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Articolo di Dottrina



PUNTO DI CIVILE



TRUST E STRUMENTI DI CONSERVAZIONE E TRASMISSIONE DEL PATRIMONIO

Vincenzina MAIO

Con l’intento di verificare come nel nostro sistema giuridico riescano a convivere vecchi e nuovi modelli di articolazione patrimoniale miranti alla creazione di un “patrimonio autonomo”, l’Autore sottopone ad analisi l’istituto del trust, sofferemandosi sulle sue molteplici applicazioni, in funzione conservativa e trasmissiva.

 

 

Sommario. 1-. Premessa ed inquadramento del trust. 2-. Gestione  e destinazione patrimoniale. 3-. Trust in funzione conservativa e trust in funzione trasmissiva: il punto sulla prassi applicativa.  4. Conclusioni.

 

 


1.- Premessa ed inquadramento del trust.

La prospettiva d’indagine da cui muove il presente contributo è finalizzata a verificare come  nel nostro sistema giuridico riescano a convivere vecchi e nuovi modelli di articolazione patrimoniale miranti alla creazione di un “patrimonio autonomo” ,  traendo spunto dall’impiego, orami pacifico, del trust quale fenomeno di gestione conservativa e trasmissiva.

Molteplici le implicazioni della tematica, che involgono i profili della destinazione e quelli connessi al regime di circolazione dei beni, passando attraverso  la meritevolezza dei fini perseguiti dalle pattuizioni private nonché, in un’ottica ancora di difficile compenetrazione, della tipicità dei diritti reali (in specie di garanzia aspetto che, per esigenze di contenimento, esula da presente contributo).

Opportuna premessa all’indagine è una ricostruzione, seppur breve, dell’istituto del trust.

A seguito della ratifica della Convenzione dell’Aia del 1985 da parte dell’Italia, avvenuta con la legge n. 364/1989, si è dato ingresso al trust , che affonda le sue origini nel diritto inglese dove costituisce l’ordinamento dell’equity[1]. Secondo la nozione anglosassone, il trust consiste in un rapporto giuridico tra più soggetti: il settlor, il trustee e i beneficiaries. Il settlor dispone di una massa di beni a favore del trustee, il quale ne acquista la piena proprietà (trust property), ma al contempo si vincola al perseguimento di un fine che gli è soggettivamente estraneo e che può assumere i contenuti più vari, ma che, per lo più, è volto a beneficiare soggetti terzi (beneficiaries)  i quali vantano un diritto di credito nei confronti del trustee, consistente nel  rendiconto della gestione ad opera del trustee in conformità degli obblighi fiduciari indicati nell’atto istitutivo del trust  e nel  trasferimento dei beni alla cessazione del trust[2].

Lungo la stessa linea definitoria si muove la Convenzione dell’Aia  (art. 2), incentrando la descrizione del fenomeno su tre caratteristiche:

a. i beni del trust costituiscono una massa distinta e non fanno parte del patrimonio del trustee;

b. i beni del trust sono intestati a nome del trustee o di un’altra persona per conto del trustee;

c. il trustee è investito del potere e onerato dell’obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o disporre beni secondo i termini del trust e le norme particolari impostegli dalla legge.

Sotto il profilo strutturale, il trust si compone di un atto istitutivo[3] e di un negozio dispositivo che ha la funzione di trasferire al trustee i beni in trust[4], realizzando l’effetto cd. segregativo. Tale modello[5] consente la separazione patrimoniale dei beni oggetto di trust dal patrimonio del trustee, al quale viene «intestata» la proprietà del trust[6]. E’ bene precisare che la proprietà dei beni al trustee è attribuita in via effettiva ed esclusiva, con esclusione di forme di proprietà temporanea o compiti di mera rappresentanza del trustee nei confronti del disponente e dei beneficiari[7]. Peraltro, i beneficiari  godono di un diritto di sequela sui beni eventualmente alienati a terzi dal trustee in spregio delle disposizioni del trust (c.d. tracing), con il solo limite costituito dalla tutela degli acquirenti di buona fede[8].

Il trust istituito[9] può assumere anche  la forma di trust auto- dichiarato allorché  il disponente assuma egli stesso il compito gestorio  nominandosi  trustee attraverso una “dichiarazione di fiducia”, di modo ché negozio istitutivo e dispositivo coincidano producendo il vincolo segregativo pur  in  assenza di reale  trasferimento patrimoniale.

La descrizione del trust contenuta nella Convenzione dell’Aia si completa con l’assegnazione, in capo al costituente, di  un’ampia libertà di scelta della legge regolatrice,  con l’unico limite  che la legge scelta preveda «l’istituto del trust o la categoria di trust in questione» (artt. 5,  6 e 13). Non essendo  stata emanata, però, una disciplina interna dell’istituto, l’utilizzo, nel nostro ordinamento, del trust  necessita di  una legge straniera che lo regolamenti. Di qui, la definizione di trust “interno” per identificare i trust che vincolano beni in Italia, costituiti in Italia da italiani, ma disciplinati da legge straniera[10]. Come si vedrà meglio nel prosieguo, l’utilità della locuzione “trust interno” è messa in discussione dalla tesi secondo cui la presenza di  una finalità impone una più ampia riflessione sulla  “meritevolezza” della causa inserita nell’atto istitutivo di trust, onde la necessità di impostare la problematica afferente il riconoscimento del trust nel diritto interno come negozio atipico e pervenire alla definizione di  trust  di “diritto interno”[11].

Da un punto di vista funzionale, la costituzione del trust  «nell’interesse di un beneficiario o di un fine specifico»  realizza la destinazione ad uno scopo[12], individuata in senso soggettivo con riferimento al beneficiario, o in senso oggettivo, con riferimento agli interessi,  e determina un regime peculiare di responsabilità patrimoniale e di gestione e amministrazione dei beni . Infatti, il fondo in trust, pur nel patrimonio del trustee, è vincolato alla realizzazione del compito sicché le vicende personali e obbligatorie del trustee (creditori, fallimento, diritti ereditari, regime matrimoniale) non si ripercuotono sui beni in trust, segregandoli[13]. L’effetto segregativo è tipico anche del trust auto dichiarato[14].

2.- Gestione e destinazione patrimoniale.

Prima di addentrarci nella casistica applicativa del trust  maggiormente significativa ai fini della conservazione e trasmissione del patrimonio, occorre  affrontare la spinosa questione dell’applicabilità al trust dell’art. 2645 ter c.c. o, se si preferisce, dell’inclusione del trust tra gli “atti” di destinazione menzionati dalla norma e soggetti a trascrizione.

A monte del problema vi è l’esatta delimitazione tra gestione e destinazione del patrimonio.

Invero, se si considerano le principali figure gestorie - contratto di mandato (art. 1703 e ss. cc.), negozio fiduciario[15] e trust -, si riscontra, accanto alla presenza di uno scopo che alimenta il rapporto, la centralità della figura del gestore, che garantisce la realizzazione della destinazione tramite l’adempimento di specifici obblighi di buona gestione . Diversamente, negli atti di destinazione patrimoniale “puri” - quali il fondo patrimoniale (167 cc. ss.), i patrimoni societari (art. 2447-bis, lett. b), i  fondi assistenza e di previdenza  (art. 2117 c.c.) e l’ atto negoziale di destinazione (art. 2645-ter c.c.) -, la figura del soggetto gestore e intestatario dei beni destinati può anche mancare, in quanto la centralità della disciplina si esaurisce nella destinazione e negli effetti che essa produce nella sfera patrimoniale.[16] Se ne fa derivare la maggiore ampiezza del fenomeno gestorio rispetto alla mera destinazione patrimoniale, il primo idoneo a garantire, altresì, l’effettiva attuazione della finalità: costituire i beni in trust obbliga il trustee ad attivarsi per realizzare le finalità dichiarate dal disponente; vincolare i beni, invece, in un fondo patrimoniale impedisce l’alienazione e separa i beni (con i limiti dell’art. 170 c.c.) ma non obbliga alcuno a realizzare lo scopo della destinazione[17]. 

Ciò posto in termini generali, è noto che l’introduzione (l. 51/2006) nel codice civile dell’art. 2645 ter c.c. ha determinato il riconoscimento normativo del vincolo su beni destinati ad uno scopo. A tal fine è necessario che il vincolo sia costituito tramite atto pubblico  da un  conferente/disponente, abbia ad oggetto beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri e sia finalizzato «alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni o ad altri enti o persone fisiche». La durata è «non superiore a novanta anni o per la durata della vita della persona fisica beneficiaria» ed è prevista la trascrizione dell’atto con la conseguenza di  rendere opponibile ai terzi il vincolo di destinazione.

La norma è stata oggetto di una duplice lettura interpretativa.

Secondo una prima tesi, essa ha una limitata portata innovativa, avendo introdotto nell’ordinamento solo un particolare tipo di “effetto negoziale” , quello di destinazione, che è neutro rispetto al normotipo, potendo accedere indifferentemente a negozi tipici ovvero atipici[18] . Una diversa e più ampia interpretazione, invece,  ritiene di poter assegnare all’art. 2645 ter c.c. il ruolo di riconoscimento formale (e di conseguenza l’opponibilità) della dissociazione volontaria tra titolarità della proprietà ed interesse economico allo sfruttamento dei beni, con la possibilità di ricondurvi tutte le forme di patrimonio di scopo, compreso il trust[19]. Così intesa, la previsione normativa costituirebbe esplicazione dell’autonomia privata interessata a realizzare la  prevalenza della destinazione patrimoniale rispetto sia all’art. 1379 c.c.[20] che all’art. 2740 c.c.[21].

Complice di questa ampia interpretazione anche la recente ed innovativa lettura proprio dell’art. 2740 c.c., quale espressione di «un principio generale che impone la tutela delle ragioni dei creditori contro gli atti fraudolenti dei debitori, ma non limita l’autonomia privata, essendo a questa complementare»[22]. L’ approccio consente, in linea con il favorevole  trend legislativo[23],  di dare una maggiore attenzione allo scopo pratico cui è funzionale la creazione dei patrimoni separati[24].

Diviene, allora, centrale - anche e soprattutto  nella prospettiva di analisi del trust - affrontare un duplice ordine di  questioni:

-    l’individuazione della causa dell’atto che crea la separazione o istituisce un vincolo;

-    l’operatività della trascrizione del vincolo costituito.

A rilevare, sotto il primo profilo, è la causa del trasferimento, dovendo questa essere analizzata per appurare se il negozio persegua, per mezzo della  separazione dei beni, interessi meritevoli di tutela ovvero se sia nullo perché mirante solo a frodare i creditori. Alcun dubbio sussiste circa la necessità, per gli atti di destinazione, del controllo di meritevolezza della finalità destinatoria ex art. 1322 c.c.,onde tutelare i creditori del disponente (per l’espressa previsione dell’art. 2645 ter c.c.).   Parimenti chiara è la necessità di sottoporre anche la dichiarazione di trust alla verifica di meritevolezza della finalità perseguita, stante la continenza che lega fenomeno gestorio alla destinazione patrimoniale[25] .

Maggiormente problematico è il secondo profilo, ovvero quello dell’opponibilità a terzi, e quindi della trascrizione dei vincoli di destinazione, con particolare riguardo al trust.

Sintetizzando efficacemente i termini del dibattito, vi è una doppia valutazione temporalmente scandita dall’introduzione dell’art. 2645 ter c.c.

Invero,  la trascrivibilità del trust interno ha  incontrato un primo limite nella forma dell’atto istitutivo. Non essendo tradizione del diritto inglese una generale disciplina pubblicitaria immobiliare, non risulterebbe necessario che l’atto istitutivo di trust sia stilato  in forma pubblica[26]. Tuttavia, il riconoscimento, nella figura del trust,  di un effetto reale accanto a quello obbligatorio ha determinato la prassi ad orientarsi almeno verso la forma scritta dell’atto istitutivo[27]. Si è così ritenuto di poter affermare la trascrivibilità del trust alla luce dell’art. 12 della Convenzione dell’Aia, secondo cui  Il trustee che desidera registrare i beni mobili e immobili, o i documenti attinenti, avrà facoltà di richiedere la iscrizione nella sua qualità di trustee o in qualsiasi altro modo che riveli l’esistenza del trust, a meno che ciò non sia vietato o sia incompatibile a norma della legislazione dello Stato nel quale la registrazione deve aver luogo”[28] .

Proprio in quest’ultimo inciso è stato riscontrato un ulteriore  limite alla trascrivibilità: la tipicità e tassatività degli atti soggetti a trascrizione derivante dall’art. 2643 c.c. . Si è in tal senso osservato che la proprietà del trustee non figura tra le situazioni reali tipiche che si possono trascrivere, sicché l’ordinamento italiano è stato incluso tra quelli la cui legislazione è incompatibile con la trascrivibilità del trust[29]. In senso contrario si è mossa la prevalente dottrina[30] e giurisprudenza[31], valorizzando la lettura integrata degli artt. 2643 e 2645 c.c.: l’intento del legislatore è di attribuire rilevanza, ai fini della trascrizione,  all’effetto e non all’atto[32].

Dopo l’introduzione dell’art. 2645 ter c.c., il dibattito sulla trascrivibilità del trust si è  arricchito della diversa questione attinente l’inclusione del trust tra gli atti di destinazione ivi menzionati. Per la dottrina che adotta una visione restrittiva della norma, la soluzione è senz’altro negativa data l’impossibilità di includere tra gli atti di destinazione (produttivi di vincoli  reali) anche il trust che, almeno nella versione anglosassone, non è inquadrabile tra i diritti reali [33]. Viceversa, per coloro che leggono l’art. 2645 ter c.c. come risposta dell’ordinamento italiano all’esigenza di introdurre un modello generale di destinazione del patrimonio ad uno scopo,  risulta ostativa alla trascrivibilità la non sovrapponibilità tra trust anglosassone e atti di destinazione a causa dell’assenza, nell’art. 2645 ter c.c., dell’attribuzione dei beni vincolati ad un soggetto diverso dal conferente, della partecipazione all’atto istitutivo di due soggetti distinti, dell’affidamento fiduciario, del ritrasferimento della proprietà al beneficiario e,  soprattutto, della previsione (mancante nel trust anglosassone) del potere del conferente di agire per l’attuazione del fine dell’atto di destinazione[34].  Infine, secondo altra posizione, l’atto  di cui all’art. 2645 ter c.c. , quale fenomeno di mera destinazione patrimoniale, è da considerare un “frammento di trust”, per cui la trascrivibilità dell’istituto anglosassone, già pacifica nella prassi giudiziaria,  parrebbe aver trovare un riconoscimento normativo[35].

A ben vedere, la questione dell’ammissibilità del trust interno sembra risolta in senso positivo dalla giurisprudenza[36] proprio con il ricorso all’art. 2645 ter c.c. osservandosi come nella nuova disposizione normativa vi sarebbe un chiaro riferimento al trust con la conseguenza di rendere  compatibile l’istituto con il nostro ordinamento se diretto a perseguire interessi meritevoli di tutela.

 

3.- Trust in funzione conservativa e trust in funzione trasmissiva : il punto sulla prassi applicativa.

Sempre più frequenti sono le applicazioni del trust per garantire la conservazione (e la destinazione) del patrimonio sia nei casi in cui si pongano esigenze di protezione del suo titolare , sia nelle sistemazioni del patrimonio familiare a seguito di separazione personale dei coniugi o divorzio[37]. 

La nota comune a siffatte utilizzazioni è data dalla maggiore duttilità dello strumento del trust, rispetto agli istituti tradizionali, a soddisfare le finalità programmate  ; invero l’effetto segregativo che ne deriva consente di proteggere più adeguatamente il patrimonio dalle pretese dei creditori del disponente[38].

Non solo.

 La segregazione consente anche di prevenire la dispersione del patrimonio dei soggetti “deboli” laddove si manifestino conflitti tra tutela del patrimonio del beneficiario e rispetto delle prerogative e della dignità della persona.

 Infatti, alcuni recenti provvedimenti giudiziari hanno messo in evidenza l’impiego del trust quale utile strumento a favore di soggetti sottoposti ad amministrazione di sostegno, in funzione complementare all’attività dell’amministratore di sostegno[39].

In linea più generale, i trust interni  possono costituire misura di protezione delle persone prive in tutto o in parte di autonomia[40].  La loro caratteristica supera il tradizionale inquadramento del trust come fenomeno squisitamente patrimoniale, assumendo funzione  «promozionale» dei soggetti deboli. L’utilità che il trust, infatti, consente di soddisfare attiene non solo agli interessi di natura patrimoniale ma anche, e soprattutto, agli interessi personali del soggetto disabile. Attraverso l’atto istitutivo di trust è possibile articolare e descrivere le attività di cura e di assistenza che dovranno essere garantite al disabile; inoltre,  il trust istituito a favore del destinatario della misura protettiva, consente  al trustee di individuare i beneficiari finali fra coloro che si saranno distinti nei rapporti relazionali e di assistenza con il figlio del beneficiario, anche egli disabile, e valorizzando, così, ancora una volta l’estrema flessibilità dell’istituto[41].

Nei trust di protezione è  frequente accanto alla figura del trustee - investito di funzioni più propriamente di gestione economica - trovare quella del protector o «guardiano», al quale sono affidati sia poteri di controllo sull’operato del trustee sia funzioni di assistenza personale del disabile[42]. L’utilizzo del trust in funzione di protezione racchiude anche una diversa possibilità operativa, costituita dall’eventualità che sia lo stesso soggetto debole ad istituire il trust[43].Il tal caso,  il trust autodestinato si caratterizza per la coincidenza, in capo al soggetto incapace, della qualità di disponente e di beneficiario. In specie, il G.T. presso il Tribunale di Bologna   ha ammesso l’istituzione in trust dei beni ereditati da un soggetto disabile supportato da un amministratore di sostegno, costituenti - insieme ai beni in precedenza ereditati dalla madre  - il proprio patrimonio nonché sua unica fonte di sostentamento. Dato che sui beni materni era già stata accolta la domanda proposta dall’ amministratore di sostegno (ex art.411 c.c.) per l’istituzione di un trust, l’interessato (soggetto disabile) preferiva istituire un unico trust sull’intero patrimonio, ottenendo l’autorizzazione del giudice .La vicenda narrata si caratterizza per una situazione di conflitto tra il disabile e l’amministratore di sostegno, determinata dall’insofferenza del primo verso le limitazioni poste dalla misura, acuita da una convivenza more uxorio non condivisa dall’amministratore di sostegno. Di qui la presentazione di un’istanza di interdizione del disabile , respinta dalla pronuncia in commento in quanto ritenuta troppo sbilanciata a favore della tutela del patrimonio e penalizzante per la persona,  di cui  occorre considerare i bisogni e le aspettative”. A giudizio del Tribunale soddisfa, invece, pienamente questa esigenza il trust,  in cui la causa (cd. liberale)  del negozio istitutivo non è  individuata solo nell’effetto della protezione dell’incapace , bensì anche nelle finalità attinenti la  sfera personale del beneficiario.

Nel trust istituito con finalità conservative in vista o a seguito della separazione personale dei coniugi o del divorzio è maggiormente frequente riscontrare una finalità elusiva.

Una recente pronuncia del Tribunale di Cassino[44] offre l’occasione per alcune brevi considerazioni in ordine ai trust familiari celanti finalità di pregiudizio per i creditori del disponente. La problematica si incentra sulla natura gratuita o onerosa da assegnare all’atto istitutivo alla luce dell’esperibilità dell’azione revocatoria.

Di regola, nell’ambito del trust familiare, i trasferimenti al trustee sono senza corrispettivo; tuttavia - ed è quanto accade in sede di separazione o divorzio - il trasferimento di beni immobili che un coniuge  effettui nei confronti dell’altro o dei figli, in adempimento del proprio obbligo di mantenimento, è pacificamente considerato atto a titolo oneroso[45], di qui l’esperibilità della revocatoria avverso l’atto dispositivo[46]. Tuttavia, parte della dottrina propone di costruire il rimedio avverso il trust familiare “ elusivo” dei diritti creditori secondo il diverso modello dell’atto nullo. Si evidenzia, infatti, che in siffatti casi a mancare sono le cd. “tre certezze”[47] che regolano un trust valido:

a.  la volontà del disponente;

b. il fondo in trust;

c.  l’individuazione dei beneficiari.

Il trust di protezione patrimoniale che persegue la finalità di eludere le pretese dei creditori (del disponente) è privo della prima certezza: il disponente infatti, non può limitarsi ad enunciare il programma di voler provvedere al mantenimento economico dei familiari  se poi detto programma non è attuabile  perché - come nel caso esaminato dal Tribunale di  Cassino - si è riservato il diritto di abitare l’immobile trasferito al trustee (con conseguente mancanza dei mezzi economici - reddito dell’immobile - adeguati a soddisfare lo scopo)[48] .

Volgendo lo sguardo alla casistica applicativa in materia successoria,  viene il rilievo il cd. trust testamentario[49]. E’ noto che il codice civile non contiene norme che consentano una efficace pianificazione della successione di un soggetto, soprattutto perché non consente la partecipazione dei successibili alla formazione della volontà del de cuius , se si esclude il caso del nuovo patto di famiglia (artt.  768 bis e ss., introdotti dalla l. 14.02.2006, n. 55). La convenzione dell’Aja contiene alcuni espressi riferimenti al trust testamentario  affermando (art. 2 c.1) che il trust può essere istituito con atto mortis causa, ma prevedendo alcune limitazioni quali l’inapplicabilità della Convenzione a questioni preliminari relative alla validità dei testamenti  (art. 4), la necessità che i beni del trust non facciano parte della successione del trustee (art. 11 lett. c), ed il limite generale derivante dall’art. 18  , secondo cui “le disposizioni della Convenzione potranno essere non osservate qualora la loro applicazione sia manifestamente incompatibile con l’ordine pubblico” .Nel nostro ordinamento, superato il tradizionale orientamento che considerava il trust come mezzo elusivo ed evasivo delle imposte o di norme cogenti,  il trust testamentario viene considerato  come un valido strumento per tutelare una serie di legittimi interessi che le norme non tutelano[50].

Anzitutto, il trust testamentario consente di superare i limiti della disposizione fiduciaria di cui all’art. 627  c.c.. Invero, l’esecuzione dell’incarico fiduciario(il trasferimento dei beni alla persona voluta dal testatore) non è coercibile (ma solo protetto con la soluti retentio);  con la istituzione dell’erede come trustee , la regolamentazione del trust e la designazione dei beneficiari, il limite è superato in quanto il trustee  assume obbligazioni coercibili derivanti dalle norme del trust e dalla legge ad esso applicabile [51] . Tuttavia, sorge il problema (fortemente dibattuto in dottrina) di qualificare la posizione giuridica del trustee, ovvero se questi sia o meno erede[52]. La giurisprudenza sembra orientata  a riconoscere al trustee la qualità di erede, osservandosi che nel diritto angloamericano la trasmissione ereditaria ha luogo ordinariamente tramite l’interposizione di un fiduciario (personal representative) tra il de cuius e i beneficiari con la particolarità che il fiduciario è titolare dei beni relitti con poteri dispositivi fino alla estinzione delle passività; che la ratio dell’art. 15 Convenzione è quella di far salva l’applicazione delle norme di diritto interno a tutela dei legittimari e cioè “che in simili casi il trust non determina la nullità della scheda testamentaria, neppure per la parte costituente lesione delle aspettative del legittimario, ma semplicemente “non è di ostacolo” alla possibilità di applicare le disposizioni di diritto interno strumentali alla reintegrazione della quota riservata ai legittimari; e ciò è tanto vero che, nel comma conclusivo, lo stesso art. 15 così si esprime: “qualora le disposizioni del precedente paragrafo siano di ostacolo al riconoscimento del trust, il giudice cercherà di realizzare gli obiettivi del trust con altri mezzi giuridici[53].

Un ulteriore limite all’ammissibilità del trust testamentario deriva dalla possibile violazione del  divieto della sostituzione fedecommissaria, attualmente ammesso nei ristretti margini degli artt. 692 e seguenti c.c.[54]. Anche qui sovviene l’interpretazione giurisprudenziale che esclude nella struttura del trust testamentario il meccanismo della doppia istituzione e del vincolo di conservare e restituire. Se è vero che il trustee ha l’obbligo di devolvere le rendite successivamente a più soggetti, è altrettanto vero che la triplice istituzione è del tutto diversa da quella della sostituzione fedecommissaria:il trustee non è un primo istituito perché può disporre dei beni; non sono istituiti i primi beneficiari delle rendite perché  non ricevono la proprietà dei beni e non hanno, quindi, nessun obbligo di conservazione; non è secondo istituito il  beneficiario finale della proprietà dei beni (che potranno anche non essere i medesimi caduti nella successione) perché il trustee non è il primo istituito e primi istituiti non sono i beneficiari delle rendite e il passaggio dal trustee al beneficiario finale non avverrebbe mortis causa[55]. In definitiva, è possibile istituire un trust testamentario; il testatore dovrà indicare nel testamento tutte le regole del trust e, ovviamente, scegliere la legge regolatrice.

 

4.- Conclusioni.

È indubbio che il trust rappresenti uno strumento di estrema flessibilità ed idoneo all’impiego in settori diversi, tra cui quello familiare e successorio.

Tale peculiarità deve tener conto della regola di meritevolezza dell’interesse (finalità) perseguito che, a prescindere dall’interpretazione del suo contenuto, esprime un principio funzionale cui deve assoggettarsi ogni strumento che realizza una destinazione con effetto di separazione patrimoniale. Si è visto, infatti, come l’evoluzione del trust come fenomeno conservativo del patrimonio si snodi proprio attraverso la verifica della causa in concreto perseguita con l’atto istitutivo. L’impiego del trust con finalità di protezione della persona del  soggetto incapace (in specie del sottoposto ad amministrazione di sostegno)   dimostra inequivocabilmente la necessità del controllo di meritevolezza,  onde garantire la realizzazione delle diverse e mutevoli esigenze del beneficiario. Ed è in questo senso che si muove la giurisprudenza, probabilmente consapevole che  la questione del riconoscimento dei trust «interni» resta di natura internazional-privatistica e non può essere definitivamente  risolta nel richiamo all’art. 2645 ter c.c., almeno in assenza di una compiuta normativa interna che disciplini l’istituto .

 Anche la diversa questione della trascrivibilità del trust non trova nella novella codicistica nuovi spunti argomentativi , atteso che le caratteristiche strutturali e funzionali  del trust  sono in parte diverse da quelle del negozio di destinazione Risulta, dunque, difficile, argomentare dall’una per stabilire quale sia la disciplina dell’altra, soprattutto poi in materia di trascrizione, rigidamente  retta dal principio di tipicità sicché  la certezza  diviene  lo scopo stesso del sistema[56].

Il futuro, allora, nell’applicazione del trust a fini conservativi e di trasmissione del patrimonio è quanto mai incerto.

Dal un lato, la valorizzazione ed esaltazione dell’autonomia privata, potrebbe  spingere verso l’impiego ancora più frequente dello strumento del trust, affidando poi al vaglio giudiziale il contemperamento con la meritevolezza della causa atipica, di volta in volta, costituente la dichiarazione di intenti del disponente.

Dall’altro, non può escludersi un ripiego sull’utilizzo generalizzato  dell’atto di destinazione ex art. 2645 ter c.c. , sacrificando così l’elemento fiduciario .

Ci sarebbe, infine, una terza strada, pregevolmente evidenziata nella necessità di arrivare ad una  lettura «evolutiva» dell’art. 2645 ter legata alle soluzioni interpretative che la dottrina e la prassi sapranno elaborare, così che «la distanza rispetto alla pienezza del diritto di trust tenderà a diminuire e nel tempo si affermerà una disciplina italiana che renderà marginale il ricorso al diritto straniero»[57].

Emerge, allora,  evidente  come,  in materia di trust,  sia divenuto improcastinabile  un intervento “chiarificatore” del legislatore .

 



 



[1] E’ discusso il valore giuridico da attribuire alla convenzione dell’Aia. Il dibattito si snoda attraverso la contrapposizione tra l’opinione di chi riconosce in essa una Convenzione di natura internazional-privatistica, la cui esclusiva funzione è quella di consentire il riconoscimento di trusts stranieri , ed altri che , invece,  attribuiscono alla Convenzione anche una natura sostanziale, tale da consentire l’introduzione nel nostro ordinamento di un «trust interno». Per approfondimenti,  D. Zanchi, Diritto e pratica dei trusts. Profili civilistici, Torino, 2008; M. LUPOI, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, Padova, 2008. La seconda opzione è prevalente ed è avallata da buona parte della giurisprudenza di merito;cfr.   Trib. Pisa 22 dicembre 2001; Trib. Bologna 16 giugno 2003; Trib. Bologna 1 ottobre 2003, in , C. CASTRONOVO - S. MAZZAMUTO, Manuale di diritto privato europeo, Milano, 2007.

[2] C. CASTRONOVO - S. MAZZAMUTO, Manuale di diritto privato europeo, cit.  .

[3]Che vede protagonisti il disponente, il trustee ed il beneficiario, da redigere in forma scritta come atto tra vivi o mortis causa.

[4] M. LUPOI, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, cit. pag. 6 e ss.

[5] Definito “amorfo” a ragione della terminologia piuttosto vaga utilizzata dalla Convenzione, sì da attagliarsi anche ad altri istituti giuridici (quali il mandato a società fiduciaria o l’affidamento di somme per investimento a gestori specializzati) ben lontani dal trust. In tal senso, M. LUPOI, Introduzione ai trusts, Milano, 1994.

[6] L’ art. 2 della Convenzione, a proposito dei beni oggetto del trust, non indica in maniera chiara il trasferimento della proprietà, utilizzando piuttosto la formula del «controllo» da parte del trustee; tuttavia, l’effetto traslativo è  ricavato in via interpretativa dal termine “intestazione” (lett.b).

[7] C. CASTRONOVO - S. MAZZAMUTO, Manuale di diritto privato europeo, cit.,

[8] Il rimedio del tracing, che non configura un’azione reale,  consiste nella facoltà di pretendere la riconsegna dai terzi acquirenti dei beni originari o di quelli ottenuti in cambio, purché l’acquisto di tali beni non sia avvenuto a titolo oneroso ed in buona fede. L’accoglimento della domanda di tracing conduce all’emanazione di una sentenza di condanna dei terzi-convenuti alla restituzione dei beni acquistati, mediante ritrasferimento nel patrimonio del trust ovvero direttamente in capo al beneficiario. In tema, C. CASTRONOVO - S. MAZZAMUTO, Manuale di diritto privato europeo, cit. .

[9] Da distinguere dal trust non espressamente istituito, cd. constructive trust, in cui il compito viene rimesso al trustee dalla legge, mancando, quindi, l’elemento volontaristico.

[10] Per l’ammissibilità del trust interno, M. LUPOI, , Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari,cit., p. 135 ss.; in senso critico all’ammissibilità, F. GAZZONI, In Italia tutto è permesso, anche quel che è vietato (lettera aperta a Maurizio Lupoi su trust e altre bagattelle), in Rivista Notariato, 2001/1, p. 1247 ss.

[11] E’ quanto si legge nella sentenza pronunciata dal Trib. Velletri, 29 giugno 2005, cit., in Trust &  A.F., 2005, p. 577.

[12] Qualora manchi il beneficiario si tratta di trust di scopo, ritenuto nullo nel diritto inglese per assenza di soggetti legittimati ad agire contro il trustee per l’adempimento del trust. M. LUPOI, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari,cit., p. 135 ss.

[13] È fatta salva, ovviamente, la posizione dei creditori per obbligazioni assunte dal trustee al fine di adempiere agli obblighi relativi al trust.

[14] Cfr. Tribunale di Reggio Emilia, 14 maggio 2007, che ne riconosce una causa meritevole di tutela consistente, nello specifico, “nel proteggere il patrimonio destinato ai creditori sociali che abbiano accettato il piano di ristrutturazione dei debiti dalle pretese di quei creditori che siano rimasti estranei all’accordo, vantino crediti contestati e intendano eludere la par condicio creditorum con azioni mirate ad ottenere un pagamento più elevato”, in La giurisprudenza italiana sui trust, Quaderni di T.A.F., 2009,4, Padova, pag. 251;

[15] Non costituisce una  figura tipica, ma  è riconosciuto  dalla giurisprudenza di legittimità; cfr. Cass. 25 giugno 2008, n. 17334: «Non sono soggetti a revoca ai sensi dell’art. 2901 c.c. gli atti compiuti in adempimento di un’obbligazione (cosiddetti atti dovuti) e, quindi, anche i contratti conclusi in esecuzione di un contratto preliminare o di un negozio fiduciario, salvo che sia provato il carattere fraudolento del negozio con cui il debitore abbia assunto l’obbligo poi adempiuto, essendo la stipulazione del negozio definitivo l’esecuzione doverosa di un "pactum de contraendo" validamente posto in essere ("sine fraude") cui il promissario non potrebbe unilateralmente sottrarsi.”; nonché Cass. civ., sez. I, 13 Giu 2008   16022; Cass. pen.,  sez. VI, 23 Nov 2004   48708 (a proposito dell’applicabilità del delitto di mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice - art. 388 co.1 c.p. - nel caso di  sottrazione  all’adempimento degli obblighi civili perseguito mediante l’istituzione di un trust),   in www.dejure.giuffre.it.

[16] Sicchè la dottrina  - M. LUPOI, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari,cit., p. 7 - ha sottolineato come nel trust si combini un effetto reale (disposizione patrimoniale) con un effetto obbligatorio (connesso alla realizzazione dell’affidamento).

[17] Le differenze strutturali tra gestione e destinazione hanno portato a ritenere che l’atto di destinazione (ex art. 2645 ter cc.) si atteggi a “frammento” del trust. In termini, M. LUPOI, Gli “atti di destinazione” nel nuovo art. 2645 ter c.c. quali frammento di trust, in  Riv. notariato 2006/2,p.  467. Sulle differenze tra gestione e destinazione, M.BIANCA, Trust e figure affini nel diritto italiano, in Rivista Notariato 2009/3, pag. 557.

[18] A. Falzea  in M. BIANCA (cur.), La trascrizione dell’atto negoziale di destinazione, Milano, 2007, p. 4; in giurisprudenza, Trib. Trieste, uff. del giudice tavolare, 7 aprile 2006, in cui si sottolinea  la genericità del riferimento agli «atti» che non autorizza l’individuazione di un nuovo tipo negoziale, di cui non vengono specificate - se non la causa - la forma quanto ai beni mobili, la struttura e le modalità con le quali si deve realizzare la pubblicità mobiliare e immobiliare;  in La giurisprudenza italiana sui trust, Trusts e A.F., Quaderni,  Padova, 2009.

[19] A. Gambaro,  Commento a Trib. Santa Maria Capua Vetere, decreto del 14 luglio 1999, in TAF, 2, 2000, p. 251,.

[20] L’art. 1379 c.c. statuisce che “Il divieto di alienare stabilito per contratto ha effetto solo tra le parti e non è valido se non è contenuto entro convenienti limiti di tempo e se non risponde ad un apprezzabile interesse di una delle parti”. La norma è considerata espressione di un principio di ordine pubblico,di tal che  la deroga contenuta nell’art. 2645-ter è di stretta interpretazione; in termini, A. Luminoso, Contratto fiduciario, trust e atti di destinazione ex art. 2645-ter c.c., in Rivista Notariato, 5/2008, p. 999.

[21]L’art. 2740 c.c. enuncia il principio della responsabilità patrimoniale universale del debitore e pone un limite alla realizzazione della separazione patrimoniale rimessa all’autonomia privata.

[22] Così Trib. Velletri, 29 giugno 2005, in TAF, 4, 2005, p. 577

[23] Si pensi al D.P.R. 361/2000 che, per il settore no profit, ha dato la possibilità di realizzare la separazione patrimoniale attraverso la creazione di persone giuridiche  con la semplice iscrizione  nel relativo registro  (in luogo della tradizionale subordinazione del  riconoscimento e della limitazione patrimoniale alla valutazione di un interesse generale e alla sottoposizione a controlli pubblici), previo accertamento della liceità e possibilità dello scopo e dell’adeguatezza del patrimonio.

[24]  A.C. DI LANDRO, L’art. 2645 ter c.c. e il trust. Spunti per una comparazione, in Rivista Notariato, 2009/3, p. 583.

[25] M. LUPOI, Gli “atti di destinazione” nel nuovo art. 2645 ter c.c. quali frammento di trust, in  Riv. notariato 2006/2,p.  468; nello stesso senso anche la prevalente giurisprudenza di merito, del Giudice Tavolare di Trieste, 19 settembre 2007, in Nuova giur. comm., 2008, I, 692 e ss con commento di M. Cinque, L’atto di destinazione per i bisogni della famiglia di fatto: ancora sulla meritevolezza degli interessi ex art. 2645-ter cod. civ.

[26] Il diritto inglese dei trust è altresì improntato al massimo favore per la circolazione dei beni, sicché è normalmente vietato far risultare l’esistenza del vincolo del trust in pubblici registri e nei libri soci delle società commerciali; è compatibile anche la forma verbale Cfr. M. LUPOI, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari,cit., p. 8.

[27] Per un approfondimento sulle garanzie correlate alla forma scritta, tra cui, ad esempio,  la data certa ex art. 2704 c.c., M. LUPOI,  I trust nel diritto civile, in Trattato di diritto civile diretto da R.SACCO, Torino, 2004, p. 5. Peraltro, la stessa Convenzione dell’Aia, all’art. 13, prevede il requisito della forma scritta.

[28] In tal senso, Tribunale di Napoli, 16.6.2005, in La Giurisprudenza italiana sui trust, cit. pag. 391.

[29] Cfr. F. GAZZONI, Tentativo dell’impossibile (osservazioni di un giurista “non vivente” sul trust e trascrizione), in Rivista Notariato, 2001/1, p. 19.

[30] G. PALERMO, Interesse a costituire il vincolo di destinazione e tutela dei terzi, in G. VETTORI (cur.), Atti di destinazione e trust, PDOVA, 2008, p. 9.

[31] Cfr., Trib. Napoli, 22 luglio 2004, Trib. Napoli, 16 giugno 2005, Trib. Firenze, 2 luglio 2005, Trib. Trieste, 23 settembre 2005, Trib. Rovereto, 26 ottobre 2005, Trib. Pordenone, 6 dic. 2005, in La giurisprudenza italiana sui trust, Quaderno n. 4 di Trusts e attività fiduciarie, Ipsoa, 2005.

[32] Segnatamente, si è ritenuto che il concetto di “trasferimento della proprietà” contenuto nell’art. 2643 n.1 c.c.   sia locuzione non univoca, data l’emersione di istituti dominicali  quale, ad esempio, la multiproprietà; a ciò si aggiunge l’esigenza di pubblicizzare anche diritti diversi da quelli tipici reali quando creino vincoli, come accade , ad esempio,  per le obbligazioni propter rem. In tema, A.C. DI LANDRO, L’art. 2645 ter c.c. e il trust. Spunti per una comparazione, in Rivista Notariato, 2009/3, p. 602.

[33] F. GAZZONI, Il Cammello, la cruna dell’ago e la trascrizione del trust, in Rass. Dir. Civ., 2003/4, p. 953.

[34] Per un più ampio commento e riferimenti,  A.C. DI LANDRO, L’art. 2645 ter c.c. e il trust. Spunti per una comparazione, in Rivista Notariato, 2009/3, p. 583.

[35] Si rinvia alla nota 16.

[36] Tribunale di Genova, 14.3.2006, decr.,  in T.A.F., 2006, pag. 581; già prima dell’introduzione dell’art. 2645 ter c.c., si riconosceva l’ammissibilità del trust interno attraverso la ratifica della Convenzione dell’Aja; cfr. Tribunale di Firenze, 2.7.2005, in La Giurisprudenza italiana sui trust, cit. pag. 365; contra, Tribunale di Velletri, 29.6.2005, id. pag. 374.

[37] Per un esempio di assegno divorzile consistente nella nomina irrevocabile a beneficiario di una quota della proprietà di un immobile vincolato in trust, Tribunale di Bologna, sez. I civile, 1.4.2009, in La giurisprudenza italiana sui trust, Quaderni di T.A.F., 2009,4, Padova, pag. 66. L’istituzione del trust è stata ammessa anche in sede di sentenza dichiarativa della cessazione degli effetti civili del matrimonio da Tribunale di Torino, 31.3.2009, in La giurisprudenza italiana sui trust. Cit., pag. 69; nonché in sede di accordo (omologato) di separazione consensuale, da Tribunale di Genova, IV, 1.4.2008, ibidem, pag. 171; anche con riguardo a trust auto dichiarato, da Tribunale di Milano, 7.6.2006, id., pag. 298.

[38]  Si pensi alla diversità che, invece, deriva, dalla costituzione di un fondo patrimoniale, ex artt. 167 e ss. c.c. Qui la separazione, connessa ad una destinazione funzionale ai bisogni della famiglia, non determina perfetta indipendenza del patrimonio destinato stante la regola dettata dall’art. 170 c.c. , che consente l’esecuzione sui beni del fondo quando il creditore particolare del coniuge ignora che il debito è estraneo allo scopo. Sottolinea chiaramente la diversità dei due istituti, Tribunale di Padova, se. I civ., 2.9.2009, in La giurisprudenza italiana sui trust, cit., pag. 161.

[39]Tra i più recenti,  Tribunale di Bologna, sez. I, 11.5.2009 decr., con nota di G. BALDASSARRE, in Notariato, 2009/6, p.631; parimenti significative, in tema di amministrazione di sostegno, Tribunale di Modena, 11.8.2005 e Tribunale Genova, 14.3.2006,  in T.A.F., 2006, pag. 581. 

[40] E’ dato riscontrare trust istituiti a beneficio di minori di età (Tribunale di Modena, sez. dist. di Sassuolo, decr. 11.12.2008, S.NARDI, Minorenne sottoposto a tutela e istituzione di trust, in Dir. Famiglia, 2009/3, p. 1259) e di soggetti sottoposti ad amministrazione di sostegno ( Tribunale di Genova, G.T., 17.6.2009, in La giurisprudenza italiana sui trust, Quaderni di T.A.F., 2009,4, Padova, pag. 13;Id.,  Tribunale di Rimini, G.T., 21.4.2009, pag. 64 .

[41] E’ quanto si legge nel decreto del G.T., Tribunale di Genova, 14.3.2006, cit.

[42] Cfr. Lupoi, I trust nel diritto civile, cit., 335. In giurisprudenza, Tribunale di Crotone, sez. civ., 26.5.2009, in La giurisprudenza italiana sui trust, Quaderni di T.A.F, cit. pag.44.

[43] E’ il caso esaminato da Tribunale di Bologna, sez. I, 11.5.2009, cit.

[44] Tribunale di Cassino, 8.1.2009, in T.A.F., 2009/9, con nota di M.LUPOI, Azione revocatoria e trust familiare, pag. 446.

[45] Cfr., Cass. civ., 26.7.2005 n. 15603, in Foro It., Rep. 2005, n.10.

[46] Ovviamente, nella sussistenza anche degli altri requisiti dell’azione revocatoria ex art. 2091 c.c. . va anche precisato che la revocatoria non colpisce l’istituzione del trust in sé, che è neutra, ma l’atto con cui i beni vengono trasferiti al trustee.

[47] M. LUPOI, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari,cit., p. 38 e ss.

[48] In termini, M. LUPOI, Azione revocatoria e trust familiare, cit., pag. 447.

[49] . Il tema è assai delicato, involgendo profili di interesse pubblico che impongono un esame comparato - qui precluso - con il divieto dei patti successori .Per gli opportuni approfondimenti, G. BONILINI, Autonomia negoziale e diritto ereditario, in Rivista del Notariato, 2000, pag. 789; R. FRANCO, Trust testamentario e liberalità non donative : spiragli sistematici per una vicenda delicata, in Rivista del notariato, 2009/6, pag. 1457.

[50] Si rinvia a A. PALAZZO, Successioni trust e fiducia, Vita Not., 2/1998, pag. 770; P. PICCOLI, I trusts e figure affini in diritto civile. Analogie e differenze, Vita Not., 2/1998, pag. 785. Il riconoscimento dell’ammissibilità di vincoli di destinazione aventi effetto traslativo costituiti mediante testamento si riscontra anche nella Circolare 27.1.2008, n.3/E, Agenzia delle Entrate, Direzione Generale Normativa e Contenzioso, in www.agenziaentrate.it

[51] Per un interessante esempio di trust con funzione protettiva e trasmissiva, Tribunale di Bologna, G.T., 3.12.2003, con cui si è autorizzata l’accettazione di un legato in favor di minore, con contestuale autorizzazione alla costituzione dei beni in trust a mezzo dell’esecutore testamentario nominato trustee,in  La giurisprudenza italiana sui trust, cit., pag. 508.

[52] Per un approfondimento, a favore della qualificazione come erede o legatario del trustee, S.BARTOLI, La natura dell’attribuzione mortis causa al trustee di un trust testamentario, Trusts e Attività fiduciarie, n. 1/2004, pag. 58; contra, G. CONTALDI, Il trust nel diritto internazionale privato italiano, Giuffrè 2001, pag. 176.

[53] Cfr. Tribunale di Lucca, sentenza 23.09.1997, in Foro It., 1998,2, p.2007. Più in generale, sull’ammissibilità del trust in funzione successoria,  Tribunale di Venezia, sez. I, 4.1.2005, in  La giurisprudenza italiana sui trust, cit., pag. 435.

[54] Le caratteristiche della sostituzione fedecommissaria possono essere così esemplificate:

- doppia istituzione con ordine successivo: il testatore nomina erede Caio e vuole che alla morte di Caio i beni passino a Mevio;

- il vincolo di conservare per restituire: il primo chiamato Caio non può disporre dei beni ma ne ha solo il godimento.

Nel caso di trust testamentario il trustee potrebbe ricevere l’incarico di destinare il reddito dei beni successivamente ad A - B - C e di attribuire la proprietà all’ultimo nato di C.

[55] Cfr., Corte di Appello di Firenze, 9.8.2001, nonché Tribunale di Lucca, sentenza 23.09.1997, entrambe in La giurisprudenza italiana sui trust, cit., pag. 658.

[56] E’ quanto emerge da Corte Costituzionale, sent. n. 111 del 1995, in wwww.dejure.giuffre.it

[57] M. Lupoi, «Gli «atti di destinazione» nel nuovo art. 2645 ter c.c. quale frammento di trust», cit., pag. 469.