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Articolo di Dottrina



AGGIUDICAZIONE E CONTRATTO NEL NUOVO C.P.A.



Annullamento dell'aggiudicazione e sorte del contratto nella disciplina del Codice del processo amministrativo

GAROFOLI- FERRARI

ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE E SORTE DEL CONTRATTO NELLA DISCIPLINA DEL CODICE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

tratto da R. GAROFOLI - G. FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, IV ed., Neldirittoeditore,

in uscita il 20 ottobre 2010

1. Le soluzioni offerte dal d.lgs. n. 53 del 2010 e dal Codice del processo amministrativo alla questione della “sorte del contratto”.

Da sempre spinoso il tema relativo alle conseguenze sul contratto stipulato con l’aggiudicatario dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione.

Si è trattato, infatti, di un aspetto ampiamente dibattuto, atteso il coinvolgimento di differenti interessi, non sempre agevolmente conciliabili.

Da un lato, quello alla stabilità e certezza dei rapporti contrattuali di cui è parte la P.A.; dall’altro, quello del privato, che abbia vittoriosamente proposto ricorso avverso gli atti di gara, ad ottenere una tutela non formale, ma effettiva e sostanziale, comprensiva della possibilità di ottenere l’autentico bene della vita anelato, costituito dal subingresso nel rapporto contrattuale instaurato con l’aggiudicatario illegittimo; infine, quello, di cui è portatore lo stesso aggiudicatario illegittimo, spesso vittima di illegittimità verificatesi nel corso della procedura di evidenza pubblica, a lui non imputabili, addebitabili, per contro, alla sola stazione appaltante.

Ebbene, sulla questione è intervenuto risolutivamente dapprima il d.lgs. n. 53 del 2010, recettivo della direttiva 2007/66, e da ultimo il Codice del processo amministrativo.

Anzitutto, il comma 1 dell’art. 244 del Codice dei contratti pubblici si arricchisce di un’importante specificazione (ora confluita nell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, C.p.a.) laddove dispone che “la giurisdizione esclusiva si estende alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione” (art. 7, d.lgs. n. 53 del 2010)[1].

Ogni dubbio sull’estensione della giurisdizione del g.a. in materia, e segnatamente se essa includa o meno il contratto, è definitivamente fugato.

Il legislatore ha così posto un punto fermo intervenendo su una delle più spinose problematiche sottese al tema in esame concentrando nelle mani di un unico giudice l’annullamento dell’aggiudicazione e la pronuncia sull’inefficacia del contratto.

Senonché, ulteriori ed egualmente consistenti sono le novità introdotte dal recente decreto legislativo e, ora, dal Codice del processo amministrativo.

1.1. La distinzione legislativa tra violazioni “gravi” e violazioni residuali.

Con specifico riferimento alla questione della dichiarazione di inefficacia del contratto, interessa l’esame degli artt. 121 e 122 C.p.a (ove è confluita la disciplina dettata dagli artt. 245-bis e 245-ter del Codice dei contratti pubblici), relativi, rispettivamente, all’inefficacia del contratto in caso di “gravi violazioni”[2] e “negli altri casi”.

Con maggiore impegno esplicativo, la nuova disciplina, nel regolamentare l’approccio valutativo che il giudice amministrativo deve assumere nel dichiarare o meno l’inefficacia del contratto a valle dell’intervenuto annullamento dell’aggiudicazione, distingue due gruppi di ipotesi, rispettivamente prese in considerazione dall’art. 121 C.p.a. (che ha riguardo alle c.d. violazioni gravi) e dal successivo art. 122, relativo, in via residuale, alle violazioni non indicate nella disposizione precedente.

Volendo sin d’ora chiarire la diversità degli approcci imposti al giudice amministrativo in sede di definizione della questione relativa al contratto, a seconda che l’annullamento dell’aggiudicazione consegua al riscontro di “violazioni gravi” ovvero di violazioni “diverse” da quelle di cui all’art. 121 C.p.a., può dirsi che:

  • nel primo caso il giudice è tenuto a dichiarare l’inefficacia del contratto salvo che, in sede processuale, non si acclari che “il rispetto di di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti[3];
  • nell’ipotesi, invece, di violazioni residuali, l’art. 122 C.p.a. rimette al giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva il compito di stabilire se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza: compito da svolgere, peraltro, nel rispetto dei criteri all’uopo indicati dallo stesso art. 122 C.p.a., in forza del quale il giudice deve tenere “conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”.

Allorché ricorrano violazioni “gravi”, pertanto, il giudice che ha annullato l’aggiudicazione è normalmente tenuto ad intervenire sul contratto dichiarandone l’inefficacia, salvo che non ricorrano le esigenze imperative cui ha riguardo il comma 2 dell’art. 121 C.p.a.: il legislatore pare, quindi, aver inteso modulare il rapporto tra dichiarazione di inefficacia del contratto e sua (eventuale) conservazione nei termini di un rapporto di regola (la dichiarazione di inefficacia) ad eccezione (la conservazione del contratto, accompagnata se del caso dall’irrogazione delle sanzioni alternative di cui all’art. 123 C.p.a), sicché pare corretto parlare di inefficacia cedevole[4].

Qualora, viceversa, all’annullamento dell’aggiudicazione il giudice abbia atteso sul riscontro di violazioni diverse da quelle elencate nell’art. 121 C.p.a., la declaratoria di inefficacia del contratto non è più una conseguenza imposta al giudice, chiamato, invece, a valutare se disporla o meno tenendo conto degli interessi delle parti, dello stato di esecuzione del contratto, della possibilità che il ricorrente vittorioso nel segmento caduca torio della vicenda processuale ha di subentrare nel rapporto contrattuale.

E’ quanto risulta attestato anche dall’utilizzo, nel testo dell’art. 122 C.p.a., di una terminologia differente rispetto a quella utilizzata nel precedente art. 121 (nell’art. 122: “il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto”; nell’art. 121, “il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto [...]”).

Su altro versante, si consideri che qualora la vicenda si collochi nel contesto delle violazioni gravi, la scelta del giudice di conservare il contratto deve fondarsi sulla sussistenza di “esigenze imperative connesse ad un interesse generale[5]; viceversa, nelle fattispecie contemplate dall’art. 122 C.p.a. la valutazione demandata al giudice attiene agli interessi delle parti, all’effettiva possibilità del ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, allo stato di esecuzione del contratto e alla possibilità di subentrare nello stesso.

Se, quindi, in caso di violazioni gravi, la scelta di non dichiarare inefficace il contratto è subordinata alla sussistenza di condizioni più rigide, nei casi di violazioni non gravi, il sindacato del giudice è di più ampio respiro, ricomprendendo una valutazione complessiva della situazione di fatto e di tutti gli interessi sottesi.

1.2. La natura della giurisdizione: è giurisdizione di merito?

Ciò posto quanto alla disciplina dettata dagli artt. 121 e 122 C.p.a. (nella quale, come osservato, è confluita quella inserita dal D. lgs. n. 53 del 2005, con l’introduzione degli artt. 245 bis e ter, Codice dei contratti pubblici), giova considerare che sia la direttiva 2007/66 che la legge delega 7 luglio 2009, n. 88, avevano imposto la previsione di un’ipotesi di giurisdizione esclusiva e di merito del giudice amministrativo circa gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto; il legislatore delegato, così come il Codice del processo amministrativo, hanno invece espunto il riferimento alla giurisdizione di merito.

La scelta è stata apprezzata da una parte della dottrina[6] sul rilievo per cui “la patologia negoziale non è mai il frutto di una considerazione di opportunità del giudice, o di un bilanciamento secondo equità degli interessi in conflitto, essendo invece l’esito dell’applicazione di norme giuridiche al caso di specie. Il giudice, quindi, ha sempre applicato principi e regole di diritto positivo, decidendo secondo diritto, allo scopo di dirimere il groviglio e ordinare le posizioni contrastanti che solitamente contraddistinguono queste situazioni”.

Rilievo che non ha convinto, per vero, chi ha osservato che se certo la conseguenza dell’inefficacia è direttamente ricollegabile all’esito del giudizio (di legittimità) diretto ad ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione, “sia nel caso delle violazioni gravi, che (ed ancor di più) in quello delle altre violazioni, la valutazione del giudice diretta a dichiarare l’inefficacia ovvero a conservare il contratto è condotta tenendo in considerazione, la prima volta, la sussistenza di “esigenze imperative” e, la seconda, “[de]gli interessi delle parti, [del]l’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, [del]lo stato di esecuzione del contratto e [del]la possibilità di subentrare nel contratto [...]”; anche se è riscontrato un vizio del contratto (valutazione di diritto), il giudice può scegliere, verificata la sussistenza dei presupposti indicati dalle norme - di diversa consistenza in ragione del tipo di violazione - di conservare il contratto (valutazione di merito), irrogando in caso di gravi violazioni le sanzioni alternative di cui all’art. 245-quater[7].

Secondo tale ultimo avviso, pertanto, il legislatore avrebbe tenuto separati i piani della validità e quello dell’efficacia del negozio giuridico, sulla base di un apprezzamento (di pura opportunità) che si compie interamente in sede giurisdizionale.

Non è mancato, al riguardo, in dottrina chi[8] ha quindi sostenuto che si sarebbe al cospetto di un’ipotesi innominata di giurisdizione di merito, qualificazione ritenuta conciliabile con la scelta “pan-processualista” o “giudice-centrica” fatta dal legislatore del 2010, preoccupato più di assicurare una tutela processuale effettiva e rapida al ricorrente, che non di disciplinare puntualmente il regime sostanziale da applicare all’inefficacia del contratto.

1.3. Natura della pronuncia di inefficacia.

Già molto dibattuto il problema della qualificazione della pronuncia con cui il giudice “dichiara l'inefficacia del contratto [9].

Su un primo fronte chi ne ritiene il carattere dichiarativo valorizzando non solo l’espressione utilizzata dal legislatore (“dichiara”), ma anche la categoria giuridica utilizzata dal legislatore: l'inefficacia.

La quale evocherebbe l'avveramento di una condizione risolutiva (l'annullamento dell'aggiudicazione, accompagnata dagli ulteriori presupposti indicati dalla legge), che a sua volta manifesterebbe il carattere estrinseco dell'impedimento, destinato ad incidere sul regolamento dei rapporti voluto dalle parti: il contratto sarebbe, dunque, inefficace non per vizi propri, ma per l'avveramento della condicio juris, di cui si è detto.

Su diverso fronte chi, invece, assume la natura costitutiva della pronuncia di inefficacia del contratto.

A sostegno si rimarca -in uno al legame che la avvince all'azione di annullamento dell'aggiudicazione, a sua volta vincolata all'osservanza di termini di decadenza (che si consumano, a seconda dei casi, entro 30 giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione definitiva o dalla sua pubblicazione o entro 180 dalla stipulazione del contratto)- che si tratta di pronuncia che non si limita a “fotografare” un assetto di rapporti compiutamente stabilito dalla legge (basta considerare che, dovendo il giudice scegliere tra inefficacia ex nunc ed inefficacia ex tunc, già tale determinazione presenta connotati innovativi sulla situazione preesistente).

Si legge, del resto, nel preambolo della Direttiva 2007/66, che “la carenza di effetti non dovrebbe essere automatica, ma dovrebbe essere accertata da un organo di ricorso indipendente”.

E come tale è stata configurata dal legislatore delegato (e poi dal Codice del processo amministrativo), sicché può sostenersi che l’annullamento dell’aggiudicazione non ha effetti caducanti (ma vizianti) sul contratto.

Si è al cospetto di un giudizio ben diverso dal mero accertamento. L’intermediazione del giudice appare qui necessaria e la relativa sentenza pare dunque acquisire caratteri di tipo costitutivo.

Se poi si considera che, come si è accennato, il giudice può, sia pure in casi eccezionali, addirittura consentire che il contratto mantenga integra la propria efficacia, è chiaro che la pronuncia di inefficacia dello stesso comporta una modifica della situazione giuridica e che tale modifica è conseguente alla statuizione giurisdizionale. Il che conferma il carattere costitutivo della sentenza.

1.4. Qualificazione sostanziale del vizio che inficia il contratto.

Dibattuta, ancora, la qualificazione sostanziale del vizio che inficia il contratto.

Per chi ritiene che la formula “inefficacia del contratto” sia utilizzata nel Codice del processo amministrativo con valore meramente descrittivo, concludendo quindi per la necessità di dare uno specifico nomen al vizio che inficerebbe il contratto, l’utilizzo del verbo “dichiarare” - sia nell’ambito dell’art. 121 che nell’ambito dell’art. 122 C.p.a – indurrebbe a pensare che possa trattarsi di nullità (in particolare per violazione di norme imperative), con conseguente valorizzazione dei poteri officiosi del giudice.

Tesi, per vero, criticata da chi osserva che l’applicazione del regime giuridico previsto per tale vizio dal codice civile (imprescrittibilità dell’azione, proponibilità da parte di qualsiasi interessato, rilevabilità d’ufficio, carattere dichiarativo della relativa pronuncia) collide con le caratteristiche peculiari della vicenda e della disciplina complessiva che di essa il codice del processo amministrativo fornisce, in specie laddove riconosce al “giudice che annulla l’aggiudicazione” il potere di dichiarare l’inefficacia del contratto[10].

Si è messo in evidenza, invero, che con la formula riportata il legislatore non ha inteso ribadire, pleonasticamente, la giurisdizione del g.a. sulla sorte del contratto, già affermata a chiare lettere in altra disposizione (v. l’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, C.p.a.); si è parimenti escluso che essa contenga una regola sulla competenza territoriale per connessione, tale precisazione risultando inutile in seno ad una disciplina connotata dalla rigorosa affermazione (anche – e soprattutto - con riguardo al giudizio cautelare) di una competenza territoriale inderogabile.

Secondo tale impostazione, quindi, con l’espressione riportata il legislatore ha piuttosto inteso contestualizzare le questioni vertenti sulla legittimità del procedimento di scelta e (conseguentemente) quelle riguardanti il contratto medio tempore stipulato, quasi a voler introdurre, rispetto a queste ultime, una pregiudiziale di annullamento dell’aggiudicazione[11].

Tesi, quest’ultima, avvalorata da una lettura combinata delle norme sulla dichiarazione di inefficacia del contratto (tanto in caso di gravi violazioni, quanto in caso di violazioni non gravi) e di quella in tema di risarcimento del danno (art. 124 C.p.a.).

Invero, il legislatore dà priorità alla tutela specifica, che viene fatta esplicitamente coincidere con la “domanda di conseguire l’aggiudicazione ed il contratto”; in secondo luogo, tale domanda è “comunque condizionata” alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli artt. 121 e 122.

Pare quindi che il ricorrente possa chiedere la dichiarazione di inefficacia del contratto soltanto nel contesto del giudizio instaurato per ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione e che, solo dopo il conseguimento di tale pronuncia, possa (preferibilmente rispetto alla domanda risarcitoria per equivalente) essere trattata la domanda di sub-ingresso nel contratto.

Qualora il giudice non dichiari l’inefficacia del contratto, può disporre a favore dell’avente titolo all’aggiudicazione il risarcimento per equivalente.

In ogni caso, il comportamento processuale della parte che senza giustificato motivo non abbia richiesto di subentrare nel contratto può essere elemento di valutazione circa l’an ed il quantum del risarcimento monetario alla luce della regola fissata dall’art. 1227 c.c.

Sicché, la parte che opti per il risarcimento monetario a prescindere dalla domanda di annullamento dell’aggiudicazione e dalla (necessariamente contestuale) dichiarazione di inefficacia del contratto corre il rischio di vedere escluso (o quanto meno attenuato) il suo diritto al risarcimento del danno.

Così opinando, tuttavia, “la domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto risulterebbe in sostanza sottoposta, se non ad un vero e proprio termine di decadenza, quanto meno ad un significativo condizionamento processuale, perché dovrebbe essere necessariamente innestata nel giudizio per l’annullamento dell’aggiudicazione[12].

Si è così ritenuto che si tratti di un caso di risoluzione giudiziale del contratto (in questo caso si tratterebbe di inefficacia in senso tecnico e non meramente descrittivo), da pronunciarsi con sentenza costitutiva; oppure potrebbe ipotizzarsi una ricostruzione tutta amministrativa dell’inefficacia del contratto, affrancata cioè dagli schemi di disciplina forniti dal codice civile (in questo caso con ulteriore valorizzazione del ruolo del giudice)[13].

1.5. Può il g.a. dichiarare d’ufficio l’inefficacia del contratto?

Connessa all’illustrata problematica relativa alla qualificazione sostanziale del vizio che inficia il contratto è quella riguardante la riconoscibilità, in capo al g.a., del potere-dovere di pronunciare, anche d’ufficio, l’inefficacia del contratto, allorché annulli l’aggiudicazione.

A fronte di chi, nell’ammettere tale potere del g.a., valorizza l’impostazione “pan-processuale” seguita dal legislatore delegato, prima, dal Codice del processo amministrativo, poi, vi è chi ritiene si debba, al riguardo, distinguere tra il caso previsto dall’art. 121 e quello previsto dall’art. 122.

Nel primo, essendo la dichiarazione di inefficacia una sorta di sanzione[14], il giudice potrebbe dichiarare l’inefficacia anche in assenza di una specifica domanda di parte, così come potrebbe ravvisare la sussistenza delle esigenze imperative che ostano alla dichiarazione di inefficacia indipendentemente da una precisa prospettazione delle parti; nel secondo, mancando qualsiasi intento sanzionatorio e trattandosi di inefficacia meramente facoltativa (e non necessaria salva la ricorrenza di specifiche esigenze impeditive), “il potere officioso del giudice di dichiarare l’inefficacia del contratto non sembra trovare la stessa giustificazione sistematica[15].

1.6. I profili risarcitori: rinvio.

Come osservato, la privazione di effetti del contratto non esclude il risarcimento per equivalente degli ulteriori danni.

Nel caso in cui sono impugnati atti delle procedure di affidamento diversi dall’aggiudicazione, senza richiesta di annullamento dell’aggiudicazione e di privazione di effetti del contratto, l’eventuale risarcimento è accordato per i danni diversi da quello da mancata aggiudicazione.

Importante novità introdotta sul punto dal Codice del processo amministrativo è costituita dalla previsione (art. 124, comma 1), accanto al risarcimento per mancata aggiudicazione, del risarcimento per perdita di chances, non contemplato nel d.lgs. n. 53 del 2010.

Mentre, infatti, l’art. 245 quinquies, d.lgs. n. 163 del 2006, aggiunto dall’art. 12, comma 1, d.lgs. n. 53 del 2010 limitava il risarcimento, nell’ipotesi in cui il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto, “a favore del solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione”, il comma 1 dell’art. 124 c.p.a. prevede, più genericamente, che “se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato” (v. Parte III, Cap. I, parr. 4.2 e 11.1.2).



[1] Quanto alla disciplina transitoria LIPARI, Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo super-accelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto, in www.giustamm.it, nonché in Foro amm. T.A.R., 2010, fasc. 1, Osservatorio di giurisprudenza sulla giustizia amministrativa, ha chiarito che la formula utilizzata fa riferimento specifico alla “dichiarazione di inefficacia del contratto”, che potrebbe essere intesa come riferita solo alla nuova normativa introdotta dagli artt. 245 bis e ss., senza estendersi alle questioni riguardanti la sorte del contratto nel contesto della previgente disciplina. L’A. ritiene che, alla luce del buon senso, potranno trovare applicazione i noti principi in materia di “giurisdizione sopravvenuta”, in relazione alle domande proposte, davanti al giudice amministrativo, prima dell’entrata in vigore del decreto legislativo (e prima ancora della scadenza del termine di recepimento della direttiva n. 66/2007). In questo senso, dovrà intendersi in senso ampio il significato il significato della formula “dichiarazione di inefficacia del contratto”, idonea a comprendere tutte le domande riguardanti le conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione, ancorché esse non siano accertate attraverso il particolare iter processuale descritto dalla nuova normativa.

[2] Le violazioni che il decreto legislativo definisce “gravi” sono: aggiudicazione dell’appalto senza previa pubblicazione del bando, quando essa sia prescritta dal Codice dei contratti pubblici; aggiudicazione con procedura negoziata senza bando ovvero affidamento in economia fuori dai casi previsti, qualora ciò abbia determinato l’omissione della pubblicità del bando; stipulazione del contratto d’appalto prima che sia spirato il termine dilatorio di cui all’art. 11, comma 10, ovvero prima che sia cessato l’effetto sospensivo conseguente alla proposizione di un ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva, in conformità a quanto disposto dall’art. 11, comma 10-ter, e sempre che tali violazioni abbiano influito “sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento”. E’ stato osservato (GALLI, Il recepimento della direttiva ricorsi tra nuovi e vecchi problemi, op. cit., 911) che la disciplina in esame, nella parte in cui non annovera tra le violazioni di maggiore gravità, anche la disapplicazione della disciplina in rema di appalti stipulati a valle di accordi quadro o sistemi dinamici di acquisizione, potrebbe porti in contrasto con le disposizioni comunitarie.

[3] Dispone l’art. 121, comma 2, C.p.a, che “Tra le esigenze imperative rientrano, fra l'altro, quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall'esecutore attuale. Gli interessi economici possono essere presi in considerazione come esigenze imperative solo in circostanze eccezionali in cui l'inefficacia del contratto conduce a conseguenze sproporzionate, avuto anche riguardo all'eventuale mancata proposizione della domanda di subentro nel contratto nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporta l'obbligo di rinnovare la gara. Non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto, che comprendono fra l'altro i costi derivanti dal ritardo nell'esecuzione del contratto stesso, dalla necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal cambio dell'operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia”.

[4] LIPARI, Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo super-accelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto, in www.giustamm.it, cit.; AULETTA, Le conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto medio tempore stipulato alla luce del d.lgs. 53 del 2010, in Rivista Nel Diritto, 2010, 757 ss.

[5] Tra le esigenze imperative che possono palesare l’opportunità di conservare il contratto rientrano, anzitutto, quelle “imprescindibili di carattere tecnico e di altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall’esecutore attuale”, e solo marginalmente, “gli interessi economici”, la cui sussistenza può precludere la declaratoria di inefficacia del contratto “in circostanze eccezionali in cui l’inefficacia conduce a conseguenze sproporzionate [...]”; in ogni caso, “non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto”.

[6] CINTIOLI, In difesa del processo di parti (Note a prima lettura del parere del Consiglio di Stato sul “nuovo” processo amministrativo sui contratti pubblici), in www.giustamm.it.

[7] AULETTA, Le conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione, cit.

[8] LIPARI, Il recepimento della “direttiva ricorsi”, cit..

[9] GRECO, Illegittimo affidamento dell'appalto, sorte del contratto e sanzioni alternative nel d.lgs. 53/2010, op. cit.

[10] AULETTA, Le conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione, cit.

[11] AULETTA, Le conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione, cit. Osserva l’A. che, se si ritiene che il legislatore abbia pensato alla necessaria contestualizzazione dell’annullamento dell’aggiudicazione e della dichiarazione di inefficacia del contratto resta da sciogliere la questione della sorte del contratto nel caso in cui il provvedimento di scelta del contraente privato sia rimosso dalla stessa amministrazione nell’esercizio del suo potere di riesame. I primi commentatori [v. Lipari, op. ult. cit.] ritengono che una “soluzione ragionevole potrebbe essere la previsione legislativa ed espressa di un generale potere di autotutela dell’amministrazione [...], accompagnato dalla esplicita indicazione di un parallelo potere di recesso unilaterale (eventualmente da esercitare, anche esso entro un preciso e breve termine decadenziale, decorrente dalla stipulazione del contratto), che produca le stesse conseguenze delle pronuncia giurisdizionale di inefficacia del contratto”.

[12] Lipari, op. ult. cit..

[13] AULETTA, Le conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione, cit.,

[14] Tant’è vero che quando il contratto “sopravvive” si applicano, limitatamente a questa ipotesi, le sanzioni alternative di cui all’art. 245-quater, “alternativamente o cumulativamente”.

[15] Lipari, op. ult. cit.; in senso contrario, v. CINTIOLI, op. ult. cit..






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