella loro non univocità evidenziano la mancata individuazione di una ratio forte, capace in quanto tale di imporsi”[7].

Innanzi tutto il fondamento della disposizione de qua è stato ravvisato nell’esigenza di tutelare il debitore dall’illecita coercizione da parte del creditore[8]; oppure nella necessità di arginare l’eventuale sproporzione fra l’importo del debito e il valore del bene oggetto dell’accordata garanzia[9].

Altri Autori hanno rintracciato la ratio della norma nella tutela della par condicio creditorum, legata alla necessità tanto di evitare che uno di essi venga preferito al di fuori delle legittime cause di prelazione, quanto di arginare la possibilità di sottrazione dei beni del debitore per un importo superiore al debito garantito, venendo in tal modo il creditore ad ottenere più di quanto di sua spettanza (con evidente svantaggio degli altri creditori)[10].

A tali tesi si accompagnano quelle dottrine più recenti che hanno proposto teorie di impronta pubblicistica in ordine al fondamento del divieto del patto commissorio.

Per qualcuno, vi sarebbe un interesse di portata generale sotteso al divieto: quello di impedire il pregiudizio sociale derivante dal prevalere di una siffatta forma di garanzia e gli inconvenienti che ne potrebbero derivare[11].

Per qualcun altro, il patto commissorio realizzerebbe una inammissibile garanzia reale atipica.

Una impostazione più recente, invece, intravede la ratio del divieto nel principio di ordine pubblico economico che commisura la soggezione del patrimonio del debitore all’ammontare del debito. Così, secondo tale tesi, sono colpite da illiceità tutte quelle alienazioni in garanzia nelle quali non è consentita la possibilità di controllo tra il valore del bene dato in garanzia e l’ammontare del credito.

Siffatta impostazione, quale che sia la ratio ritenuta sottesa alla disposizione di cui all’art. 2744 c.c., permette di estendere la portata applicativa del divieto oltre il dato testuale.

 

3. La vis espansiva del divieto di patto commissorio. Le alienazioni di garanzia.

Come anzidetto, qualsiasi contratto diretto a realizzare il risultato sanzionato dall’art. 2744 c.c. può incappare nella scure della relativa nullità.

“Tale estensione del divieto al c.d. patto commissorio autonomo pone il problema della valutazione in termini di validità di schemi giuridici tipici o socialmente tipici mediante i quali esso, nella pratica, viene ad essere attuato”[12].

Dottrina e giurisprudenza hanno man mano stilato una sorta di “lista nera” dei contratti assimilabili al patto commissorio: sono stati ritenuti nulli la vendita con patto di riscatto, in particolare, e le alienazioni in genere finalizzate a garantire un credito vantato dall’acquirente nel confronti dell’alienante; il mandato irrevocabile ad alienare senza obbligo di rendiconto; il patto di opzione; il contratto preliminare di compravendita; il riporto; il sale and lease back, in cui il negozio di finanziamento è un leasing finanziario.

Ancora, è stato ad esempio considerato espressione di un patto commissorio nullo anche l’accordo stipulato dal creditore non con il debitore ma con un terzo, qualora quest’ultimo trasferisca al primo un proprio bene allo scopo di garantirlo per il caso di inadempimento del debitore.

L’ambito di applicazione della norma maggiormente battuto rimane, però, quello delle alienazioni in garanzia.

Fino allo storico intervento a Sezioni unite del 3 giugno 1983, n. 3800, il criterio distintivo tra le alienazioni in garanzia attuate attraverso forme tipiche (vendita con patto di riscatto, vendita sottoposta a condizione risolutiva ovvero accompagnata da un patto obbligatorio de retrovendendo o de retroemendo), valide nonostante la funzione di garanzia, e quelle concretanti violazione del patto commissorio veniva ravvisato nel momento traslativo della proprietà del bene. Ove vi fosse immediato ed effettivo trasferimento del bene con il relativo passaggio dei rischi, si riteneva che l’alienazione non concretasse un patto commissorio autonomo.

Ed allora, le alienazioni a scopo di garanzia che trasferivano il bene erano da reputarsi valide, salva l’ipotesi della simulazione.

Ciononostante, autorevoli voci in dottrina[13] avevano sottolineato la illiceità cui si prestava la vendita a scopo di garanzia: il contratto, in sé e per sé lecito, sarebbe stato, in concreto, piegato ad un fine di garanzia ponendosi quale mezzo per l’elusione del divieto del patto commissorio, in violazione dell’art. 1344 c.c., dando vita in questo modo ad un negozio in frode alla legge.

Altri commentatori avevano osservato che, laddove il trasferimento del bene fosse stato comunque disposto per l’eventualità dell’inadempimento e solo in tal caso divenendo definitivo, esso sarebbe venuto ad assolvere ad una funzione di garanzia incompatibile con la causa di scambio propria della vendita. Non si sarebbe, pertanto, avuta vera vendita con patto di riscatto o di retrovendita, bensì alienazione in garanzia di tipo commissorio con anticipato – ma provvisorio – trasferimento della proprietà ricadente immediatamente e direttamente nel divieto. La nullità di tali atti, quindi, secondo tale tesi, sarebbe derivata dalla violazione dell’art. 1343 c.c.

Con l’intervento del Supremo Organo di nomofilachia del giugno del 1983, il dibattito ha ricevuto una consistente sferzata.

Le Sezioni unite hanno riaffermato la nullità per frode alla legge delle alienazioni, seppur immediatamente traslative, poste in essere a scopo di garanzia sulla base della considerazione per cui il trasferimento, sebbene immediato, è provvisorio e diviene definitivo solo in caso di inadempimento del debitore-venditore. Lo scopo di garanzia non è mero motivo ma assurge a causa del contratto in quanto il trasferimento trova la sua obiettiva giustificazione nel fine di garanzia.

La vendita, pertanto, non è altro che il negozio assurto a mezzo per eludere il divieto del patto commissorio, negozio-fine a cui tende la volontà dalle parti. La causa illecita di tale negozio rende illecita per frode alla legge, ai sensi dell’art. 1344 c.c., anche la causa del negozio-mezzo.

Tale impostazione ha ricevuto larghi consensi in dottrina e giurisprudenza ed è, allo stato, ancora la tesi predominante.

Ne rappresenta conferma il recente intervento della Cassazione (Cass., sez. II, 7 settembre 2009, n. 19288), in cui viene ribadito pedissequamente l’orientamento espresso dalla Sezioni unite più di venti anni or sono: “La vendita con patto di riscatto o di retrovendita, anche quando sia previsto il trasferimento effettivo del bene, è nulla se stipulata per una causa di garanzia (piuttosto che per una causa di scambio) nell’ambito della quale il versamento del denaro, da parte del compratore, non costituisca pagamento del prezzo ma esecuzione di un mutuo ed il trasferimento del bene serva solo per costituire una posizione di garanzia provvisoria capace di evolversi a seconda che il debitore adempia o non l’obbligo di restituire le somme ricevute, atteso che la predetta vendita, in quanto caratterizzata dalla causa di garanzia propria del mutuo con patto commissorio, piuttosto che dalla causa di scambio propria della vendita, pur non integrando direttamente un patto commissorio vietato dall’art. 2744 cod. civ., costituisce un mezzo per eludere tale norma imperativa ed esprime perciò una causa illecita che rende applicabile all’intero contratto la sanzione dell’art. 1344 cod. civ.”.

D’altronde – sottolinea la Corte“la vendita con patto di riscatto o retrovendita non incorre nel divieto di patto commissorio qualora venga accertata l’inesistenza, a base del trasferimento, di un rapporto di debito-credito tra le parti del contratto e quindi la mancanza di uno scopo di garanzia”.



[1] Per una disamina sul tema, RUBINO, La compravendita, in Tratt. di dir. civ. e comm. diretto da Cicu e Messineo, Milano, 1971, 1027-1028, v. amplius GIANCIPOLI, Il patto commissorio e le alienazioni immediatamente traslative, in Vita not., 1999, 1644 e ss.; ampissime citazioni giurisprudenziali in CANESSA, Vendita con patto di riscatto e patto commissorio , in Giust. civ., 1989, I, 2426-2427 e soprattutto ANELLI, L’alienazione in funzione di garanzia, Milano, 1996, 11-45. Contra Cass., sez. II, 20 giugno 2008, n. 16953, in Nuova giur. civ. comm., 2008, 1435 e ss.

[2] Il divieto del patto commissorio venne sancito per la prima volta in una costituzione dell’imperatore Costantino nel 324 d.c., molto probabilmente sotto la spinta del cristianesimo. Per una ricostruzione sul punto, v. RADOCCIA, La ratio del divieto del patto commissorio, in Giur. merito, 1997, 01, 220.

[3] Allo stato attuale, l’art. 1963 c.c. detta un analogo divieto in riferimento al contratto di anticresi.

[4] Cass., 14 maggio 1962, n. 1004, secondo cui la connessione fra patto commissorio e garanzie è solo eventuale. Esso può anche non accedere al pegno, all’ipoteca e all’anticresi ed essere una convenzione autonoma. La ragione del suo divieto è più complessa rispetto a quella che sembra essere fissata dalla legge.

[5] Così MATTIANGELI, La Cassazione ancora sul divieto di patto commissorio, in Riv. notariato, 2001, 2, 459.

[6] Cfr. tra le altre Cass., 1 febbraio 1974, n. 282, in Giur. it., 1974, I, 1, p. 1024; Cass., 3 giugno 1983, n. 3800, in Riv. notariato, 1983, 765; Cass., 4 marzo 1996, n. 1657, in Giur. comm., 1997, II, 656; Cass., 10 febbraio 1997, n. 1233, in Riv. notariato, 1998, 299 con commento di Gammone, Breve rassegna di dottrina e giurisprudenza in tema di patto commissorio.

[7] MATTIANGELI, cit.

[8] LOJACONO, Il patto commissorio nei contratti di garanzia, Milano, 1952, 32 e ss.; MARTORANO, Cauzione e pegno irregolare, in Riv. dir. comm., 1960, I, 115, RUBINO, La compravendita, in Trattato di diritto civile e commerciale Cicu-Messineo, XXIII, Milano, 1971, 1027.

[9] RESCIGNO, Manuale di diritto privato italiano, Napoli, 1977, 611; LUMINOSO, La vendita con riscatto, in Commentario al codice civile diretto da P. Schlesinger, Milano, 1987, 242 e ss.; REALMENTE, Stipulazioni commissorie, vendita con patto di riscatto e distribuzione dei rischi, in Foro it., 1989, I, 1440 (nota a Cass., s.u., 3 aprile 1989, n. 1611); CRICENTI, I contratti in frode alla legge, Milano, 1996, 52.

[10] CARNELUTTI, Mutuo pignoratizio e vendita con patto di riscatto, in Riv. dir. proc., 1946, II, 159; ANDRIOLI, Divieto del patto commissorio, in Commentario al codice civile a cura di Scialoja-Branca, artt. 2740-2899, Bologna-Roma, 1966, 53; STOLFI, Promessa di vendita e patto commissorio, in Foro pad., 1957, I, 767; BARBIER, La responsabilità patrimoniale, in Commentario al codice civile diretto da P. Schlesinger, Milano, 1991, 222 e ss.; GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 1993, 1039.

[11] BIANCA, Divieto del patto commissorio, Milano, 1957, 216 e ss.

[12] MATTIANGELI, cit.

[13] Ex multis, CARNELUTTI, cit.






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