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Articolo di Dottrina



PREAVVISO DI RIGETTO



L'ambito applicativo: i casi problematici

Paolo AMOVILLI (Magistrato Tar Puglia)

PREAVVISO DI RIGETTO: L’AMBITO DI APPLICABILITÀ. I CASI PROBLEMATICI

di

Paolo AMOVILLI

(Magistrato TAR PUGLIA)

1. Profili generali dell’art.10-bis nel quadro della novella l. 15/2005

L’art 10-bis l. 241/1990 per effetto dell’entrata in vigore dell’art. 6 l. 11 febbraio 2005 n.15 ha introdotto l’obbligo per la PA di comunicazione, nei procedimenti ad istanza di parte, dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda prima dell’adozione di un provvedimento negativo, obbligo oggi comunemente “battezzato” con il termine di “preavviso di rigetto o diniego”.

Il testo della norma è il seguente: “Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali”.

2. Ambito di applicazione della norma: i presupposti

Problema pregiudiziale è stabilire se i casi di esclusione siano soltanto quelli codificati, o se sia possibile per ragioni sistematiche, individuarne ulteriori. Vedremo come la giurisprudenza si sia decisamente indirizzata verso quest’ultima posizione.

2.1 Procedimenti relativi ad attività vincolate

E’ opinione oramai diffusa che il preavviso di diniego si applichi ad istanze volte ad ottenere provvedimenti di autorizzazione e/o concessione a carattere discrezionale, con esclusione per i provvedimenti a contenuto vincolato. Dottrina e giurisprudenza giustificano l’esclusione a causa dell’inutilità dell’apporto partecipativo ad apportare elementi utili alla decisione finale, quindi ancora una volta in base alla finalità di partecipazione.[1]

In realtà, allo stesso risultato pare molto più corretto pervenire sulla base di argomentazioni diverse La natura di strumento partecipativo non escluderebbe tout court dall’ambito di applicazione le attività vincolate, se non in ipotesi di assoluta non contestazione dei presupposti fattuali e giuridici.[2] L’esclusione va invece ricercata nell’attrazione delle attività soggette ad autorizzazione, licenza, concessione il cui rilascio dipende esclusivamente dall’accertamento di requisiti e presupposti previsti dalla legge o da atti amministrativi generali nel campo di applicazione della d.i.a.

La d.i.a circoscrive ancor più l’operatività dell’art 10-bis allorchè si accolga la tesi invalsa presso autorevole dottrina circa l’estensione a seguito della l.15/2005 anche alle attività oggetto di valutazioni discrezionali tecniche. Naturalmente, qualora si ritenga applicabile l’art 10-bis anche alla d.i.a., come opina parte della giurisprudenza amministrativa di prime cure, si dilaterà considerevolmente l’ambito di applicazione, ma è posizione come si vedrà sub 2.8 non condivisibile per più motivi. Negare l’applicazione del preavviso di rigetto alle attività vincolate porterebbe poi fuori dal 10-bis anche i procedimenti per il rilascio del permesso di costruire o di autorizzazione al mutamento di destinazione d’uso, cosa che non appare affatto pacifica, e smentita dalla stessa giurisprudenza,[3] a conferma che al di fuori dell’ambito di operatività della d.i.a. non si può escludere a priori la cogenza della norma per i provvedimenti a contenuto vincolato.Va detto che, a conferma della generale incertezza che permea ancora il giovane istituto introdotto dall’art 10-bis, altra tesi esclude i procedimenti per il rilascio del permesso a costruire argomentando prevalentemente dal disposto del comma 4°dell’art 20 T.U. edilizia[4]. La norma stabilisce un rapporto dialettico tra PA e interessato sicuramente non identico quanto a contenuto ed effetti, ma molto simile quanto a ratio e finalità di collaborazione con il privato e di deflazione del contenzioso, con prevalenza qui del profilo collaborativo. Ragion per cui la tesi suesposta non sembra del tutto infondata, trovando l’istante anche in ipotesi di violazione del comma 4° art 20 TU edilizia una possibile tutela data dall’annullamento del diniego evitabile mediante l’instaurazione del contraddittorio.

E’ però ad avviso del sottoscritto decisamente preferibile la tesi dell’applicazione del preavviso, data la netta maggiore ampiezza del preavviso di rigetto (che riguarda tutti i motivi ostativi sia essi in fatto od in diritto) rispetto al solo contraddittorio sulle modifiche di modesta entità. Anche qui quindi si sottolinea ancora una volta la non incompatibilità tra 10 -bis e attività vincolate, in relazione alla “portata generale dell’istituto”, tendenzialmente applicabile “in tutti i procedimenti ad istanza di parte.[5]

2.2 Procedimenti ad istanza di parte

Il preavviso di diniego è applicabile ai soli procedimenti ad istanza di parte. Non sono ad istanza di parte e quindi esclusi i procedimenti iniziati a seguito di denuncia o esposto di terzi, giacchè anche in presenza di un effettivo obbligo di provvedere in ipotesi di denuncia presentata da soggetto in posizione qualificata e differenziata – si pensi al controinteressato che si opponga ad istanza di autorizzazione edilizia, commerciale, paesaggistica ecc. – il provvedimento rimane a tutti gli effetti ad iniziativa ufficiosa.[6] Non pare inoltre riconducibile alla istanza di parte la presentazione di una mera dichiarazione di inizio di attività ex art 19 l.241/90 o secondo la normativa di settore (d.i.a. edilizia, stazioni radio-base per la telefonia mobile), nemmeno aderendo alla tesi della natura di titolo provvedimentale tacito oggi prevalente a seguito dell’entrata in vigore della l.15/2005.

Quale che sia la natura giuridica, la dichiarazione di inizio attività è e resta atto privato destinato a provocare l’apertura di un procedimento eventuale nell’ipotesi di riscontro negativo dei requisiti legittimanti al fine dell’emanazione dei provvedimenti inibitori e sanzionatori contemplati dal c. terzo dell’art 19 e 21 l.241/90. Non sono infine ad istanza di parte i procedimenti di autotutela attivati dalla PA a seguito della scadenza del termine perentorio per l’esercizio del potere inibitorio di cui al c. 3° dell’art 19 l.241, espressione di un potere di autotutela con funzione di riesame o, se si nega la tesi provvedimentale tacita, con funzione di ripristino della legalità violata dall’attività intrapresa con la d.i.a.

2.3 Procedimenti concorsuali

L’art 10-bis contempla l’esclusione solo per le procedure concorsuali e per i procedimenti in materia previdenziale e assistenziale “sorti a seguito di istanza di parte” e gestiti dagli enti previdenziali.

Mentre per i procedimenti in materia previdenziale il disposto normativo è chiaro, anche se forse poco comprensibile, sussiste un contrasto in giurisprudenza in ordine al concetto di procedura concorsuale, se riferito cioè ai soli concorsi pubblici[7] o in generale a tutti i procedimenti caratterizzati da valutazioni comparative al fine di attribuire vantaggi di rilievo economico, quali gare per l’affidamento di contratti, assegnazione alloggi di edilizia residenziale pubblica, di concessione di contributi economici.[8] Non è difficile prevedere che per esigenze di semplificazione connesse all’elevato numero dei partecipanti ad un procedimento concorsuale la giurisprudenza preferirà la tesi più estensiva, nell’ottica però di un complessivo ridimensionamento dell’ambito di applicazione dell’istituto.

Se si ritiene preferibile la tesi che reputa eccezionali le deroghe all’obbligo di comunicazione dei motivi ostativi, ne discende la necessità del preavviso quantomeno per tutti i procedimenti di sola valutazione e scelta di più aspiranti, con obbligo di trasparenza ed imparzialità sindacabile in sede di giurisdizione amministrativa di legittimità ma senza valutazioni comparative vere e proprie, neppure per soli titoli e senza quindi valenza concorsuale.[9]

Ciò detto, res melius perpensa, l’espressa esclusione per i procedimenti concorsuali appare francamente incomprensibile e frutto di un equivoco, comunque di nessuna utilità pratica. Infatti, quale sia il significato da attribuire al termine procedura concorsuale, per tutti i procedimenti sopra descritti è assente il requisito dell’iniziativa ad istanza di parte che il primo allinea dell’art 10-bis eleva a generale presupposto.

E’ infatti principio consolidato come i procedimenti concorsuali siano ad iniziativa officiosa, mediante pubblicazione di bando od avviso che ha natura di atto amministrativo a rilevanza esterna con valore assimilabile all’invitatio ad offerendum, aperto alla presentazione di domande che hanno consistenza tuttalpiù di proposte contrattuali irrevocabili ex art 1329 c.c. condizionate dall’accettazione da parte della PA, giammai di iniziativa di un procedimento già avviato con la pubblicazione della lex specialis[10].

Non si vede pertanto quali possano essere in concreto le procedure concorsuali sorte a seguito di istanza di parte di cui all’ultimo allinea della norma, se non pensando ad un utilizzo terminologico del tutto atecnico e improprio da parte del legislatore.

2.4 I casi di esclusione: non tassatività?

Resta come anticipato inizialmente la questione di fondo se le fattispecie di esclusione debbano ritenersi tipiche,[11] o se invece sia possibile in base ad una interpretazione logico-sistematica addivenire ad ulteriori ambiti di totale incompatibilità con l’applicazione dell’istituto. Quest’ultima sembra essere l’opinione preferibile, e verso cui sta decisamente virando la giurisprudenza.[12]

Rinviando al par 2.8 per quanto riguarda la d.i.a., la giurisprudenza esclude l’art 10-bis in diverse altre ipotesi, come per i procedimenti giustiziali,[13] per i procedimenti di controllo di nulla osta paesaggistici[14] mentre sussiste un contrasto per quanto riguarda il procedimento di accesso ai documenti amministrativi, pur prevalendo la tesi negativa.

2.5 Procedimenti di accesso ai documenti amministrativi

Secondo recente giurisprudenza, l’art 10-bisè norma da ritenersi applicabile anche ai procedimenti finalizzati all’accesso agli atti” con conseguente interruzione del termine di 30 giorni previsto dall’art. 25 c.4° l.241 per effetto della comunicazione di preavviso di rigetto[15]. Non vi è dubbio che l’accesso ai documenti amministrativi assuma consistenza di procedimento ad istanza di parte, anche se le finalità accelleratorie dello speciale rito camerale codificato dall’art. 25 c.4° l.241 risulterebbero gravemente lese.

Senza contare che l’attività dell’amministrazione presenta caratteri pressochè interamente vincolati[16] anche se si è già visto come la natura vincolata non possa di per sè dirsi preclusiva. Certo che pare difficile anche qui individuare la ragionevolezza dell’eventuale comunicazione di preavviso di diniego all’istante e all’insaputa del controinteressato titolare del diritto alla riservatezza.

Errata pare la tesi che esclude il 10-bis sulla base della specialità del procedimento per l’accesso. L’art 10-bis può sicuramente non trovare applicazione nei procedimenti speciali, ma solo allorquando la relativa disciplina speciale già configuri strumenti di confronto dialettico similari,[17]a pena di un aggravio procedimentale francamente esorbitante. Viceversa in assenza di tali garanzie minime, non pare ci siano gli estremi per escludere un obbligo posto a garanzia del cittadino nei confronti dell’esercizio del potere nonché dello stesso interesse pubblico alla deflazione del contenzioso, per ovvie ragioni di ragionevolezza, imparzialità, buon andamento e di tutela giurisdizionale contro gli atti della PA.

Ragion per cui, a differenza di quanto si dirà per la dichiarazione di inizio attività, non sembra di poter escludere a priori l’applicazione del preavviso di diniego all’accesso ai documenti, con però necessaria integrazione del preavviso anche al controinteressato, la cui posizione specie dopo l’entrata in vigore della l.15 assume diretta rilevanza.[18] Né a conclusioni diverse si potrebbe giungere per l’ipotizzata incompatibilità tra silenzio con valore legale tipico di diniego e 10-bis, dal momento che come si dirà sub 2.9, pare esatta la tesi di segno opposto.

Come anzi si vedrà, l’eventuale risposta del titolare del diritto di accesso al preavviso di diniego fa scattare per l’amministrazione l’obbligo di adottare un provvedimento espresso e pienamente motivato in merito, con conseguente impedimento alla formazione del silenzio significativo negativo. Ciò detto, si ritiene comunque preferibile, in via strettamente interpretativa, la tesi che esclude il procedimento per l’accesso, per ragioni esclusivamente dovute all’inevitabile depotenziamento della tutela giurisdizionale a favore degli interessati.

Infatti, non solo la comunicazione del preavviso raddoppierebbe il termine breve per la conclusione del procedimento, ma lo stesso silenzio dell’amministrazione sulle osservazioni impedendo la formazione del silenzio rigetto, costringerebbe l’interessato all’esperimento di un preventivo giudizio di silenzio-rifiuto ex art 21-bis l.TAR.

2.6 Il problema della applicabilità alla d.i.a.

Particolarmente delicato come già anticipato è il rapporto tra 10-bis e 19, ove occorre dar conto del dibattito giurisprudenziale, specie in riferimento alla d.i.a. edilizia. Secondo infatti una prima tesi, la reiezione della d.i.a. edilizia assume consistenza “di atto reiettivo di un istanza di parte”, con conseguente cogenza dell’obbligo di comunicazione, “atteso il carattere generale della disposizione in parola”. [19] Anche alla d.i.a. codificata dall’art 87 D.lgs. 259/2003 in materia di installazione di impianti di telefonia mobile, si imporrebbe secondo argomentazioni analoghe l’obbligo del preavviso[20].

Secondo altra ricostruzione, invece, recentemente confermata dal Consiglio di Stato, l’istituto “trova applicazione solo nell’ipotesi di adozione di un provvedimento negativo sull’istanza (di provvedimento positivo) e non nel caso di presentazione di denuncia di inizio attività e successivo ordine o diffida a non iniziare i lavori”. [21] Per i giudici di Palazzo Spada, aderendo alla tesi che ascrive la d.i.a. a strumento di semplificazione sub specie di titolo tacito provvedimentale di assenso:

a) l’ordine di non iniziare i lavori non coincide con la ipotesi di provvedimento negativo su istanza di parte;

b) vi è incompatibilità tra onere di preavviso di diniego e termine ristretto entro entro il quale l’amministrazione deve provvedere, non essendo tra l’altro previste parentesi procedimentali produttive di sospensione del termine stesso.

In aggiunta a tale autorevole arresto va sottolineato che la speciale disciplina della notifica all’interessato dell’ordine motivato di non iniziare i lavori, contenuta nel c. 6° art 23 TU edilizia, assicura già di per sé una forma di confronto e tutela del privato rispondente a finalità analoghe all’art 10-bis, con possibilità per il dichiarante di integrazione della d.i.a. con le modifiche necessarie per renderle conformi alla normativa urbanistica ed edilizia.[22] E’ chiaro che anche ricostruendo la d.i.a. in termini di istituto di liberalizzazione di attività il cui titolo legittimante trova la propria fonte direttamente nella legge - tesi che trova consensi sia in dottrina che in giurisprudenza anche dopo l’entrata in vigore della legge 15/2005[23] – risulta palese la radicale difformità tra provvedimento di rigetto di istanza e ordine inibitorio.

Riprendendo le fila del rapporto con il preavviso, si reputa che qualunque sia la tesi che si voglia seguire in merito alla natura della d.i.a., dovrebbe senz’altro escludersi, nonostante il silenzio del legislatore sul punto, l’operatività dell’obbligo di preavviso, oltre che per incompatibilità intrinseca, in base al generale principio del divieto di aggravio del procedimento, “se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria” codificato dall’art 1 c.2° l.241/90, in base ad una lettura costituzionalmente orientata ex art 3 Cost.

Non può infatti reputarsi ragionevole imporre al contempo in un istituto di liberalizzazione o semplificazione, sia l’invito a conformare l’attività ai requisiti prescritti, sia la comunicazione dei motivi ostativi all’esercizio dell’attività, come visto cosa ben diversa dai motivi ostativi all’accoglimento di una istanza di tipo autorizzatorio. A maggior ragione non sarà assoggettato alla comunicazione ex art 10-bis il provvedimento sanzionatorio iniziato dopo la scadenza del termine perentorio per l’esercizio del potere inibitorio prescritto dal c. terzo art 19 l.241, trattandosi di potere riconducibile al genus dell’autotutela e quindi ad iniziativa d’ufficio. Anche qui il risultato non cambia se si segue la tesi che ascrive la dia a strumento di liberalizzazione, dal momento che almeno secondo una autorevole e condivisibile ricostruzione giurisprudenziale[24], si tratta pur sempre di potere di autotutela finalizzato al ripristino della legalità, pur senza alcuna funzione di riesame.

2.7 Rapporti con il silenzio significativo

Spunti di riflessione offre il rapporto tra comunicazione di rigetto dell’istanza e silenzio amministrativo, con particolare riferimento alle ipotesi di silenzio c.d. significativo o con valore legale tipico.

Nessuna particolare relazione è infatti rinvenibile al cospetto di silenzio inadempimento, laddove l’emanazione di atto di preavviso di diniego non farà mai venir meno l’attualità dell’obbligo dell’amministrazione di concludere il procedimento con un provvedimento espresso, non avendo naturalmente il preavviso, quale atto endoprocedimentale non decisorio,[25] alcuna valenza positiva rispetto all’obbligo di concludere il procedimento con provvedimento espresso. Rimane quindi intatto l’inadempimento della PA, e la relativa tutela degli interessati mediante il silenzio rifiuto codificato dall’art 21bis l.TAR.

Venendo al silenzio con valore legale tipico di assenso o diniego, sembra che l’avvento dell’art 10-bis, laddove applicabile, abbia determinato profondi cambiamenti sino a condizionarne il perfezionamento, specie in presenza di risposta da parte del destinatario del preavviso. Ma andando per gradi, va preliminarmente risolto il nodo della stessa compatibilità del preavviso di rigetto, in ipotesi di mancata presa di posizione da parte del legislatore. Detto che il legislatore al comma 5° dell’art 20 l.241/90 nel testo modificato dalla l.15/2005 richiede espressamente nell’ipotesi in cui l’amministrazione voglia impedire la formazione del silenzio assenso l’applicazione dell’art 10-bis, non pare scontata la tesi, pur prevalente, della applicabilità dell’obbligo di comunicazione in caso di silienzio-diniego.

Inanzitutto perché la norma testualmente ne contempla l’applicazione solo nei procedimenti ad istanza di parte, “prima della formale adozione di un provvedimento negativo.” Non pare del tutto assimilabile alla formale adozione di un provvedimento negativo il silenzio. Ma anche a voler concedere l’equiparazione dell’inerzia significativa alla formale adozione del provvedimento negativo, risulterebbe profondamente alterato l’istituto del silenzio diniego, che invece il legislatore mostra di voler in qualche modo ancora conservare con la previsione di cui al c.4° dell’art 20 di non operatività del s.a. “ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell’amministrazione come rigetto dell’istanza”.

Ciò premesso, appare invece decisivo il rilievo secondo cui nelle fattispecie di silenzio significativo si applica integralmente la disciplina procedimentale ordinaria, senza alcuna eccezione - quindi anche in riferimento agli obblighi di partecipazione e comunicazione - fatto salvo la fase decisoria, sostituita ex lege dal silenzio.[26] Ne discende de plano l’operatività piena anche dell’istituto della comunicazione prescritto dall’art 10-bis. Inoltre, l’annosa questione della compatibilità del silenzio diniego con gli art 2 c.1° l.241/90 e 97 Cost. nonchè con gli art 6 CEDU e 41 Carta europea di Nizza dovrebbe far decisamente virare l’interprete verso la piena applicabilità, con conseguente necessità per l’amministrazione quantomeno di esplicitare espressamente il preavviso di diniego, nell’ottica di un definitivo ridimensionamento di un istituto ampiamente recessivo, come dimostra l’oramai diffuso orientamento giuriprudenziale teso ad applicare la tutela del silenzio rifiuto ex art 21-bis l.TAR anche alle ipotesi di silenzo rigetto, come nella fattispecie di cui all’art 36 TU edilizia, o anche allo stesso art 20.[27]

Pare poi certo che l’eventuale risposta alla comunicazione genererebbe un contraddittorio procedimentale che potrebbe trovare sbocco soltanto con l’adozione di un provvedimento espresso e motivato anche in relazione all’apporto istruttorio e decisorio fornito.[28] In questa ipotesi, l’inerzia risulterebbe cioè priva di qualsiasi effetto legale, con la conseguenza di determinare un mero inadempimento all’obbligo di provvedere tutelabile ex art 21-bis l.TAR. Mentre nell’ipotesi di mancata risposta del destinatario, la comunicazione del preavviso non precluderebbe la formazione dell’effetto legale tipico di rigetto.[29]Alla stregua delle suesposte considerazioni dovrebbe allora riconoscersi l’obbligo di comunicazione del preavviso per tutte le residue fattispecie di silenzio rigetto, tra cui in primis quelle codificate dall’art 25 c.4° l.241/90 (vedi 2.4) e dall’ art 20 TU edilizia.[30]

Quanto al silenzio assenso, nulla quaestio per quanto riguarda come anticipato la vigenza dell’obbligo, fermo restando le perduranti incertezze specie giurisprudenziali in ordine alla formazione del titolo tacito in seno ai procedimenti speciali, tra cui in primis quello di cui all’art 20 T.U. edilizia.[31]Aperta è invece la questione in merito alla qualificazione dell’inerzia della PA successiva alla comunicazione e protrattasi sino alla scadenza del termine di cui all’art 2 c. 2° o 3° l.241/90.

Si contendono il campo due tesi contrapposte. Secondo la prima, avallata dalla giurisprudenza di prime cure, il preavviso di rigetto non è atto idoneo ad impedire la formazione del silenzio assenso, che quindi sarebbe pienamente operante stante lo strumento di generale rimedio all’inerzia amministrativa.[32] In base alla seconda tesi invalsa in dottrina, l’inserimento nell’iter procedimentale del preavviso di diniego impedirebbe invece la formazione dell’effetto legale tipico, dal momento che il successivo silenzio perderebbe i caratteri di univocità ed omogeneità necessari per la produzione dell’effetto provvedimentale positivo. Il silenzio sarebbe “sostanzialmente disomogeneo e strutturalmente contradditorio, con la conseguenza che una sua intepretazione come silenzio significativo costituirebbe una palese violazione dei principi dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa.[33]”Così opinando, la comunicazione del preavviso farebbe scattare per la PA l’obbligo di concludere comunque il procedimento con un provvedimento espresso, con rinvio naturalmente, alla tutela del silenzio rifiuto ex art 21-bis l.TAR. La tesi è apprezzabile in punto di coerenza con i principi di buon andamento ed imparzialità, dal momento che parrebbe eccessivo l’effetto dell’accoglimento tacito dell’istanza in presenza di un atto predecisorio inequivocabilmente di segno opposto.

Riprendendo le fila del discorso sulle finalità del 10-bis, la sostenuta “cristallizzazione” della volontà dell’amministrazione di segno negativo pur se con atto endoprocedimentale privo di valenza decisoria, pare impedire la formazione del silenzio assenso, con obbligo della PA di definire il procedimento mediante provvedimento espresso e motivato in ordine alle risultanze istruttorie del destinatario del preavviso e degli eventuali controinteressati. E’ chiaro che in questo modo si potrebbe lamentare una eccessiva compressione dell’istituto del silenzio assenso, in contraddizione profonda rispetto al carattere di rimedio generale all’inerzia amministrativa concepito dal legislatore nella novella l.15/2005. Pare anche qui rilevante il ruolo svolto dall’eventuale comportamento del destinatario della comunicazione, nel senso che la sua mancata risposta al preavviso renderebbe oltremodo irragionevole il rimedio del silenzio assenso, mentre al contrario la presenza di controdeduzioni renderebbe forse eccessivamente penalizzante l’esclusione dell’effetto legale di assenso del silenzio. Naturalmente, in tutte le ipotesi di silenzio significativo, il vizio di omissione della comunicazione preventiva di rigetto produrrà l’illegittimità del provvedimento finale tacito, fermo restando l’eventuale non annullabilità in applicazione dell’art 21-octies, su cui si rinvia al par. 6.1.

2.8 La conferenza di servizi decisoria e gli organi collegiali

Profili di criticità si rinvengono anche nel rapporto tra 10-bis e conferenze di servizi di carattere decisorio, così come per procedimenti ascrivibili alla competenza quanto alla decisione finale di organi collegiali, naturalmente fermo restando l’iniziativa di parte a tutela di interessi pretensivi. Per quanto riguarda la conferenza di servizi decisoria, gioca un ruolo non secondario l’inquadramento come modello procedimentale di decisione c.d.”polistrutturata”, o come organo straordinario amministrativo.

E’ noto che oramai dottrina e soprattutto giurisprudenza abbiano decisamente abbracciato la prima tesi.[34]Tuttavia, l’istituto della Conferenza mal si presta ad operazioni di reductio ad unitatem, dal momento che la disciplina contenuta negli art. 14 – 14 quinquies l.241/90 come novellata dalla l.15, ha valore generale pienamente derogabile da parte del legislatore statale in tutte le numerosissime ipotesi di conferenze speciali, le quali possono presentare caratteristiche strutturali totalmente difformi.

Basti citare qui l’interessante modello di conferenza previsto dall’art 9 Dlgs 1998 n.114 c.d. “Bersani” tipico esempio di Conferenza che trae impulso da domanda privata e che la giurisprudenza individua come organo straordinario.[35] Così come modelli difformi di conferenze sono previsti dalla legislazione regionale[36]in materie ricadenti in competenze esclusive o concorrenti, laddove autorevole dottrina ne riconosce ampia autonomia rispetto alla disciplina “quadro” contenuta nella l.241/90.

Fatte queste doverose premesse, è da chiedersi se il preavviso di rigetto possa applicarsi alle conferenze di servizi indette a seguito di istanza di parte, e se risolto il problema della astratta applicabilità, sia questo uno dei casi di intrinseca incompatibilità non previsto dalla legge. E’ chiaro che la conferenza di servizi in sé è sempre convocata dall’amministrazione procedente, ma non pare questo un elemento decisivo, a differenza della prevalente opinione invalsa presso la dottrina. Infatti, ai sensi del c.2° dell’art 14, la convocazione della conferenza “è sempre indetta quando l'amministrazione procedente deve acquisire intese, concerti, nulla osta o assensi comunque denominati di altre amministrazioni pubbliche e non li ottenga, entro trenta giorni dalla ricezione, da parte dell'amministrazione competente, della relativa richiesta. La conferenza può essere altresì indetta quando nello stesso termine è intervenuto il dissenso di una o più amministrazioni interpellate”

Sussiste pertanto un vero e proprio obbligo di indire la conferenza così come di concluderla nel termine massimo previsto dal c.3° art 14-ter, il che starebbe a significare l’iniziativa pur sempre ufficiosa della conferenza.Non va però fatta confusione tra l’obbligo di iniziare il procedimento su istanza di parte e il medesimo obbligo in caso di denuncia/esposto proveniente da terzi controinteressati. Se però si segue l’opinione della conferenza come modello procedimentale, pare che anche l’istanza di parte ad ottenere un’autorizzazione “polistrutturata” in sede di conferenza dia vita ad un procedimento che rimane a tutti gli effetti ad iniziativa di parte, generato comunque dall’istanza del soggetto interessato. In altre parole, la presenza di un’istanza di parte volta ad ottenere un determinato titolo provvedimentale non muta a seconda delle modalità con cui il procedimento viene condotto, a seconda della presenza o meno di altre PA chiamate ad esprimere atti di assenso, nulla osta, intese ecc. come per es nell’ipotesi della conferenza speciale di cui al citato art 9 Dlgs “Bersani”. Se la conferenza “sostituisce” il provvedimento rimane invariata la fonte che ne ha originato l’inizio.[37]

Argomento a favore dell’applicabilità dell’art 10-bis potrebbe discendere dalla finalità partecipativa - tesi peraltro qui non seguita - con conseguente piena operatività dell’obbligo. Va detto che la giurisprudenza, in merito alla vexata quaestio della partecipazione dei privati coinvolti in sede di conferenza,[38] con recente autorevole arresto pare aver definitivamente chiarito che “la valorizzazione del principio della partecipazione del privato al procedimento non consente che il suddetto principio possa essere eluso a seconda delle modalità con cui il procedimento viene condotto. Anche nei casi in cui alcune fasi vengono sostituite da diversi modelli di procedimento o di adozione delle decisioni (accordi di programma, conferenze di servizi) è onere delle amministrazioni procedenti di individuare tempi e modi per consentire la partecipazione del privato.”[39] Così opinando, anche la comunicazione dei motivi ostativi manterrebbe intatta la piena operatività in sede di conferenza, al pari delle altre comunicazioni con finalità di partecipazione (comunicazione avvio del procedimento, di approvazione della dichiarazione di pubblica utilità nel procedimento espropriativo già iniziato con l’apposizione del vincolo ecc.).

Quindi neutralità della conferenza ai fini della partecipazione. Sembra però che l’applicazione del 10-bis al modello procedimentale della conferenza susciti profili di incompatibilità in relazione alle finalità di semplificazione caratterizzanti la conferenza, come d’altronde visto per la d.i.a. Seguendo l’oramai consolidata tesi che inquadra la conferenza come modello procedimentale, l’affermazione dell’obbligo della comunicazione del preavviso di rigetto comporterebbe, in prima approssimazione:

- l’obbligo per l’amministrazione procedente di adottare la determinazione predecisoria di rigetto ex art 10-bis, valutate le specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse;

- l’obbligo per l’amministrazione procedente, ricevute le osservazioni del destinatario, di adottare la determinazione conclusiva ex c. 6 bis art 14 -ter con onere motivazionale in relazione alle osservazioni;

- l’obbligo per l’amministrazione procedente di adottare il provvedimento finale ai sensi del c.9° art 14-ter.

La comunicazione dei motivi ostativi andrebbe infatti collocata nella fase predecisoria della determinazione conclusiva della Conferenza, che dovrebbe riesprimersi a seguito delle controdeduzioni sulla proposta di provvedimento. E’ evidente come l’innesto di questo ulteriore incidente procedimentale potrebbe avere effetti deleteri, ed in netto contrasto con la ratio di semplificazione a cui si è ispirato il legislatore.

A soluzioni diverse a parere dello scrivente potrebbe giungersi assegnando la comunicazione al responsabile del procedimento, secondo quanto dispone il primo allinea dell’art 10-bis. La collocazione della comunicazione nella fase predecisoria dovrebbe d’altronde condurre di norma alla competenza in capo al responsabile del procedimento, in base allo stesso nuovo testo dell’art 6 l.241/90, il quale al termine dell’istruttoria effettuata dovrebbe effettuare la comunicazione, con riattivazione della conferenza scaduto il termine per la presentazione delle osservazioni e successiva determinazione conclusiva e provvedimento finale. Qui la individuazione del responsabile del procedimento pare più che opportuna - come è nella norma - pressochè obbligata, a pena di un irrazionale aggravio del procedimento. Pare allora di poter affermare che la conferenza di servizi decisoria rappresenti altro caso non tipizzato di manifesta incompatibilità con l’art 10 -bis, in base ad una lettura costituzionalmente orientata al principio di ragionevolezza e di buona amministrazione ex art. 97 Cost., nonché secondo una lettura logico-sistematica.

Forse a conclusioni parzialmente diverse potrebbe giungersi per le conferenze speciali aventi natura di veri e propri organi straordinari della PA, con comunicazione di preavviso di rigetto deliberata dalla stessa conferenza prima dell’adozione del provvedimento negativo. L’art 10-bis dovrebbe invece ritenenersi applicabile alle ipotesi, invero ad oggi del tutto residuali, di prevista ascrivibilità della competenza ad assumere il provvedimento finale di rigetto di istanza di parte ad organi collegiali, così come del resto pare confermare la giurisprudenza, richiedendo l’obbligo del preavviso in riferimento alle deliberazioni del Consiglio Superiore della Magistratura.[40] L’organo collegiale competente ad assumere l’atto conclusivo potrebbe altresì adottare l’eventuale preavviso di diniego, anche se anche qui ovvie ragioni di opportunità propendono per assegnarne il compito al responsabile del procedimento, a norma del primo allinea dell’art 10-bis.



[1] Così V. CERULLI IRELLI op.citata ed in giurisprudenza Consiglio di Stato, 10 ottobre 2007,, in termini anche V.FANTI “La “nuova” comunicazione nel procedimento amministrativo”in Urbanistica e appalti 11/2005

[2] Sulla indefettibilità della partecipazione anche in provvedimenti privi di profili di discrezionalità vedi da ultimo l’autorevole arresto del Consiglio di Stato, sez IV, sent. 6 novembre 2008 n.5500 citato al par 1.4.

[3] Ritengono applicabile il 10 bis al procedimento di rilascio del permesso di costruire Consiglio di Stato, sez IV, 13 novembre 2007 sent. 6325, TAR Veneto, sez. II, 6 novembre 2006 sent. n.3674, TAR Molise, sez. I, 18 luglio 2007 n.632, TAR Valle d’Aosta 12 luglio 2007 n.106, TAR Molise, 25 gennaio 2007, sent. n.57. In dottrina N. CENTOFANTI Diritto urbanistico Padova 2008. Per quanto riguarda l’autorizzazione al mutamento di destinazione d’uso, ritiene applicabile l’art 10 bis TAR Veneto, sez. II, 1 giugno 2005 n.2358.

[4]Il responsabile del procedimento, qualora ritenga che ai fini del rilascio del permesso di costruire sia necessario apportare modifiche di modesta entità rispetto al progetto originario, può, nello stesso termine di cui al comma 3, richiedere tali modifiche, illustrandone le ragioni. L'interessato si pronuncia sulla richiesta di modifica entro il termine fissato e, in caso di adesione, è tenuto ad integrare la documentazione nei successivi quindici giorni. La richiesta di cui al presente comma sospende, fino al relativo esito, il decorso del termine di cui al comma 3.

[5] Consiglio di Stato IV 13 novembre 2007 sent. 6325

[6] F. CARINGELLA Manuale di diritto amministrativo Milano 2006, A. DI MARIO “La nuova partecipazione al procedimento: potenziamento e dequotazione” in Le nuove regole dell’azione amministrativa dopo le leggi 15/2005 e 80/2005 Tomo I, 461.

[7] In senso restrittivo TAR Lazio, sez III ter, 17 luglio 2007, n.6503.

[8] In questo senso F.G. SCOCA Diritto Amministrativo Torino 2008 ed in giurisprudenza TAR Sicilia Palermo, sez.I, 20 agosto 2007, n.1957 secondo cui “L’obbligo di invio del cd. "preavviso di rigetto" previsto dall’art. 10 bis della L. n. 241 del 1990 non trova applicazione, secondo quanto testualmente previsto dalla disposizione stessa, nel caso di "procedure concorsuali"; con quest'ultima espressione si è inteso fare riferimento a tutte le procedure caratterizzate da una pluralità di istanze e da un concorso delle stesse ai fini del conseguimento della utilità perseguita” Alla stregua del principio è stato ritenuto che l'obbligo del preavviso di rigetto non sussisteva nel caso di una procedura indetta per la concessione di finanziamenti pubblici

[9] Ci si riferisce per es. all’ipotesi degli affidamenti di incarichi di progettazione di lavori pubblici sotto la soglia di 1 1i sotto la soglia di .........00.000 euro ex art 91 Codice contratti, di incarichi dirigenziali interni ed esterni ex art 109 e 110 T.u.e.l., ove peraltro la natura privatistica degli atti di conferimento oramai invalsa presso la giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione dovrebbe senz’altro condurre all’esclusione del preavviso (Cassazione, Sezioni Unite, 7 novembre 2008, sent. n. 26799)

[10] In questi termini in dottrina CIANFLONE-GIOVANNINI L’appalto di opere pubbliche ed. XI, Milano. In giurisprudenza evidenzia la natura di proposta irrevocabile delle domande di partecipazione alle gare - nell’implicito presupposto del valore di mero invito ad offrire del bando - per l’aggiudicazione di contratti Consiglio di Stato, sez. V, 11 dicembre 2007, sent. n.6362.

[11] Come ritiene TAR Lazio, sez III ter, 17 luglio 2007, n.6503

[12] Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 26 febbraio 2008 n.2518/2007 secondo cui “La disciplina sul c.d. preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis, L. n. 241 del 1990 mira ad introdurre il contraddittorio nei procedimenti amministrativi, al fine di prevenire e deflazionare il successivo contenzioso originato dall’impugnazione del provvedimento. Detta norma ha una portata generale e va letta in senso non restrittivo, pena la vanificazione dell’intento legislativo di valorizzare il contraddittorio e, in definitiva, il dialogo tra cittadini e istituzioni. L’elenco di procedimenti ai quali non si applica il c.d. preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis, L. n. 241 del 1990 non è tassativo, potendosi e dovendosi enucleare altri casi di sottrazione al preavviso di rigetto, alla luce di una interpretazione sistematica; in particolare, si sottraggono al preavviso di rigetto: a) il procedimento della denuncia di inizio attività in materia edilizia, per molteplici considerazioni (l’assenza di un procedimento destinato a sfociare in un provvedimento amministrativo; la tempistica peculiare del procedimento, incompatibile con i tempi del preavviso di rigetto, che comporta una interruzione del termine per provvedere) b) i procedimenti di secondo grado e, segnatamente, i procedimenti di autotutela avviati su istanza di parte e sfociati in atti confermativi c) i procedimenti di controllo di nulla osta paesaggistici

[13] Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 26 febbraio 2008 n.2518/2007 L’art. 10 bis L. n. 241 del 1990 sul c.d. preavviso di rigetto non riguarda i procedimenti di amministrazione contenziosa e, pertanto, non è applicabile ai ricorsi amministrativi, la cui decisione non deve essere preceduta dalla comunicazione di un preavviso di rigetto inviata al ricorrente”

[14] TAR Campania Salerno, sez. II, sent. 30 marzo 2006 n.346

[15] TAR Puglia Bari, sez III, sent. 4 giugno 2008 n.1388

[16] Il potere esercitato in sede di esame dell’istanza di accesso è infatti funzionale alla tutela del privato e consiste nella ricognizione e verifica priva di discrezionalità circa la sussistenza dei presupposti di legge e l’assenza di elementi ostativi all’accesso

[17] Consiglio di Stato, sez IV, 4813/2003, sez. VI, 5 dicembre 2007, sent. 6183 secondo cui “la legge 241/90 non trova applicazione per i procedimenti speciali laddove la specifica normativa di settore già prevede forme sufficienti di garanzie di partecipazione”.

[18] Il nuovo testo dell’art 22 c.1° lett c) individua come controinteressati tutti i soggetti individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che all’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza. Vedi anche l’art 3 del nuovo Regolamento in materia di accesso approvato con DPR 12/04/2006 n.184.

[19] TAR Piemonte, 5 luglio 2006, n. 2728

[20] TAR Campania Napoli, 17 gennaio 2007, n.748

[21] Consiglio di Stato, sez IV, 12 settembre 2007 n.4828.

[22] In questo senso TAR Veneto, sez II, 13 settembre 2005, n.3418, partendo sempre dalla natura di titolo provvedimentale tacito della d.i.a.

[23] Sostengono la natura di atto formalmente e soggettivamente privato ritenendo non decisiva la previsione da parte della l.15/2005 del potere di assumere determinazioni in via di autotutela ai sensi degli art. 21-quinquies e 21-nonies Consiglio di Stato, sez V, 22 febbraio 2007 sent. n.948, TAR Puglia Lecce, sez. III, 3 aprile 2007 sent. n. 1652. In dottrina. F. CARINGELLA Manuale op.citata

[24] Consiglio di Stato, sez. IV, 4 settembre 2002, sent. n.4453.

[25] G.VELTRI “Il preavviso di rigetto: il punto su dottrina e giurisprudenza” in www.ildirittopericoncorsi.it

[26] Ex multis U.DI BENEDETTO Diritto Amministrativo.... op.citata

[27] Vedi TAR Campania, sez. II, 29 marzo 2006 sent. 3262, TAR Sardegna, 6 maggio 2003, sent. n.544 In riferimento al silenzio rifiuto sull’istanza di accertamento di conformità vedi TAR Campania Napoli, sez. IV, 20 novembre 2001, sent. n.4875 .Va detto che secondo altro orientamento giurisprudenziale, invero prevalente, sarebbe invece inapplicabile il rito speciale di cui all’art 21 bis per l’evidente considerazione della elusione del termine di decadenza per l’impugnazione dei provvedimenti ex art 21 l.TAR, avendo già la PA adempiuto all’obbligo di provvedere seppur tacitamente (ex multis TAR Piemonte, 8 marzo 2006, sent. n. 1173).

[28] Così GAROFOLI - G.FERRARI op. citata, A.VACCA Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza ex art 10 bis l.7 agosto 1990 n.241 e modalità di esercizio del potere amministrativo: prima ricostruzione di un complesso fenomeno di alterazioni procedimentali “ In Foro amministrativo 2006, 1828. In questi termini pare anche G.VELTRI “Il preavviso di rigetto: il punto su dottrina e giurisprudenza” in www.ildirittopericoncorsi.it

[29] GAROFOLI - G.FERRARI Manuale....op.citata

[30] Sempre qualora si accolga la tesi recentemente confermata dal Consiglio di Stato della natura di “provvedimento tacito di rigetto” (sez IV, 13 novembre 2007, sent. 6325)

[31] Si fa riferimento alla tesi secondo cui “la nuova disposizione si applica anche al procedimento di rilascio del permesso di costruire, dato che il citato art 20, 4° comma della citata l. 241/90 elenca gli atti e i procedimenti tassativi cui la disposizione non si applica, fra i quali non vi è il procedimento in questione” (TAR Molise sent. 25 gennaio 2007 n.57). Va detto che a conclusioni esattamente opposte approda la ricostruzione prevalentemente accolta, sia in base alla specialità della disciplina contenuta nel D.p.r. 380/2001 sia per l’espressa incompatibilità tra silenzio assenso e silenzio diniego, qualificando l’inerzia di cui all’art 20 TU edilizia quale ipotesi di silenzio-diniego (così ex multis Consiglio di Stato, 13 novembre 2007, sent. n.6325).

[32] TAR Lazio Roma, sez. II bis, 3 gennaio 2008 n.8, TAR Puglia Lecce, sez. III, 22 febbraio 2007 n.625, TAR Campanai Napoli, sez. II, 12 novembre 2004 n.16775.

[33] A.VACCA op.citata.

[34] Corte Cost., 8 febbraio 1993, sent n.62 e 10 marzo 1996 n.79, Consiglio di Stato, sez. IV, 9 luglio 1999 sent. n.1193.

[35] TAR Marche, sez I, 5 agosto 2004, sent n.976.

[36] Vedi la Conferenza prevista dall’art.13 della L.R. n.26 del 1999

[37] Va detto che l’opinione espressa nel testo pare del tutto isolata, poiché si ritiene che il privato possa soltanto sollecitare l’indizione della conferenza, che è e rimane ad iniziativa dell’amministrazione procedente. SANTINI “Analisi della giurisprudenza inn tema di conferenza di servizi” in Urbanistica e appalti 2005 889.

[38] Per l’oscillazione giurisprudenziale sul punto vedi per es TAR Puglia Bari, sez I, 23 aprile 2002, n. 2100 che ne esclude l’obbligatorietà, e TAR Lazio I 20 gennaio 2005 n.62 che più condivisibilmente, ammette l’intervento collaborativo “pur senza alcuna rilevanza ai fini del perfezionamento del consenso” in seno alla conferenza.

[39] Consiglio di Stato, sez VI, 16 ottobre 2007, sent. n. 6183

[40] Consiglio di Stato, sez. IV, 13 marzo 2008 sent. n. 1052 in riferimento al provvedimento con cui il C.S.M. ha espresso diniego in merito ad istanza avanzata da magistrato per la riammissione all’ordine giudiziario, non preceduto dalla comunicazione all’interessato del preavviso di rigetto.






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