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Articolo di Dottrina



INAUGURAZIONE ANNO GIUDIZIARIO CONSIGLIO DI STATO



Relazione del Presidente DE LISE, con appendice giurisprudenziale

.

Relazione sull’attività della Giustizia amministrativa

Pasquale de Lise

Presidente del Consiglio di Stato

Palazzo Spada

Roma, 8 febbraio 2011

SOMMARIO

Saluti e ringraziamenti

1. Il ruolo del giudice amministrativo

2. Gli eventi importanti per la Giustizia amministrativa che ricorrono nel 2011

2.1. Il 180° anniversario dell’istituzione del Consiglio di Stato

2.2. Il quarantennale della legge istitutiva dei Tribunali amministrativi regionali

3. Il Codice del processo amministrativo

4. Il ruolo dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

5. I rapporti con la Corte di Cassazione

6. La Giustizia amministrativa e il federalismo

7. I profili ordinamentali e organizzativi

7.1. Il contributo del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa

7.2. Le vacanze di organico

7.3. La produttività della Giustizia amministrativa

7.4. Il processo telematico

8. Gli strumenti deflativi del contenzioso: Alternative Dispute Resolutions-ADR

Conclusioni

Appendice


Saluti e ringraziamenti

Signor Presidente della Repubblica,

sono particolarmente onorato di rivolgerLe il deferente saluto e il più vivo ringraziamento della Magistratura amministrativa e il mio personale per aver voluto, con la sua presenza, conferire particolare solennità a questa cerimonia.

Un sentito ringraziamento al Presidente del Senato, al Vice Presidente della Camera dei Deputati, al Giudice costituzionale, espresso dal nostro Consesso chiamato oggi a rappresentare il Presidente della Corte, agli Eminentissimi Cardinali e agli Eccellentissimi Arcivescovi presenti.

Un particolare ringraziamento al Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio dott. Gianni Letta.

Ringrazio vivamente i Ministri e i Sottosegretari, i Presidenti delle Commissioni parlamentari, gli Onorevoli Senatori e Deputati, il Vice Presidente del Consiglio Superiore della Magistratura.

Un ringraziamento al Primo Presidente e al Procuratore Generale della Corte di Cassazione, al Presidente e al Procuratore Generale della Corte dei Conti, nonché agli altri vertici della Magistratura ordinaria, contabile e militare.

Un saluto particolare all’Avvocato Generale dello Stato, al rappresentante del Consiglio Nazionale Forense, ai Rettori delle Università e a tutti i rappresentanti dell’Avvocatura dello Stato, del libero Foro e dell’Accademia: il loro apporto, in una dialettica franca e costruttiva, è di grandissimo aiuto nell’esercizio della nostra attività.

Un sentito ringraziamento al rappresentante del Sindaco di Roma Capitale, ai presidenti e ai componenti delle Autorità indipendenti, ai rappresentanti delle Confederazioni sindacali e a tutte le altre Autorità politiche, civili, militari e religiose qui convenute.

Un saluto affettuoso e riconoscente ai Presidenti emeriti del Consiglio di Stato Alberto de Roberto, Mario Schinaia e Paolo Salvatore, mio predecessore.

Un vivissimo ringraziamento al Vice Presidente, ai Componenti e al Segretario del nostro Organo di autogoverno, il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, al Segretario generale e ai Segretari delegati della Giustizia amministrativa.

Avverto altresì l’esigenza di manifestare la mia profonda gratitudine ai valorosi colleghi collocati a riposo e ai magistrati del Consiglio di Stato e dei TAR; accanto a loro, a tutti gli appartenenti al personale della Giustizia amministrativa: sono essi che, nelle aule d’udienza come negli uffici, si impegnano quotidianamente, con la loro generosa e intelligente collaborazione, a rendere la nostra giustizia viva e utile per il Paese.

Un cordiale saluto anche ai rappresentanti delle Associazioni dei magistrati amministrativi.


1. Il ruolo del giudice amministrativo

È per me un altissimo onore svolgere per la prima volta la relazione sull’attività della Giustizia amministrativa, in un momento particolare della storia della nostra Magistratura.

Infatti, nell’anno in cui ricorre il centocinquantenario dell’Unità d’Italia, noi celebriamo anche l’Editto di Racconigi, con il quale 180 anni fa è stato istituito il Consiglio di Stato, nonché il quarantennale della legge con la quale furono creati i Tribunali amministrativi regionali. Il 2011, inoltre, è il primo anno in cui il processo amministrativo ha un suo Codice.

Il Consiglio di Stato, i Tribunali amministrativi, il Codice del processo: tre grandi interventi riformatori per la tutela del cittadino che, nel tempo, sono venuti a comporre un insieme coerente, organico ed efficiente. Non un apparato di “potere”, ma un sistema che assicura un “servizio” ai cittadini e alle imprese che chiedono tutela e alle amministrazioni sottoposte alla verifica della legittimità del loro operato.

La ricorrenza di un anniversario offre l’occasione per fare bilanci e dunque, volgendo uno sguardo al passato e osservando il lungo cammino compiuto dalla Giustizia amministrativa, ritengo di poter affermare, non senza soddisfazione, che il risultato può dirsi positivo.

In primo luogo, lo è sotto il profilo della risposta alla domanda di giustizia, che siamo riusciti a garantire in maniera sempre più efficace.

A questa esigenza ogni giorno cerchiamo di venire incontro, anche plasmando forme di tutela adeguate alle istanze via via emergenti e dando rinnovato vigore alla cd. giurisprudenza pretoria, che ha avuto il grande merito di costruire un sistema di giustizia colmando, in numerosi casi, lacune normative.

Negli ultimi anni vi è stata una forte crescita della tutela fornita dal giudice amministrativo, che non si limita più all’annullamento del provvedimento lesivo, ma si estende al risarcimento del danno e a una cognizione più ampia del rapporto sottostante, con una continua attenzione alla celerità del processo che – nelle controversie in alcune materia, come quelle relative agli appalti o ai provvedimenti delle Autorità indipendenti – di regola si conclude nel giro di pochi mesi.

Dopo gli obiettivi dell’effettività e della pienezza della tutela stiamo per raggiungere un ulteriore e più alto traguardo: quello della sua satisfattività. Abbiamo acquisito una maggiore sensibilità nel comprendere la portata sostanziale della pretesa della parte e della lesione che asserisce di aver subito.

Il processo amministrativo guarda innanzitutto al “fatto”, alla vicenda concreta in cui si attua la dialettica autorità-libertà, e su tale vicenda modella il giudizio, avvalendosi di un sindacato per clausole generali (correttezza, proporzionalità, ragionevolezza) che consente di salvaguardare la sfera giuridica del cittadino penetrando le logiche del potere pubblico.

In secondo luogo, il bilancio può dirsi positivo anche perché il giudice amministrativo ha svolto - e continua a svolgere - un ruolo importante nella “formazione” del diritto amministrativo, colmando lacune normative con la sua giurisprudenza pretoria e plasmando forme di tutela adeguate alle istanze via via emergenti.

I principali ambiti in cui, oggi, ci troviamo ad operare riguardano i nuovi diritti civili e sociali, le privatizzazioni e le liberalizzazioni, l’organizzazione dei servizi e la qualità delle prestazioni, le attività di regolazione e i provvedimenti delle Autorità indipendenti. Il giudice amministrativo è il giudice delle norme generali, degli atti di riparto delle risorse finanziarie e delle scelte di programmazione. È il giudice del sistema delle nuove autonomie, del governo del territorio, della tutela del patrimonio storico-artistico. È il “giudice naturale dell’interesse pubblico nell’economia”, in settori che vanno dalla concorrenza all’energia, dalle comunicazioni alle infrastrutture.

Con le sue pronunce, ma anche con i modi e i tempi del suo processo, il giudice amministrativo può apportare un contributo di semplificazione; può favorire l’attuazione e l’accelerazione dei cambiamenti; può costituire, considerata la ricaduta sociale ed economica delle sue decisioni, un fattore di sviluppo e di competitività, di crescita e di modernizzazione del Paese.

La nostra presenza ha assunto, dunque, toni sempre più incisivi. Ma al contempo siamo riusciti a rimanere estranei ad ogni forma di presenzialismo. L’interesse mediatico è infatti concentrato sulle nostre decisioni, e non sui singoli magistrati. Siamo convinti, come Ella, Signor Presidente, ha recentemente affermato, che quella del magistrato è una funzione che esige equilibrio, serenità e sobrietà di comportamenti. Il suo unico fine è di applicare e far rispettare le leggi attraverso un esercizio della giurisdizione che coniughi il rigore con la scrupolosa osservanza delle garanzie previste per i cittadini.

In Italia il giudice amministrativo è divenuto il giudice della “nuova economia” per due complementari ordini di ragioni.

Per un verso, nell’attuale sistema economico sempre più aperto e globalizzato, la dimensione degli interessi, soprattutto finanziari, si è talmente ampliata che le regole dell’autonomia privata risultano insufficienti alla difesa di valori come la concorrenza e il mercato (valori antichi, ma che sono oggi concepiti e tutelati in modo del tutto nuovo, in una visione anche europea); e, non a caso, quello di regolare il mercato per assicurare il principio della libera concorrenza è un potere il cui esercizio è prevalentemente affidato ad Autorità indipendenti. Per altro verso, i processi di liberalizzazione e di privatizzazione, nati timidamente, si sono via via trasformati in una leva “forte” di politica economica (anche qui sotto la spinta comunitaria). Si è dunque assistito, negli ultimi tempi, ad un profondo mutamento dei rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione, dovuto alla esternalizzazione di molti servizi, al tendenziale assoggettamento dell’apparato pubblico alla disciplina di diritto comune, in definitiva al venir meno dello “Stato imprenditore” ed anche, almeno in parte, del tradizionale “Stato amministrativo”.

In questo contesto, del tutto nuovo, va sottolineata l’assoluta priorità del rafforzamento dei sistemi di regolazione e di garanzia, necessari per impedire ai poteri privati di abusare del mercato ed al potere statale di incidere illegittimamente sull’investimento dei privati. Se lo Stato da imprenditore si è trasformato in regolatore, ciò non ha certo ridotto il ruolo del giudice amministrativo ma lo ha accresciuto, al punto che esso è divenuto “il garante dei garanti” della concorrenza, della regolazione economica, dei settori produttivi fondamentali.

Si comprendono, allora, le ragioni per le quali si assiste al progressivo ampliamento dei titoli legittimanti l’accesso alla Giustizia amministrativa, secondo una tendenza che trova la sua fonte principale negli orientamenti affermatisi nella giurisprudenza comunitaria.

Tra le numerose sentenze del Consiglio di Stato di rilievo significativo per l’assetto economico-sociale del nostro Paese vanno segnalate, in particolare, le pronunce sulla cd. pratica concordata tra concorrenti del settore assicurativo nonché, a riprova dello spazio crescente riservato nella nostra economia alle autonomie territoriali, quelle, sempre più numerose, sui servizi pubblici locali.

Ma il giudice amministrativo non è solo il giudice dell’economia.

Come si è detto, è il giudice delle regole generali e quello dei nuovi diritti del cittadino nei confronti dei poteri pubblici. Non verifica solo la legittimità dei rapporti tra amministrazione e cittadino ma interviene anche in quelli tra le amministrazioni, assumendo, come canone di composizione dei conflitti, non solo il rispetto della legalità ma anche la reciproca e leale collaborazione, alla quale devono conformare la loro attività gli enti chiamati alla tutela dell’interesse pubblico, a qualsiasi livello esso si esprima.

Tra le materie oggetto di pronunce di particolare rilievo è da ricordare l’edilizia: il giudice di appello ha chiarito la natura della d.i.a., che non ha carattere provvedimentale, trattandosi al contrario di un atto del privato, come tale non immediatamente impugnabile.

Quanto all’urbanistica, merita menzione la sentenza che ha definito la ripartizione, alla luce del principio di sussidiarietà, tra i poteri del Comune e quelli della Regione nella formazione degli strumenti urbanistici, nonché la decisione secondo cui il principio di tipicità di tali strumenti, derivante dal più generale principio di legalità, vieta all’amministrazione di dotarsi di piani i quali, per nome, causa e contenuto, si discostino dal numerus clausus previsto dalla legge. Con l’importante precisazione che, specie dopo la modifica del Titolo V della Costituzione - che ha attribuito alla competenza concorrente la materia del governo del territorio - il modello legale in relazione al quale verificare il rispetto di tale principio va ricavato sia dalla normativa nazionale che da quella regionale.

In materia di tutela del patrimonio culturale, è stato affermato che l’interesse storico-artistico di un immobile già di proprietà dello Stato permane anche dopo che esso, a conclusione delle procedure prescritte dalla legge, è transitato nel patrimonio del privato acquirente e soggiace alle disposizioni di tutela dei beni privati riconosciuti di interesse particolarmente importante, atteso che non è il regime giuridico del bene (cioè la sua originaria iscrizione nel novero dei beni demaniali o patrimoniali) ad influire sul riconoscimento dell’interesse storico-artistico, ma sono le sue caratteristiche intrinseche a giustificare la permanenza del vincolo sullo stesso, indipendentemente dal passaggio dall’uno all’altro regime dominicale.

In relazione all’istituto dell’accesso ai documenti, è da segnalare la sentenza con la quale è stato chiarito che la regola, fissata dall'art. 2 del d.P.C.M. 26 gennaio 1996, n. 200, in ordine al rapporto fra diritto di accesso e segreto professionale, ha portata generale, giacché codifica il principio - valevole per tutti gli avvocati, siano essi del libero Foro o appartenenti ad uffici legali di enti pubblici - secondo cui, essendo il segreto professionale specificamente tutelato dall'ordinamento, sono sottratti all'accesso gli scritti defensionali, rispondendo il principio in parola ad elementari considerazioni di salvaguardia della strategia processuale della parte, che non è tenuta a rivelare ad alcun soggetto, tantomeno al proprio contraddittore attuale o potenziale, gli argomenti in base ai quali intende confutare le pretese avversarie. Detta regola, peraltro, non è applicabile allorché il parere legale, acquisito a conclusione di un'apposita istruttoria procedimentale, si inserisce in essa ed è richiamato nella motivazione dell’atto finale.

Accanto a controversie di rilevante impatto economico e sociale trovano ingresso nelle aule della Giustizia amministrativa altre cause, di minore risonanza, in cui sono i più deboli a rivolgersi al giudice. È il caso, ad esempio, dei giudizi aventi ad oggetto la legittimità dell’operato dell’amministrazione nelle procedure per l’accesso al mondo dell’impiego o per l’ingresso e il soggiorno in Italia di cittadini extracomunitari.

Per un verso, la tendenza a ricorrere al giudice amministrativo per qualsiasi contrasto che coinvolga in qualche modo un soggetto pubblico è indice di fiducia: ciò spiega perché oggi vi sono ricorsi, oltre che per le questioni di estremo rilievo, anche per quelle più minute, poco usuali in passato. Per altro verso, non si può non rimarcare la tendenza - indice di un certo disagio istituzionale - a giurisdizionalizzare conflitti che hanno un’alta valenza politica o sociale, per la cui soluzione sarebbero forse più appropriate sedi diverse da quella giudiziaria.

Da segnalare, inoltre, la costante attenzione per la celerità del nostro processo. Ancor prima dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, era previsto il cd. rito accelerato, per consentire la definizione in tempi molto rapidi delle controversie vertenti su materie connotate da una particolare delicatezza quali, ad esempio, gli appalti, le delibere delle Autorità indipendenti, le privatizzazioni, i provvedimenti di nomina adottati dal Consiglio dei Ministri. Questo modus procedendi non solo è stato recepito dal nuovo Codice, ma è stato esteso ad altro contenzioso, come quello relativo alla fase preparatoria delle elezioni comunali, provinciali e regionali. La celerità che caratterizza detto processo, proprio in considerazione dei riflessi nella vita pubblica delle questioni allo stesso sottese, è tale che il gravame proposto dai delegati di lista o da gruppi di candidati avverso gli atti di esclusione dalle competizioni elettorali amministrative è deciso entro dieci giorni dalla conoscenza del provvedimento lesivo.

La collocazione centrale del giudice amministrativo nell’attuale contesto istituzionale, economico e sociale ci rende più esposti che in passato ai giudizi e alle critiche, come è anche giusto che sia. Non dobbiamo però lasciarci influenzare da ciò che ci circonda. Indipendenza, professionalità e responsabilità sono, infatti, i valori fondamentali che ispirano la funzione giurisdizionale e che consentono alla Magistratura amministrativa di proseguire nell’evoluzione volta a dar voce ai principi, alle esigenze ed ai comportamenti della nuova società.

Ecco, allora, che si delinea la strada che dovremo percorrere nei prossimi anni. Una strada che viene da lontano, ma alla quale si aprono nuovi e ampi orizzonti, per una tutela più moderna e al passo con i tempi. La forza della Giustizia amministrativa è quella di essere riuscita ad adeguarsi ai mutamenti della società e al tipo di richieste che le vengono rivolte.

In un contesto che cambia rapidamente, anche il processo amministrativo deve continuare ad evolversi, cercando di dare risposte immediate nei settori più vivi della società e dell’economia. Da un lato, dobbiamo essere sempre di più i giudici che tutelano i cittadini dal non corretto esercizio di strumenti “forti”, capaci di penetrare la sfera di libertà dei privati; dall’altro, dobbiamo anche essere i giudici che – là dove i ricorsi siano privi di fondamento – garantiscono il rapido e sicuro perseguimento dell’interesse generale.

In tale ottica, l’utilità di un “giudice del pubblico potere” viene avvertita non soltanto nei sistemi di civil law (e ciò sembra avere in gran parte ispirato il modello comunitario), ma anche in quelli di common law.

2. Gli eventi importanti per la Giustizia amministrativa che ricorrono nel 2011

2.1. Il 180° anniversario dell’istituzione del Consiglio di Stato

Ho già fatto cenno a taluni eventi importanti, che si verificheranno nel 2011, a cominciare dal 180° anniversario dell’istituzione del Consiglio di Stato.

Non è questa la sede per ripercorrere, seppure a grandi linee, la storia del nostro Istituto. Basta rilevare come il suo ruolo fondamentale nella vita del Paese è testimoniato dalle fasi che hanno segnato l’attribuzione delle sue funzioni, dapprima solo consultive e poi anche giurisdizionali.

È quindi sufficiente ricordare l’ultima tappa di tale evoluzione.

È del 2010 l’istituzione di una nuova sezione giurisdizionale, che si è resa necessaria per il notevole aumento del contenzioso amministrativo: con un nostro recente decreto, sulla base di un’apposita norma di legge, è stata trasformata la III Sezione da consultiva in giurisdizionale, adeguando l’assetto organizzativo e funzionale del Consiglio di Stato alla crescita della domanda di tutela giurisdizionale. Si tratta di un’ulteriore conferma che la crisi della giustizia e la sfiducia che l’opinione pubblica nutre nei suoi confronti non hanno colpito la Giustizia amministrativa: cittadini e imprese si rivolgono a noi con sempre maggiore frequenza.

La trasformazione della III Sezione non vale, però, a sminuire la rilevanza della funzione consultiva del Consiglio di Stato, la quale è mutata nel tempo: da consulenza all’amministrazione per singoli atti, anche di gestione, a strumento alternativo di tutela del cittadino (col ricorso straordinario al Presidente della Repubblica) nonché a meccanismo preventivo di garanzia della legittimità dell’azione di tutte le componenti dello Stato-comunità (con i pareri sui regolamenti o sui quesiti relativi a questioni di principio).

A testimonianza del ruolo che la funzione consultiva riveste, l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato ha riacquistato la sua centralità trattando questioni che, per la loro rilevanza, richiedono l’intervento della massima assise consultiva dell’Istituto.

L’importanza che attribuisco a tale funzione mi spinge ad ipotizzare, come chiarirò a breve, la possibilità di estenderla anche ai Tribunali amministrativi regionali.

Il rafforzamento della funzione consultiva del Consiglio di Stato è dimostrato anche dall’attività della Sezione per gli atti normativi, come si evince dai pareri che la stessa ha reso nel 2010. Fra questi meritano di essere segnalati i pareri sugli schemi del Codice dell’ordinamento militare, del Codice dell’agricoltura, dei cd. decreti taglia leggi, dei regolamenti di esecuzione del Codice degli appalti, degli organismi di mediazione e dei servizi pubblici locali. La riforma di questi ultimi, varata anche nella logica di riportare sotto controllo la finanza locale, ha una rilevante incidenza sulla legalità dell’azione amministrativa in senso ampio e sulla stessa giurisdizione. Il principio secondo cui le società pubbliche devono seguire, per i contratti e per il reclutamento del personale, procedure formali e trasparenti che il giudice amministrativo potrà vagliare, comporta una radicale inversione di tendenza rispetto al sistema attuale.

La funzione consultiva del Consiglio di Stato sugli schemi degli atti normativi costituisce una garanzia oggettiva nel procedimento preordinato alla formazione delle regole, esaltando ulteriormente le sue caratteristiche di autonomia e indipendenza.

In tal modo, il parere del Consiglio non è più circoscritto alla verifica della conformità a legge dell’azione amministrativa, ma si estende ad una valutazione preventiva sulla qualità della regolazione, sulla sua rispondenza ai principi costituzionali ed ai precetti normativi primari, nel perseguimento dei valori di coerenza e unitarietà del sistema, dando un rilevante contributo all’azione del Parlamento e del Governo per la semplificazione, la chiarezza e la razionalizzazione delle fonti normative.

2.2. Il quarantennale della legge istitutiva dei Tribunali amministrativi regionali

Nel 2011 cade un altro importante anniversario, che riguarda questa volta i Tribunali amministrativi regionali: il quarantennale della legge che li ha istituiti. È con la nascita di questi organi, prevista da un Costituente dichiaratamente orientato a una maggiore valorizzazione delle realtà locali, che si è resa agevolmente accessibile a tutti la Giustizia amministrativa, sempre di altissimo profilo ma prima sostanzialmente elitaria.

I Tribunali amministrativi regionali, come ho più volte affermato, sono parte integrante e fondamentale del sistema unitario della Giustizia amministrativa, della quale rappresentano, al contempo, il primo contatto con i cittadini e l’elemento di diffusione e di radicamento nel territorio.

I giudici amministrativi di primo grado svolgono un ruolo essenziale e insostituibile e sono chiamati ad operare in prima linea, pronunciando su questioni in cui è forte l’interesse economico e sociale. Basti pensare alle pronunce rese all’indomani della sentenza della Corte costituzionale 8 ottobre 2010, n. 293 in tema di espropriazione (cd. acquisizione sanante), il cui rilevante impatto, anche finanziari, rende comunque auspicabile l’intervento del Legislatore.

Sotto altro profilo, la tutela offerta dai TAR gode sicuramente di maggiore libertà nell’individuazione di soluzioni originali e, temperata dalla cautela di evitare fughe in avanti, è elemento costitutivo dell’incessante progresso della giurisprudenza.

Il grado di professionalità con cui i TAR espletano la loro attività è dimostrato, da un lato, dalla ridotta percentuale di impugnazione delle loro sentenze e, dall’altro, dall’elevato numero di conferme in appello da parte del Consiglio di Stato.

Al fisiologico ruolo di quest’ultimo a garanzia dell’uniforme applicazione della legge, i TAR rispondono con la competenza, la flessibilità e la determinazione di chi affronta le nuove questioni poste al giudice amministrativo dalla realtà di oggi e con lo slancio di chi si assume il compito di rafforzare la tutela dei cittadini nei confronti dei poteri pubblici e di diffonderla capillarmente sul territorio (e vedremo quanto questo sia importante anche in un’ottica federalista).

Due avvenimenti, dunque, il 180° anniversario dell’istituzione del Consiglio di Stato e il quarantennale della legge istitutiva dei Tribunali amministrativi regionali, di indiscussa importanza, che coinvolgono le due componenti di uno stesso sistema, che come tali sono chiamate a dialogare proficuamente tra loro. Di questo dialogo mi onoro di essere stato sempre convinto sostenitore.

Questi due avvenimenti testimoniano come il giudice di primo grado e quello di appello siano riusciti, il primo in quarant’anni ed il secondo in oltre un secolo, a perseguire i principi che sono alla base del nostro sistema di giustizia. Tale sistema deve fornire una tutela effettiva, rapida, piena, essendo l’efficienza del processo un bene enucleabile dai princìpi costituzionali sulla funzione giurisdizionale. Efficienza che costituisce il vero “prestigio” della Magistratura amministrativa, in un ordinamento democratico in cui il prestigio non è più correlato alla titolarità di una funzione, ma al modo con il quale essa si esercita.


3. Il Codice del processo amministrativo

Il 2011 è anche il primo anno in cui il nostro processo è regolato da un proprio Codice. Il Codice del processo amministrativo è, infatti, entrato in vigore il 16 settembre 2010 e quindi la verifica degli aspetti positivi o delle criticità sarà possibile solo dopo un certo periodo di tempo.

Il Codice rappresenta senza dubbio una tappa storica, una pietra miliare della Giustizia amministrativa. La sua emanazione costituisce, nel contempo, una presa d’atto ed una sistemazione delle trasformazioni che hanno interessato, specie a partire dagli anni ’90, la Giustizia amministrativa. Il Codice si è, infatti, reso necessario perché sono cambiate le manifestazioni del potere pubblico - non più limitate al solo provvedimento autoritativo - e perché è mutato, in conseguenza, il ruolo del giudice amministrativo, che è ora sempre più in grado di garantire la cognizione piena del rapporto tra cittadino e pubblico potere e quindi di assicurare il bene della vita sotteso all’istanza di giustizia.

Non è comunque questa la sede per soffermarsi sull’importanza del Codice. Mi piace però ricordare – come ho sottolineato ripetutamente – il suo valore simbolico, perché ha conferito alla disciplina del processo amministrativo, dopo oltre 120 anni, la stessa dignità degli altri rami dell’ordinamento processuale. Quella piena dignità che noi abbiamo sempre avvertito come insita nelle nostre funzioni, e che è stata autorevolmente confermata in più occasioni dalla Corte costituzionale, quale fattore imprescindibile del nuovo diritto vivente.

In particolare, come è noto, il giudice delle leggi ha affermato che, entro il principio di unità della giurisdizione inteso in senso non organico ma funzionale (che non esclude, ma implica la divisione dei vari ordini di giudici in sistemi diversi ed autonomi), il giudice amministrativo non è un giudice “speciale” ma è il giudice “ordinario” delle posizioni giuridiche soggettive attribuite alla sua cognizione.

Lo schema del Codice è stato redatto – sulla base di una previsione contenuta nel T.U. sul Consiglio di Stato del 1924, già utilizzata con successo in altre situazioni e richiamata dalla legge di delega – da una Commissione speciale insediata presso il Consiglio di Stato, con la partecipazione, espressamente contemplata dalla stessa legge, insieme a consiglieri di Stato e a magistrati dei TAR, di autorevoli esponenti della Corte di Cassazione, dell’Avvocatura dello Stato, dell’Accademia e del Foro.

Ciò ha reso possibile un dibattito ampio e corale fra gli appartenenti a tutte le categorie interessate alle vicende della Giustizia amministrativa: dalla Corte di Cassazione, giudice dell’ultima parola sulle nostre pronunce per “i motivi inerenti alla giurisdizione”, alla dottrina e al Foro, i cui apporti sono stati tradizionalmente essenziali per la formazione della nostra giurisprudenza. Lo scambio di esperienze ha consentito di elaborare una disciplina normativa idonea a garantire una tutela più moderna, tempestiva ed efficiente.

È noto che lo schema predisposto dalla Commissione è stato in qualche parte modificato dal Governo. In particolare sono state espunte le disposizioni relative alle azioni di accertamento e di adempimento ed è stato introdotto l’obbligo, per il giudice di primo grado, di rilevare d’ufficio la propria incompetenza. È stata anche estrapolata dal testo originario la parte che regolava il contenzioso elettorale politico, avendo preferito il Governo, in parte qua, non esercitare la delega.

Ritengo peraltro opportuno chiarire che i limitati interventi sullo schema originario del testo non hanno modificato l’orientamento e il valore complessivo del Codice, né possono essere interpretati come indebite invasioni da parte dell’Esecutivo di spazi riservati dalla legge di delega al Consiglio di Stato, e quindi all’organo al quale quest’ultimo aveva affidato il compito di procedere alla stesura del testo. E’ infatti di tutta evidenza che l’attribuzione di detto incarico alla Commissione speciale non comportava l’intangibilità del suo operato da parte dell’organo, il Governo, che di esso assumeva la paternità. Il testo approvato dal Consiglio dei Ministri ha peraltro lasciato immutata in larghissima parte la bozza elaborata dalla Commissione, a riprova dell’apprezzamento della qualità del lavoro da essa svolto.

Molte le novità introdotte dal Codice: la disciplina della pregiudiziale, della translatio iudicii, dell’istruttoria e della competenza territoriale, nonché la possibilità, riconosciuta al giudice, di pronunciare la condanna dell’amministrazione all’adozione di tutte le misure idonee ad assicurare la tutela della situazione giuridica dedotta in giudizio.

Da taluni è stato rilevato che dall’applicazione del Codice potrebbe derivare la perdita della forza creatrice che ha sempre caratterizzato la giurisprudenza del giudice amministrativo, capace, in assenza di un corpo completo di norme processuali, di formare un complesso di regole fondate essenzialmente sui principi cardine del nostro ordinamento. Non ritengo di poter condividere tale timore. La nostra è sempre stata una giurisdizione che ha colto – e in vari casi anticipato pretoriamente – le innovazioni che si producono nel diritto amministrativo ed ha elaborato istituti giuridici che accrescono le garanzie del cittadino nei confronti dell’amministrazione. Non credo che ciò sarà impedito, e neppure limitato, dall’entrata in vigore del Codice e la giurisprudenza successiva al 16 settembre 2010 sembra darmi ragione.

Nei primi tempi magistrati e Foro hanno dovuto affrontare i problemi necessariamente legati ad una riforma di tale importanza. Ove possibile ho cercato di dare un contributo chiarificatore. Mi riferisco, ad esempio, alla nota con la quale ho indicato l’interpretazione preferibile dell’art. 2 dell’allegato 3 al d.lgs. n. 104 del 2010, in relazione alla disciplina dei termini da applicare alle cause se essi erano già in corso alla data di entrata in vigore della nuova normativa.

Analogo impegno certamente unirà magistrati e Foro nel dare piena attuazione alle disposizioni del Codice, sulla base di una lettura delle stesse che conduca, per quanto possibile, ad una loro interpretazione corretta ed univoca. Mi rendo conto che almeno inizialmente ciò non sarà sempre facile, ma confido nella serena e costruttiva collaborazione che ha sempre caratterizzato i nostri rapporti con gli avvocati.

In alcuni casi tali norme incidono anche sul nostro consueto modus operandi. Mi riferisco, ad esempio, alla prassi di molti avvocati di presentare atti difensivi troppo estesi, cui seguono molto spesso sentenze altrettanto lunghe. Ciò, ora, non dovrebbe essere più possibile: il Codice ha espressamente recepito il principio di sinteticità sul quale da tempo insistono anche il Legislatore ed il giudice comunitario, ma la cui completa attuazione postula la collaborazione di tutti gli operatori della giustizia. Ed è proprio in questo senso che ho esortato i colleghi ed i difensori ad attenersi ai dovere di chiarezza e di sinteticità, evitando scritti inutilmente lunghi.

Ho già detto dell’importanza del Codice per la Giustizia amministrativa. Non intendo affermare che esso é perfetto. Anzi, proprio per risolvere le sue eventuali criticità, la Commissione insediata presso il Consiglio di Stato è stata incaricata dal Sottosegretario alla Presidenza del Consiglio, dottor Letta, del compito di monitorare l’attuazione delle nuove norme e di individuare le problematiche emerse, suggerendo le misure correttive che risulteranno più opportune.

Colgo questa occasione per ringraziare l’Onorevole Sottosegretario –sempre molto vicino ai nostri problemi – per la fiducia che ci ha dimostrato e che continua a dimostrarci.

Vorrei concludere sul punto, affermando che in questi primi cinque mesi di operatività del nuovo Codice non vi è stato l’impatto negativo da alcuni temuto, che aveva spinto a caldeggiare una proroga dell’entrata in vigore della riforma. Il Codice, infatti, non ha aumentato il lavoro dei magistrati amministrativi – che comunque si mantiene, per altre ragioni, a livelli elevati – ma, anzi, lo ha razionalizzato sotto vari profili.

Tra questi, segnalo l’introduzione di strumenti per eliminare i ricorsi in relazione ai quali non sussiste più un concreto interesse alla pronuncia di merito (art. 1 dell’allegato 3 al d.lgs. n. 104 del 2010) e anche per scoraggiare il cd. abuso del processo. Mi riferisco alla condanna alle spese disposta, anche d’ufficio, dal giudice ove la decisione sia fondata su ragioni manifeste o orientamenti giurisprudenziali consolidati (art. 26, comma 2). E vorrei approfittare dell’occasione per esortare anche le Amministrazioni a non cadere nella trappola di questo “abuso” e non incrementare contenziosi se, sulla vicenda che ne è a monte, il giudice amministrativo si è già più volte pronunciato. Una buona amministrazione, infatti, sa cogliere il principio espresso in una sentenza e applicarlo anche a vicende analoghe, per evitare processi che la vedrebbero soccombente.


4. Il ruolo dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

Il Codice del processo amministrativo ha anche rafforzato il ruolo dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Con il nuovo regime, se una sezione ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria, rimette ad essa la decisione del ricorso. Si tratta di una novità importante, recentemente colta dalla Corte costituzionale nella sentenza 27 gennaio 2011, n. 30, che accentua la funzione di nomofilachia della Plenaria, in conformità delle più recenti innovazioni del processo civile riguardanti le Sezioni Unite della Cassazione (art. 8 d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, che ha modificato l’art. 374 c.p.c.).

Ritengo questa novità una sorta di “atto dovuto” all’utente del servizio-giustizia, il quale potrebbe essere stato spinto a proporre ricorso proprio dall’esistenza di un precedente dell’Adunanza Plenaria. La certezza del diritto, nel nostro ordinamento, è il bene principale che il giudice deve garantire e quindi, pur in assenza di valore vincolante del precedente, è necessario perseguire la coerenza degli indirizzi giurisprudenziali.

Pur senza arrivare all’introduzione, nel nostro ordinamento, del principio dello stare decisis, principio generale dei sistemi di common law, credo sia importante riconoscere all’Adunanza Plenaria un ruolo nomofilattico ancora più incisivo. Ruolo che certamente risulterebbe valorizzato ove il deferimento all’Adunanza Plenaria divenisse la regola alla quale tutti i Collegi fossero tenuti a conformarsi ogni qual volta ritenessero di non poter aderire a orientamenti precedenti.

La fiducia nel giudice da parte del cittadino, che a lui si rivolge facendo affidamento su regole già affermate dalla giurisprudenza e alle quali egli si richiama a difesa delle proprie ragioni, va conquistata innanzitutto garantendogli che dette regole saranno applicate anche nella vicenda contenziosa che lo coinvolge. Il che non costituisce una limitazione alla libertà di giudizio che l’ordinamento riconosce al giudice, ma anzi ne è la conferma, nel momento in cui assegna ad un apposito Collegio il compito di intervenire componendo un contrasto interpretativo con l’enunciazione di una regola alla quale tutti i giudici, in presenza di contenziosi che coinvolgono identiche tematiche, saranno tenuti ad attenersi.


5. I rapporti con la Corte di Cassazione

Il dialogo, al quale in precedenza ho fatto cenno, non caratterizza solo le relazioni interne alla Magistratura amministrativa.

Non posso infatti non rilevare come si siano rafforzati i rapporti tra la giurisdizione ordinaria (e per questa tra l’Alto Consesso che la rappresenta, la Corte di Cassazione) e quella amministrativa che, pur distinte nei rispettivi sistemi, dialogano tra loro. Il confine che le separa è un confine aperto, che consente un’osmosi tra le stesse, osmosi che potrebbe diventare sempre più forte, estendendosi anche all’aspetto soggettivo, ad esempio con lo scambio tra giudici supremi, con reciproco arricchimento culturale, anche in vista di un più partecipato esercizio della funzione di regolazione della giurisdizione.

La riprova è nella presenza di magistrati della Suprema Corte tra i componenti la Commissione che ha elaborato la bozza di Codice e che ha permesso, sulla base di conoscenze ed esperienze professionali diverse, di giungere alla redazione di un testo ampiamente condiviso.

Occorre dunque lavorare perché la cultura del dialogo, del confronto continuo e sereno, si rafforzi ulteriormente, avendo sempre presente che l’ordinamento si fonda non sullo scontro ma sulla cooperazione tra i poteri, e ciò vale anche per i giudici, in presenza del principio dell’unitarietà della funzione giurisdizionale.


6. La Giustizia amministrativa e il federalismo

La Giustizia amministrativa, se deve restare al passo con i tempi, non può non tener conto che il nostro ordinamento va verso il federalismo.

In occasione del mio insediamento ho avuto modo di assicurare che nel nuovo assetto federale i magistrati del Consiglio di Stato e dei TAR sapranno farsi interpreti e tutori delle regole, dei diritti e dei doveri del sistema delle autonomie, avendo ben presente, nello stesso tempo, il loro ruolo di “elemento unificante” desumibile dalla Costituzione.

Oltre all’impatto sulla giurisdizione, il federalismo apre nuove prospettive anche per l’attività consultiva, rendendo attuale il dibattito sull’esigenza che le accresciute competenze regionali (amministrative, ma anche normative) siano dotate di un sostegno tecnico e neutrale, in grado di assicurare la legittimità dell’esercizio di tali poteri autonomi: il che potrebbe avvenire estendendo, come ho detto, le funzioni consultive ai TAR.

La riforma del Titolo V ha reso più pressante tale esigenza, anche allo scopo di favorire la necessaria coerenza del sistema, specie per le nuove funzioni normative delle Regioni in rapporto a quelle dello Stato.

L’attribuzione ai TAR di funzioni consultive non sarebbe in contrasto con alcun principio costituzionale, per cui nulla dovrebbe opporsi a ipotizzare, per i TAR, un ordinamento analogo a quello del Consiglio di Stato, per il quale la funzione consultiva è originaria ed espressamente prevista a livello costituzionale.

Anche in questo caso, non mi sembra condivisibile il timore che la compresenza di funzioni consultive e giurisdizionali potrebbe compromettere la terzietà e l’indipendenza del giudice, in contrasto con il nuovo art. 111 Cost., che assicura il giusto processo. Lo stesso dettato costituzionale pone le funzioni consultive accanto a quelle giurisdizionali in capo alla suprema Corte amministrativa del Paese come avviene, del resto, in molti altri Stati. Ciò in ragione della natura comune delle due funzioni, poiché l’attività consultiva è anch’essa un’attività neutrale di garanzia, svolta, come quella giurisdizionale, secondo canoni di assoluta autonomia e indipendenza. Ma anche per una ragione di complementarietà tra esse, tipica dei sistemi dotati di una giustizia amministrativa autonoma da quella ordinaria. Difatti, le funzioni consultive, esercitate nell’interesse pubblico e non nell’interesse della pubblica amministrazione, svolgono fisiologicamente un ruolo di prevenzione del contenzioso che giova alla giurisdizione e ad essa è strettamente connessa. La natura comune delle due funzioni ha sempre indotto i magistrati del Consiglio di Stato ad esercitarle con lo stesso stile e con lo stesso spirito.

Non esistono, quindi, ragioni tali da precludere, in sede di attuazione del federalismo, questa possibilità, che consentirebbe l’esercizio sul territorio di una funzione tradizionalmente importante nell’assetto istituzionale del Paese.

Resta comunque inteso che, come avviene da tempo per il Consiglio di Stato, la funzione giurisdizionale e quella consultiva non si cumulerebbero in capo agli stessi magistrati.


7. I profili ordinamentali e organizzativi

7.1. Il contributo del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa

Nel porre in luce il ruolo centrale che ha assunto la Magistratura amministrativa nella società di oggi, non ho ritenuto di nascondere le difficoltà che quotidianamente incontriamo per offrire un servizio celere ed efficiente ai cittadini che chiedono il nostro intervento.

Le assicuro, Signor Presidente, che queste difficoltà non ci fermeranno ma, anzi, rappresentano un impulso a fare sempre di più e sempre meglio. Come ho spesso sottolineato, occorre che la Magistratura amministrativa ricerchi, soprattutto dentro di sé, i rimedi alla situazione esistente, assumendo come criteri e parametri di riferimento il merito, la produttività, il decoro, la buona organizzazione.

Questo impegno così rilevante non può che essere coordinato dal Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, nostro organo di autogoverno.

In questa sede desidero esprimere a tutto il Consiglio che ho l’onore di presiedere la gratitudine e l’apprezzamento per l’attività svolta, che dimostra come la composizione mista ne garantisce l’apertura all’esterno e vale ad escludere i pericoli di chiusure corporative. In tal modo, secondo una recente affermazione della Consulta (sentenza n. 13 del 16 gennaio 2011), nel bilanciamento degli interessi costituzionalmente tutelati, si evita tanto la dipendenza dei giudici dal potere politico, quanto la chiusura degli stessi in "caste" autoreferenziali.

Una delle prime iniziative intraprese dal Consiglio di Presidenza, all’indomani del mio insediamento, è stata quella di valutare, con tutte le garanzie per la cd. indipendenza interna dei magistrati, i profili del merito e della produttività prima di conferire incarichi direttivi o avanzamenti di carriera, evitando gli automatismi fondati sulla sola anzianità di servizio. Le conseguenti verifiche periodiche, oltre a costituire ormai la regola ordinaria di funzionamento di ogni apparato pubblico, non vanno considerate come attentati all’autonomia dei magistrati, ma piuttosto come una doverosa garanzia per i cittadini che il giudice lavori e lavori bene.

7.2. Le vacanze di organico

Debbo peraltro rilevare che i numerosi collocamenti a riposo, conseguenti alla manovra del maggio 2010, sia di personale di magistratura (circa il 30% dei magistrati in servizio al Consiglio di Stato e il 6% dei magistrati TAR) che di personale amministrativo (il 33% dei dirigenti in servizio al Consiglio di Stato e al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana e il 18% dei dirigenti in servizio presso i TAR), rendono indilazionabile un intervento legislativo per fronteggiare le vacanze di organico che sono ormai arrivate a livelli veramente preoccupanti. Non sono rare le volte in cui, per comporre i Collegi giudicanti dei TAR, siamo costretti a fare ricorso all’invio in missione, d’ufficio, di magistrati.

Per quanto attiene, poi, alla difficile situazione dei nostri uffici amministrativi, stiamo cercando di fronteggiare la crisi facendo ricorso alle procedure di mobilità esterna o ai comandi. Servirebbe, però, l’autorizzazione a bandire veri e propri concorsi.

Vorrei comunque segnalare che la deroga al blocco del turn-over per la Magistratura sarebbe giustificata anche dalla minore spesa che lo Stato affronterebbe per gli indennizzi che è tenuto a corrispondere per l’applicazione della cd. legge Pinto sull’eccessiva durata dei processi, indennizzi che ammontano annualmente a varie decine di milioni di Euro.

7.3. La produttività della Giustizia amministrativa

I dati che emergono dalle tabelle allegate alla relazione sono motivo di soddisfazione ed inducono ad un cauto ottimismo.

Basti pensare che nell’anno 2010 sono pervenuti al Consiglio di Stato 10.791 ricorsi, di cui 7.618 appelli avverso sentenze e 3.173 avverso ordinanze cautelari. Nel merito sono stati definiti 10.589 ricorsi, con un abbattimento dell’arretrato di 2.971 pendenze. Al Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana i ricorsi pervenuti nell’anno 2010 ammontano a 1.570, di cui 672 avverso ordinanza, 341 avverso sentenza con domanda di sospensiva, 376 avverso sentenza e 181 relativi ad altre tipologie. Nel merito sono state emesse 1547 decisioni.

Per quanto riguarda i Tribunali amministrativi regionali, nell’anno 2010 sono pervenuti 56.716 ricorsi e ne sono stati definiti 179.162, con una differenza in positivo di 122.446 ricorsi.

Per questi risultati è doveroso rendere merito non solo allo spirito di sacrificio dei magistrati e del personale amministrativo, che con professionalità e dedizione riescono a superare i numerosi problemi che quotidianamente si presentano.

Non è un caso che, da una fonte ufficiale quale l’Associazione dei Consigli di Stato e delle Giurisdizioni amministrative supreme dell’Unione europea, risulta che il livello di produttività della Magistratura amministrativa italiana è più elevato delle magistrature di molti altri Paesi.

Non nascondo le difficoltà che incontriamo tutti i giorni nello svolgimento delle nostre funzioni.

Se numerosi sono stati i ricorsi definiti sia in primo che in secondo grado, non posso non rilevare che l’arretrato è ancora considerevole. Al Consiglio di Stato risultano pendenti 22.700 ricorsi circa e al Consiglio di Giustizia amministrativa circa 800; presso i Tribunali amministrativi regionali risultano pendenti 511.000 ricorsi circa.

L’attuale situazione degli organici rende difficile un ulteriore sostanziale abbattimento dell’arretrato e questa situazione si scontra con la necessità – sempre più pressante – di garantire una giustizia innanzitutto celere.

Ho in più occasioni affermato che una decisione resa dopo anni dalla proposizione del ricorso finisce, molto spesso, per essere inutile. E ciò si traduce non solo in un danno per l’utente del servizio-giustizia ma anche in una sconfitta per noi.

Di fronte a queste difficoltà abbiamo reagito affinando l’organizzazione del nostro lavoro.

Non mi riferisco, ad esempio, alla fissazione di udienze monotematiche per eliminare un ingente numero di ricorsi pendenti, ma anche all’individuazione di ricorsi la cui trattazione nel merito non interessa più il ricorrente, con la conseguenza che gli stessi possono essere definiti con decreti monocratici.

Lo stesso vale anche per il ricorso alle sentenze rese in forma semplificata, che consentono di decidere nel merito le cause portate in camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare e che sono strumento utilizzabile ogniqualvolta le cause siano già mature per la decisione. La formazione dell’arretrato risulterebbe indubbiamente ridotta facendo di questo rimedio la regola.

Penso, ancora, alla possibilità di ipotizzare una sorta di esame preventivo, da parte del Presidente o di un magistrato da lui delegato, dei ricorsi appena depositati che non contengano la domanda cautelare ma che, a seguito di una rapida verifica, possono essere portati in udienza e definiti celermente (ad esempio perché presentano un vizio procedurale o perché la questione è oggetto di giurisprudenza consolidata).

Come ho già detto, al Consiglio di Stato, per fronteggiare più efficacemente l’arretrato, una Sezione è stata trasformata da consultiva in giurisdizionale.

Ribadisco che, pur continuando a rappresentare, nelle sedi istituzionali competenti, le difficoltà in cui versa la Giustizia amministrativa, non posso non dare atto che la nostra risposta ha condotto comunque all’aumento della produttività; così come, peraltro, non posso esimermi dal rilevare che questa tendenza positiva è messa a rischio dalle persistenti vacanze di organico che ho prima segnalato.

7.4. Il processo telematico

Tra i profili organizzativi ritengo che una specifica menzione meriti il processo telematico.

L’informatizzazione delle attività della Giustizia amministrativa ha compiuto nell’ultimo anno passi estremamente significativi: il punto di arrivo è la digitalizzazione di tutti i documenti, già realizzata in alcuni Tribunali e attualmente in corso al Consiglio di Stato.

Il processo telematico trova un’espressa disciplina nel nuovo Codice, che prevede il deposito degli atti difensivi in formato digitale e devo dare atto dell’impegno profuso dagli avvocati per portare a termine l’ambizioso progetto.

Essi si sono adoperati a depositare i supporti informatici contenenti il corrispondente del cartaceo e poi, dal gennaio 2011, a trasmettere detto materiale per posta elettronica certificata agli indirizzi resi disponibili.

Penso di poter affermare che, a breve, l’informatizzazione del nostro processo sarà tale che potremo mettere a disposizione del Foro, nel rispetto dell’integrità delle informazioni e della privacy dei soggetti interessati, il fascicolo elettronico. In questo modo gli avvocati, collegandosi al sito Internet della Giustizia amministrativa, potranno consultare tutti gli scritti difensivi e i documenti del fascicolo di causa, evitando di doversi recare presso le segreterie degli organi giurisdizionali.

A questo riguardo desidero ringraziare vivamente il Ministro Brunetta per il costante sostegno che ci sta offrendo anche attraverso DigitPA.


8. Gli strumenti deflativi del contenzioso: Alternative Dispute Resolutions-ADR

Come in diverse occasioni ho avuto modo di affermare, uno strumento deflativo del contenzioso potrebbe essere il ricorso a forme alternative alla giurisdizione, fra le quali le cd. Alternative Dispute Resolutions-ADR, su cui oggi l’Unione Europea insiste molto.

Le ragioni del successo che queste iniziative stanno riscuotendo negli altri ordinamenti sono: l’esigenza di deflazionare il carico del contenzioso, con conseguente possibilità di assicurare una protezione più effettiva delle pretese azionate; la tempestiva risoluzione delle controversie; l’opportunità di una decisione “elastica” e nel dominio delle parti, con la ricerca di soluzioni improntate all’equità; la specializzazione del soggetto chiamato a dirimere le questioni.

L’idea di fondo – che è anche alla base del concetto europeo di ADR – è che la giurisdizione va considerata come una risorsa non illimitata, da riservare alle questioni più rilevanti. Pertanto, nell’interesse del cittadino, occorre introdurre forme di tutela che ne assicurino la soddisfazione, con le dovute garanzie di terzietà, al di fuori del sistema processuale ordinario.

Sulla scia della recente riforma della mediazione introdotta nel giudizio civile (d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28), almeno per alcune materie, si potrebbe tornare a prevedere il previo ed obbligatorio esperimento di ricorsi amministrativi, garantendo la terzietà e la specializzazione degli organi competenti a deciderli.

È dunque da auspicare che il Parlamento provveda ad una riforma in tal senso – che peraltro non sembra comportare oneri finanziari – eventualmente mediante delega al Governo. In quest’ultimo caso si potrebbe ipotizzare la costituzione di una Commissione a composizione mista, come è avvenuto per il Codice del processo amministrativo, che consenta un adeguato confronto fra gli appartenenti alle categorie interessate.

Noi non ci sentiremo “svalutati” se si rafforzeranno le alternative al nostro lavoro. Anzi, ci sentiremo trattati come una risorsa preziosa, da preservare.


Conclusioni

Signor Presidente,

mi piace, in conclusione, richiamare le parole di un insigne studioso, il professor Sandulli, che esattamente cinquanta anni fa scriveva: “Un sistema di Giustizia amministrativa ben congegnato ed efficiente è una delle condizioni essenziali per l’esistenza di un reggimento politico libero, non potendo un regime di libertà esistere se non là dove l’azione della pubblica amministrazione sia governata dal principio della legalità, e dove l’osservanza di tale principio venga garantita da giudici indipendenti e forniti di strumenti adeguati.... Dove la giustizia nell’amministrazione non è completa e perfetta, la libertà e la democrazia non possono ancora considerarsi conquistate”.

I magistrati amministrativi, che in 180 anni di storia hanno scandito le tappe della libertà e della democrazia di questo Paese, sono pronti, oggi, ai nuovi e più importanti impegni che la realtà economica e sociale impone.


APPENDICE


SOMMARIO

A) ATTIVITA’ GIURISDIZIONALE

1. Autorità amministrative indipendenti: a) Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. b) Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. c) Autorità per l'Energia Elettrica e il Gas. 2. Banca d’Italia. 3. Servizi pubblici. 4. Appalti e contratti della Pubblica amministrazione. 5. Enti locali. 6. Accesso ai documenti. 7. Edilizia. 8. Espropriazione. 9. Strumenti urbanistici. 10. Beni storici e artistici. 11. Sanità. 12. Elezioni. 13. Processo amministrativo. 14. Risarcimento danni.

B) ATTIVITA’ CONSULTIVA

1. Sezione Consultiva per gli atti normativi. 2. Autorità amministrative indipendenti: a) Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas. b) Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. 3. Organizzazione della Pubblica amministrazione. 4. Appalti e contratti della pubblica amministrazione. 5. Procedimento amministrativo. 6. Pubblico impiego. 7. Istruzione. 8. Ambiente. 9. Agricoltura. 10. Ricorsi amministrativi.

C) DATI STATISTICI


ATTIVITÀ GIURISDIZIONALE

Sommario: 1. Autorità amministrative indipendenti: a) Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. b) Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. c) Autorità per l'Energia Elettrica e il Gas. 2. Banca d’Italia. 3. Servizi pubblici. 4. Appalti e contratti della Pubblica amministrazione. 5. Enti locali. 6. Accesso ai documenti. 7. Edilizia. 8. Espropriazione. 9. Strumenti urbanistici. 10. Beni storici e artistici. 11. Sanità. 12. Elezioni. 13. Processo amministrativo. 14. Risarcimento danni.

1. Autorità amministrative indipendenti

a) Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

Di indubbia importanza è la sentenza 21 dicembre 2010, n. 9322 della VI Sezione, che è intervenuta sulla delicata questione relativa alle operazioni di portabilità del mutuo, dichiarando illegittime le sanzioni inflitte, ai sensi degli artt. 20, 21, 22, 23, 24 e 25, comma 1, lett. d), d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato alle banche per mancata surrogazione dei mutui (e quindi del subingresso nel contratto esistente) ovvero per surrogazione con previsione di oneri per i richiedenti. A tale conclusione la Sezione è pervenuta sul rilievo che la relativa disciplina ha formato oggetto, nel periodo successivo all'entrata in vigore del d.l. 31 gennaio 2007, n. 7, convertito dalla l. 2 aprile 2007, n. 40, di modificazioni e approssimazioni contenutistiche, nonché di indicazioni di carattere interpretativo/applicativo rivolte agli operatori bancari, alle quali hanno fatto seguito interventi integrativi e correttivi delle prescrizioni in precedenza impartite, che non hanno certamente agevolato il compito degli istituti di credito, ai quali peraltro contemporaneamente si riconosceva autonomia decisionale in ordine alla scelta fra diverse tipologie negoziali (sostituzione, in luogo di surrogazione), situazione questa aggravata dal fatto che fino alla finanziaria 2008 mancava una disciplina della portabilità attiva che imponesse la gratuità dell'operazione.

Da segnalare è anche la sentenza, sempre della VI Sezione, n. 9575 del 29 dicembre 2010, che ha dichiarato inammissibile l’intervento - nel giudizio proposto avverso la sanzione comminata dall’Autorità antitrust (nella specie, per la fornitura di jet fuel, in violazione dell’art. 81 TCE) - della società risultante dalla scissione di quella destinataria della sanzione, ai sensi degli artt. 111 e 267 c.p.c., nella dichiarata qualità di successore a titolo particolare nella situazione giuridica controversa. La tesi svolta dalla Sezione è che l’acquisto, a seguito di scissione societaria, del ramo d’azienda al quale si imputava una condotta vietata dal diritto antitrust, e quindi un illecito amministrativo, non determina la successione nella relativa responsabilità: vale a dire, nel linguaggio dell’art. 111 c.p.c., la successione nel ‘diritto controverso’. Sono stati ritenuti ostativi alla successione il carattere personale della responsabilità punitiva (art. 27 Cost.; artt. 1 e 3, l. 24 novembre 1981, n. 689, applicabile in materia di sanzioni antitrust in forza dell’art. 31, l. 10 ottobre 1990, n. 287) e il principio di non trasmissibilità dell’obbligazione sanzionatoria (cfr. art. 7, l. n. 689 del 1981).

Importante è anche la sentenza n. 1435 dell’11 marzo 2010, con la quale la VI Sezione ha affermato che in tema di pubblicità occulta, ai fini dell’applicazione della sanzione, è sufficiente la colpa dell’operatore, non essendo necessario l’accertamento del dolo. Infatti, per la punibilità delle condotte perseguite con sanzione amministrativa si richiede la cd. “responsabilità colpevole” in base all’art. 27 Cost., che implica la necessaria “personalità” della responsabilità, mentre è indifferente l’individuazione della stessa come dolosa o colposa.

Ancora, è da segnalare la sentenza della VI Sezione 29 dicembre 2010, n. 9565, che ha accolto l’appello proposto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato avverso la decisione del giudice di primo grado avente ad oggetto una c.d. pratica concordata tra concorrenti del settore assicurativo ramo-vita e consistente in un continuo scambio di informazioni su dati sensibili delle loro attività. Premesso che in un mercato regolamentato, e sottoposto al controllo di un’autorità di vigilanza al fine di garantirne l’effettività della concorrenza, gli operatori economici, sottoposti a procedimento di infrazione, sono tenuti a dar conto delle ragioni che giustificano gli accordi fra loro intervenuti e della non-immeritevolezza degli interessi perseguiti, la Sezione ha chiarito che l’esistenza e la sanzionabilità della c.d. pratica concordata non postula necessariamente che essa abbia prodotto effetti restrittivi della concorrenza, essendo sufficiente una accertata attitudine a produrli. Ha aggiunto che lo scambio di informazioni fra imprese operanti nel medesimo settore assicurativo ha carattere illecito se è in grado di eliminare o quanto meno di attenuare il grado di incertezza delle stesse imprese sul comportamento dei concorrenti.

b) Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana, con sentenza n. 1461 del 13 dicembre 2010, ha chiarito che non ha natura di parere in senso tecnico quello reso dall’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici su richiesta della stazione appaltante o di una o più parti a norma dell’art. 6, comma 7, lett. n), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, trattandosi piuttosto di una consulenza di supporto tecnico giuridico di alta specializzazione in vista del superamento di “questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara”, con la conseguenza che esso, anche se interamente recepito dalla stazione appaltante, non è impugnabile con il provvedimento di esclusione che la commissione di gara ha adottato su tale base, alla stessa stregua di un parere endoprocedimentale.

c) Autorità per l'Energia Elettrica e il Gas

Di sicura importanza è la sentenza della VI Sezione n. 1215 del 2 marzo 2010 che, intervenendo su questione inerente al settore dell’energia elettrica, ha ritenuto legittimi gli atti dell’Autorità per l'Energia Elettrica e il Gas adottati da un collegio composto solo da due componenti. Ha chiarito che l’art. 1, comma 15, l. 23 agosto 2004, n. 239 prevede che, entro sessanta giorni dalla sua entrata in vigore, devono essere nominati gli ulteriori componenti dell'AEEG in numero complessivo pari a cinque compreso il Presidente. Premesso che il termine in questione ha carattere ordinatorio e che dalla mancata nomina dei componenti del collegio, a conclusione di un procedimento particolarmente complesso (disciplinato dall'art. 2, comma 8, l. 14 novembre 1995, n. 481), non può farsi derivare una paralisi della funzione regolatoria affidata per legge all'AEEG, ha concluso nel senso che la delibera n. 182 del 2004, che sancisce la necessità del quorum strutturale con riferimento alla maggioranza dei componenti, si riferisce ai componenti in carica, con la conseguenza che ove siano solo due in carica e siano d'accordo si raggiunge in effetti l'unanimità dei componenti in carica quale condizione per deliberare.

Nell’occasione la Sezione ha avuto anche modo di prendere posizione sulla problematica relative alle regole del contraddittorio procedimentale in materia di atti di regolazione. Ha chiarito che la l. 7 agosto 1990, n. 241 è legge generale sul procedimento amministrativo non nel senso di strumento di codificazione dell'atto e del procedimento, ma piuttosto di individuazione e definizione dei principi fondamentali ai quali la successiva normazione, di rango primario e secondario, deve conformarsi. Pertanto i principi generali in tema di partecipazione procedimentale – i quali hanno lo scopo di assicurare, secondo le norme previste dagli speciali ordinamenti di settore, uno spazio adeguato agli interessi privati coinvolti nell'esercizio del pubblico potere – si pongono come canoni di interpretazione non meramente letterale della disciplina di settore, ma piuttosto come ricerca del significato che meglio soddisfi le esigenze conoscitive e partecipative tutelate in via generale dal legislatore.

2. Banca d’Italia

Di sicuro interesse è la sentenza n. 8016 dell’11 novembre 2010 della VI Sezione, che ha pronunciato sui poteri della Banca d’Italia in sede di commissariamento di un istituto di credito e sui limiti alla partecipazione degli amministratori interessati al relativo procedimento. Ha preliminarmente chiarito che il decreto con il quale il Ministero dell’Economia e delle Finanze, su proposta della Banca d’Italia, dispone lo scioglimento degli organi di amministrazione e di controllo di una Banca, ai sensi dell’art. 70, d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, con conseguente nomina di Commissari straordinari, non va preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7, l. 7 agosto 1990, n. 241, stante la specialità della procedura di commissariamento quale evincibile dal comma 3 del citato art. 70, d.lgs. n. 385 del 1993, laddove prevede che il decreto di scioglimento del Ministero dell’Economia e delle Finanze e la proposta della Banca d’Italia siano comunicati agli interessati, che ne facciano richiesta, non prima di quanto disposto dal successivo art. 73. Ha aggiunto che l'ampia discrezionalità di cui dispone la Banca d'Italia nella valutazione dei presupposti legittimanti il commissariamento degli istituti di credito induce ad escludere ogni sindacato giurisdizionale sulle valutazioni di merito da essa compiute, con esclusione dei soli casi di manifesta erroneità o irragionevolezza. Quanto al merito, ha affermato che nei procedimenti riguardanti il commissariamento di istituti di credito, tra procedimento sanzionatorio e procedura di commissariamento esiste completa autonomia, con la conseguenza che l’Amministrazione ben può porre i medesimi fatti alla base dell’uno e dell’altra e procedere in modo separato ed autonomo.

3. Servizi pubblici

In materia di servizi pubblici è da segnalare la sentenza della V Sezione n. 6529 del 10 settembre 2010, che ha tracciato le linee guida da seguire per distinguere i servizi pubblici locali di rilevanza economica da quelli che non presentano tale carattere. Ha affermato che, a detto fine, non può ritenersi confacente il ricorso all’astratto criterio sostanzialistico del carattere remunerativo, o non, della loro erogazione tramite attività d’impresa svolta nel mercato, che garantisca la remunerazione efficace del capitale (id est, la capacità di produrre utili) mediante una organizzazione imprenditoriale capace di assicurare non solo la copertura dei costi sostenuti, ma anche un margine di profitto. Ha osservato che, in effetti, qualsiasi attività, anche quella istituzionalmente esercitata da Enti pubblici e comunemente considerata priva di rilevanza economica (attività e servizi, per lo più connotati da significativo rilievo socio-assistenziale, gestiti in funzione di mera copertura delle spese sostenute, anziché del perseguimento di profitto d’impresa, le cui spese per lo più fanno carico alla finanza pubblica e la cui disciplina è normalmente diversa da quella dei servizi a rilevanza economica), può essere svolta in forma d’impresa, purché vi sia un soggetto (in questi casi, un’istituzione pubblica) disposto a ricorrere agli operatori di mercato, ossia alle imprese, per procurarsi le relative prestazioni. Si tratta di distinzione incerta e di differenze di regime non ontologicamente necessarie, come dimostrato dall’esistenza, per un verso, di servizi corrispondenti alla prima definizione, erogati da Pubbliche amministrazioni in forma non remunerativa (si pensi all’istruzione o alla sanità) e, per altro verso, di servizi analoghi a quelli del secondo gruppo, erogati da imprese (si pensi agli istituti di patronato o ai centri di assistenza fiscale). La scelta delle modalità di erogazione e del regime giuridico, alle quali le varie attività sono sottoposte, dipende in definitiva più da valutazioni politiche che dai caratteri intrinseci dei servizi. A fronte della rilevata inidoneità di criteri distintivi di natura astratta, sostanzialistica e/o ontologica a discernere la natura delle due categorie di servizi pubblici in esame, occorre far ricorso ad un criterio relativistico, che tenga conto delle peculiarità del caso concreto, quali la concreta struttura del servizio, le concrete modalità del suo espletamento, i suoi specifici connotati economico-organizzativi, la natura del soggetto chiamato ad espletarlo, la disciplina normativa del servizio. In applicazione di tali principi il servizio di mensa scolastica comunale è stato qualificato come servizio pubblico privo di rilevanza economica.

4. Appalti e contratti della Pubblica amministrazione

Numerose sono le pronunce emesse nel corso dell’anno 2010 in materia di contratti della Pubblica amministrazione.

Sull’individuazione dei soggetti legittimati a partecipare alle gare pubbliche è da segnalare la sentenza 10 settembre 2010, n. 6527 della V Sezione, che definisce l’ambito di partecipazione delle società miste alle gare di appalto. Con richiamo al divieto imposto (art. 13, d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni dalla l. 4 agosto 2006, n. 248) alle società a capitale interamente pubblico o miste - costituite o partecipate dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali - di partecipare e aggiudicarsi gare non indette dagli Enti loro partecipanti, ha affermato che anche le Camere di commercio, in quanto enti pubblici, possono impiegare propri capitali per costituire società miste al fine di ottenere l'affidamento di servizi di utilità generale, concorrendo liberamente in una gara ad evidenza pubblica; ma tale iniziativa non può essere perseguita mediante l'utilizzazione del capitale di una società strumentale (scorporo di ramo d'azienda costituito da attività estranee al vincolo di strumentalità con l'Ente affidante), perché in tal modo verrebbe ad essere eluso, sia pure indirettamente, il divieto di svolgere attività diverse da quelle espressamente consentite a soggetti che godono del beneficio del ”minimo garantito”. Ha osservato che le ragioni per le quali la società strumentale rappresenta una turbativa del libero giuoco della concorrenza sono da individuarsi nel rischio che si creino particolari situazioni di privilegio per alcune imprese, quando queste ultime usufruiscano, sostanzialmente, di un aiuto di Stato, vale a dire di una provvidenza economica pubblica atta a diminuirne o a coprirne i costi. Ha aggiunto che il privilegio economico non necessariamente deve concretizzarsi nel contributo o sussidio diretto o nell'agevolazione fiscale o contributiva, ma anche garantendo una posizione di mercato avvantaggiata rispetto alle altre imprese.

Quanto ai requisiti di partecipazione alle gare pubbliche e, in particolare, a quello di regolarità contributiva, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana, con sentenza n. 557 del 21 aprile 2010, ha affermato che il suo possesso deve essere verificato con riferimento alla data di scadenza del termine stabilito per la presentazione della domanda e va conservato per tutta la durata della procedura, fino alla conclusione del contratto, pena la revoca dell'affidamento, senza che in contrario assuma rilievo un'eventuale successiva regolarizzazione da parte dell'impresa interessata, salvo il caso che l'impresa stessa abbia ottemperato alla presentazione tempestiva del d.u.r.c. (documento unico di regolarità contributiva) e, venuta successivamente a conoscenza di un’irregolarità contributiva, l'abbia sanata prima dell'aggiudicazione.

Con sentenza n. 1411 del 10 novembre 2010 lo stesso Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana ha chiarito che, indipendentemente dal contratto collettivo in concreto applicato, le imprese che eseguono appalti di lavori pubblici o che aspirano a ottenere l'aggiudicazione di tali contratti sono obbligate, prima dell’esecuzione del contratto o prima della partecipazione alla gara, a iscrivere i propri lavoratori alla Cassa edile territorialmente competente. Ciò in quanto, diversamente opinando, si consentirebbe a qualunque concorrente ad una gara indetta per l’aggiudicazione di un appalto di lavori di eludere agevolmente le previsioni, normative e amministrative, in tema di verifica del requisito della regolarità contributiva, usando la semplice accortezza di optare per l’applicazione di una disciplina contrattuale collettiva diversa da quella del settore edile. In questo modo si perverrebbe al risultato, certamente non assecondabile, di consentire a un’impresa di impegnarsi, con varie stazioni appaltanti, a effettuare lavori edili, senza dover dimostrare la sua regolarità contributiva nei confronti delle Casse edili. In pratica, si finirebbe per trasformare tutte le norme in materia di regolarità contributiva nei confronti delle Casse edili in previsioni di natura dispositiva, posto che l’impresa interessata, mediante una libera scelta negoziale compiuta prima della partecipazione a una procedura di evidenza pubblica, potrebbe decidere se sottostare, o no, ad esse.

In relazione alle annotazioni sul casellario informatico il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana (2 luglio 2010, n. 979) ha chiarito che le stazioni appaltanti sono tenute a prendere in considerazione le annotazioni iscritte nel casellario nei termini in cui esse sono state effettuate e non possono autonomamente sindacarne il contenuto (peraltro, detto sindacato è precluso alla stessa Autorità), a meno che le stesse iscrizioni, e gli atti ad esse presupposti, non risultino sospesi o annullati per effetto di un’impugnativa accolta, promossa in sede amministrativa o giurisdizionale. La possibilità per la stazione appaltante, che ha acquisito dall’Autorità di vigilanza l’informazione relativa al mancato possesso dei requisiti di partecipazione, da parte del concorrente alla gara pubblica, di valutarne la correttezza, accertandone autonomamente le vicende presupposte, non soltanto è preclusa dalla fonte di rango primario, che fa espresso riferimento alle risultanze del casellario, ma soprattutto è contraria ai principi che reggono l’intero funzionamento del sistema di verifica delle posizioni delle imprese concorrenti, mirante evidentemente a velocizzare gli accertamenti delle Amministrazioni mediante la consultazione diretta di detto archivio.

In tema di project financing è intervenuta l’Adunanza plenaria (15 aprile 2010, n. 1) che ha preliminarmente chiarito che il project financing è volto alla realizzazione di interventi di una certa entità mediante il concorso di risorse pubbliche e private; a tale risultato, per lo più perseguito con l’impiego dello strumento della concessione di costruzione e gestione, corrisponde sul piano procedurale la giustapposizione di una pluralità di modelli negoziali i quali, ancorché teleologicamente connessi in vista del raggiungimento del predetto risultato economico, conservano la propria autonomia: All’interno di tale cornice appaiono chiaramente distinte la fase preliminare dell’individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all’affidamento della concessione: mentre quest’ultima, nella disciplina dettata dalla l. 11 febbraio 1994, n. 109, sostanzialmente confluita nell’originario impianto del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, costituisce una vera e propria gara soggetta ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica (sia pure con le peculiarità e le deroghe previste in materia di affidamento di concessioni, nonché specificamente per il project financing in quanto tale), al contrario la scelta del promotore, ancorché in qualche misura procedimentalizzata e quindi, entro certi limiti, sindacabile in sede giurisdizionale, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma alla valutazione dell’esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore. Ha poi chiarito che nel project financing la fase preliminare dell’individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all’affidamento della concessione non possono essere considerate come autonome e distinte, costituendo momenti di una procedura selettiva unitaria, ancorché soggetta a regole peculiari.

Di sicuro interesse è anche la sentenza della IV Sezione n. 1705 del 23 marzo 2010, in tema di disapplicazione delle norme di cui all’art. 21, comma 5, l. 3 agosto 2009, n. 102, che ha mutato il regime dell’affidamento in concessione dell’esercizio di lotterie nazionali ad estrazione istantanea, passando da un assetto organizzativo monoconcessionario ad uno multiconcessionario (fino a quattro concessionari). Ha, in particolare affermato, in relazione alle gare per l’affidamento in concessione dell’esercizio dei giochi pubblici denominati lotterie nazionali ad estrazione istantanea, l’illegittimità della clausola del bando che introduce un “meccanismo di riserva” a favore del precedente concessionario (Lottomatica), indipendentemente dall'esito finale della licitazione indetta, prevedendo il diritto dello stesso a proseguire la sua gestione per un predeterminato periodo di tempo. La tesi svolta è che la lex specialis, così configurata, si pone in contrasto con i principi comunitari di non discriminazione, di parità di trattamento e di trasparenza imposti dalla necessità di assicurare la massima concorrenza fra i soggetti interessati all'aggiudicazione e, in particolare, con i canoni di regolazione delle procedure di gara sanciti dalle norme e dai principi di diritto comunitario e, segnatamente, con gli artt. 49 e 86 del Trattato CE.

5. Enti locali

Da segnalare per la sua importanza la sentenza n. 9323 del 21 dicembre 2010, con la quale la VI Sezione ha chiarito che il decreto di scioglimento di un Consiglio comunale o provinciale per infiltrazioni mafiose e la valutazione delle acquisizioni probatorie in ordine a collusioni o condizionamenti non può essere adottato estrapolando dal materiale acquisito dall’Autorità singoli fatti ed episodi, al fine di contestare taluni di essi ovvero di sminuire il rilievo di altri in sede di verifica del giudizio conclusivo sull’operato dell’organo consiliare ma, in presenza di un fenomeno di diffusa criminalità, gli elementi addotti a riprova di collusioni, collegamenti e condizionamenti vanno considerati nel loro insieme, giacchè solo dal loro esame complessivo può ricavarsi la ragionevolezza dell’addebito mosso al Consiglio comunale di incapacità, in un determinato contesto e a prescindere da responsabilità dei singoli, ad esercitare l’attività di controllo e di impulso cui esso è deputato per legge. Ha aggiunto la Sezione, con riferimento in questo caso al sindacato giurisdizionale sul corretto esercizio del potere di scioglimento del Consiglio comunale per infiltrazione e condizionamento mafiosi, che lo stesso, avendo natura estrinseca e formale, non può spingersi al di là della verifica della ricorrenza di un idoneo e sufficiente supporto istruttorio, della veridicità dei fatti posti a fondamento della decisione e dell’esistenza di una giustificazione motivazionale che appaia logica, coerente e ragionevole.

6. Accesso ai documenti

In materia di accesso ai documenti merita di essere segnalata la sentenza n. 7237 del 30 settembre 2010, con la quale la VI Sezione ha chiarito che la regola, fissata dall'art. 2, d.P.C.M. 26 gennaio 1996 n. 200 in ordine al rapporto fra diritto di accesso ai documenti e segreto professionale, ha portata generale giacchè codifica il principio - valevole per tutti gli avvocati, siano essi del libero foro o appartenenti ad uffici legali di Enti pubblici - secondo cui, essendo il segreto professionale specificamente tutelato dall'ordinamento, sono sottratti all'accesso gli scritti defensionali, rispondendo il principio in parola ad elementari considerazioni di salvaguardia della strategia processuale della parte, che non è tenuta a rivelare ad alcun soggetto e, tanto meno, al proprio contraddittore, attuale o potenziale, gli argomenti in base ai quali intende confutare le pretese avversarie. Ha peraltro aggiunto che detta regola non è applicabile allorché il parere legale, acquisito a conclusione di un'apposita istruttoria procedimentale, si inserisce in essa ed è richiamato nella motivazione dell'atto finale.

7. Edilizia

Fra le molte sentenze rese in materia dal Consiglio di Stato e dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana una particolare segnalazione merita la sentenza della VI Sezione n. 2139 del 15 aprile 2010, con la quale è stato affermato che la d.i.a. non ha natura provvedimentale, trattandosi al contrario di un atto del privato, come tale non immediatamente impugnabile innanzi al T.a.r. L’azione a tutela del terzo, che si ritenga leso dall’attività svolta sulla base della d.i.a. non è, quindi, impugnatoria-annullatoria, ma di accertamento dell’inesistenza dei presupposti della d.i.a. Tale azione (che sebbene non espressamente prevista trova il suo fondamento nel principio dell’effettività della tutela giurisdizionale sancito dall’art. 24 Cost.) va proposta nei confronti del soggetto pubblico che ha il compito di vigilare sulla d.i.a. (verso il quale si produrranno poi gli effetti conformativi derivanti dall’eventuale sentenza di accoglimento), in contraddittorio con il denunciante, che assume la veste di soggetto controinteressato (perché l’eventuale accoglimento della domanda di accertamento inciderebbe negativamente sulla sua sfera giuridica.). Ha aggiunto la Sezione che la sentenza che accerta l’inesistenza dei presupposti della d.i.a. ha effetti conformativi nei confronti dell’Amministrazione, in quanto le impone di porre rimedio alla situazione nel frattempo venutasi a creare sulla base della d.i.a., segnatamente di ordinare l’interruzione dell’attività e l’eventuale riduzione in pristino di quanto nel frattempo realizzato. Tale potere, in quanto volto a dare esecuzione al comando implicitamente contenuto nella sentenza di accertamento, deve essere esercitato a prescindere sia dalla scadenza del termine perentorio previsto dall’art. 19, l. 7 agosto 1990, n. 241 per l’adozione dei provvedimenti inibitori-repressivi, sia dalla sussistenza dei presupposti dell’autotutela decisoria richiamati sempre dall’art. 19. Non si tratta, infatti, né di un potere di autotutela propriamente inteso (e, quindi, non richiede alcuna valutazione sull’esistenza di un interesse pubblico attuale e concreto prevalente sull’interesse del privato), né del potere inibitorio tipizzato dall’art. 19, l. n. 241 del 1990 (per il quale è previsto il termine perentorio). Si tratta, al contrario, di un potere che ha diversa natura e che trova il suo fondamento nell’effetto conformativo del giudicato amministrativo, da cui discende, appunto, il dovere per l’Amministrazione di determinarsi tenendo conto delle prescrizioni impartite dal giudice nella motivazione della sentenza.

E’ da segnalare anche la sentenza n. 981 del 2 luglio 2010, con la quale il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana ha affermato che la localizzazione dei programmi costruttivi su aree destinate a verde agricolo non costituisce un obbligo per i Comuni ma, al più, l’esito di una scelta discrezionale delle Amministrazioni, rientrante nella loro estesa potestà di conformazione del territorio comunale.

Importante è anche la sentenza n. 1221 del 21 settembre 2010, con la quale lo stesso Consiglio ha chiarito che, ai fini del rilascio della concessione edilizia in sanatoria relativa a un manufatto ricadente su un’area gravata da vincolo ambientale e paesaggistico di cui alla l. 29 giugno 1939, n. 1497, l’indennità prevista dall’art. 15 della stessa legge non ha natura risarcitoria (nozione che postula, per l’appunto, l’esistenza di un pregiudizio sostanziale) ma sanzionatoria, trattandosi di una misura punitiva rispetto alla quale il danno viene in rilievo soltanto quale parametro legale di commisurazione dell’entità del versamento imposto al trasgressore, anche se non si è materialmente verificato. Ha ritenuto non condivisibile la tesi secondo cui tale sanzione pecuniaria non è irrogabile a fronte di violazioni formali e, quindi, in assenza di un illecito sostanziale e ha osservato, a questo riguardo, che l’ordinamento conosce innumerevoli esempi di sanzioni amministrative volte a reprimere, anticipatamente rispetto al prodursi di lesioni sostanziali dei beni-interessi tutelati dalla legge, anche condotte meramente omissive. La tesi svolta è che anche in questi casi, si è in presenza di una lesione di un interesse tutelato, identificabile nell’illecito ostacolo - riconducibile alla mancata richiesta del nulla-osta - all’effettuazione dei prescritti controlli sugli interventi edilizi incidenti su beni protetti, controlli istituzionalmente affidati all’Amministrazione preposta alla gestione dei valori ambientali e paesistici, onde scongiurare in via preventiva il prodursi di lesioni "sostanziali". Su tale imprescindibile necessità di un controllo preventivo riposa d’altronde l’obbligo, dell’interessato, di richiedere l’accertamento della compatibilità paesaggistica.

8. Espropriazione

Da segnalare la sentenza 21 aprile 2010, n. 558, con la quale il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana ha affermato che l’art. 43, t.u. 8 giugno 2001, n. 327 è esperibile anche nei confronti di beni culturali e da parte del Comune quale soggetto utilizzatore, ancorché privo di competenza in materia di beni culturali. L’acquisizione sanante è, infatti, un istituto di carattere generale avente la specifica finalità di far conseguire all’Amministrazione pubblica un bene anche nel caso del mancato esito fruttuoso di procedure espropriative in precedenza svolte. Sarebbe del resto illogico escludere l’applicabilità di tale istituto con riferimento ai beni culturali che sono maggiormente bisognosi di una tutela pubblica, soprattutto se compromessi sul piano strutturale o funzionale; avrebbe quindi poco senso consentire il ricorso al cit. art. 43 per tutti i beni e negarlo unicamente proprio per i beni culturali.

Importante anche la sentenza n. 1398 del 10 novembre 2010, con la quale lo stesso Consiglio ha affermato che la Pubblica amministrazione non è mai legittimata ad acquisire a titolo originario la proprietà di un'area di proprietà altrui in assenza di un formale atto ablatorio, che oggi può essere costituito dal decreto di acquisizione contemplato dall'art. 43, d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327. Corollario obbligato di tale premessa è che, in ipotesi di occupazione sine titulo, l'illecito posto in essere dall'Amministrazione permane fino al sopravvenire di un eventuale atto formale di acquisizione e, fino a tale momento, non inizia a decorrere il termine di prescrizione dell'azione di risarcimento del danno sofferto dall'originario proprietario dell'area. E’ stato aggiunto che, nella vigenza del cit. art. 43, è esperibile l’azione diretta del proprietario per il risarcimento del danno derivante dall’occupazione legittima del bene di sua proprietà, dopo la scadenza della stessa senza che sia portato a compimento il procedimento ablatorio e senza che l’Amministrazione abbia esercitato, prima, l’opzione per l’acquisto della titolarità del diritto di proprietà del bene compromesso dalla realizzazione dell’opera pubblica, in quanto detta norma, pur fissando una disciplina speciale in tema di appropriazione senza titolo di un bene privato, non ha inteso discostarsi dai principi civilistici in tema di risarcimento del danno, in particolare da quello della alternatività fra risarcimento in forma specifica e risarcimento per equivalente, dettando tuttavia una disciplina normativa che chiaramente è volta a favorire, e non a sacrificare, gli interessi dei proprietari incisi, ma nel contempo tenendo anche nella dovuta considerazione l’interesse pubblico a non perdere il valore aggiuntivo immesso nell’area occupata ed utilizzata per la realizzazione dell’opera e la sua utilizzabilità ai pubblici fini.

9. Strumenti urbanistici

In tema di piani regolatori meritano di essere segnalate due sentenza della IV Sezione.

La prima è la n. 8682 del 2010 sulla ripartizione, alla luce del principio di sussidiarietà, tra i poteri del Comune e quelli della Regione nella formazione dello strumento urbanistico. Ha chiarito la Sezione che la norma regionale - secondo la quale le modifiche al piano regolatore proposte dalla Regione devono intendersi automaticamente introdotte nello stesso in caso di inerzia del Comune nel trasmettere le sue controdeduzioni nel termine fissato - piuttosto che configurare una sorta di acquiescenza dell’Amministrazione comunale rispetto alle proposte provenienti dalla Regione, costituisce una coerente applicazione del principio di sussidiarietà verticale, nel quale è implicita la possibilità di una surrogazione del livello di governo superiore nelle funzioni di quello inferiore; in effetti la normativa regionale nasce da esigenze di celerità, efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa, nonché di definizione chiara delle rispettive responsabilità di ruolo nella copianificazione, in quanto da un lato la salvaguardia del potere primario di pianificazione in capo al Comune non può spingersi fino al punto di consentire a quest’ultimo di paralizzare il procedimento di formazione del P.R.G. omettendo di controdedurre alle proposte regionali, e per altro verso la ricordata ripartizione dei ruoli e dei poteri lascia intatta in capo alla Regione la cogestione degli interessi sovracomunali che possono essere coinvolti nella pianificazione territoriale del Comune.

Con la sentenza n. 4545 del 13 luglio 2010 la Sezione ha invece affermato che il principio di tipicità e nominatività degli strumenti urbanistici, discendente dal più generale principio di legalità e di tipicità degli atti amministrativi, comporta l’impossibilità per l’Amministrazione di dotarsi di piani urbanistici i quali, per "nome, causa e contenuto", si discostino dal numerus clausus previsto dalla legge. Con l’importante precisazione che, specie dopo la modifica costituzionale del Titolo V che ha attribuito alla competenza concorrente la materia del "governo del territorio", il modello legale in relazione al quale verificare il rispetto del richiamato principio va ricavato sia dalla normativa nazionale che da quella regionale. Ha aggiunto che all’Amministrazione comunale è consentito di introdurre varianti e modifiche nella disciplina di dettaglio degli strumenti urbanistici, a condizione che ciò non comporti una deviazione di essi dal modello legale rispetto alla "causa" (ossia alla loro funzione tipica quale individuata dal legislatore) ovvero al "contenuto" (ossia a quello che dovrebbe essere l’oggetto dell’attività di pianificazione, sempre alla stregua del dato normativo di riferimento); tale facoltà trova il proprio fondamento, a livello costituzionale, nell’ultimo comma dell’art. 117 Cost., laddove ai Comuni è attribuita la potestà regolamentare nelle materie di loro competenza. Ha infine affermato che la copertura normativa alla previsione di strumenti consensuali per il perseguimento di finalità perequative va individuata nel combinato disposto degli artt. 1, comma 1 bis, e 11, l. 7 agosto 1990, n. 241. Ed invero, ad avviso della dottrina e della giurisprudenza maggioritarie, con la novella del 2005 il legislatore ha optato per una piena e assoluta fungibilità dello strumento consensuale rispetto a quello autoritativo, sul presupposto della maggiore idoneità del primo al perseguimento degli obiettivi di pubblico interesse. Essendo venuta meno la previgente riserva alla legge della determinazione dei casi in cui alle amministrazioni è consentito ricorrere ad accordi in sostituzione di provvedimenti autoritativi, tale possibilità deve ritenersi sempre e comunque sussistente (salvi i casi di espresso divieto normativo); con il che non è stato affatto introdotto il principio dell’atipicità degli strumenti consensuali in contrapposizione a quello di tipicità e nominatività dei provvedimenti, atteso che lo strumento convenzionale dovrà pur sempre prendere il posto di un provvedimento autoritativo individuato fra quelli "tipici" disciplinati dalla legge: a garanzia del rispetto di tale limite, lo stesso cit. art. 11 prevede l’obbligo di una previa determinazione amministrativa, che anticipi e legittimi il ricorso allo strumento dell’accordo.

10. Beni storici e artistici

Con sentenza 22 aprile 2010, n. 2278 la Sezione VI si è pronunciata in tema di tutela del patrimonio storico e artistico chiarendo che l'interesse storico-artistico di un immobile già di proprietà dello Stato permane anche dopo che lo stesso, a conclusione delle procedure prescritte dalla legge, è transitato nel patrimonio del privato acquirente e soggiace alle disposizioni di tutela dei beni privati riconosciuti di interesse particolarmente importante, atteso che non è il regime giuridico del bene (cioè la sua originaria iscrizione al novero dei beni demaniali o patrimoniali) ad influire sul riconoscimento dell'interesse storico e artistico, ma sono le sue caratteristiche intrinseche a giustificare la permanenza del vincolo sullo stesso, indipendentemente dal passaggio da uno ad altro regime dominicale.

11. Sanità

Da segnalare, in materia di sanità, la sentenza n. 1395 del 10 novembre 2010, con la quale il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana ha chiarito alcuni aspetti relativi all’assistenza medico pediatrica stabilendo che la regola introdotta dall’art. 39, comma 9, dell’Accordo collettivo nazionale siglato il 28 settembre 2005 per la medicina pediatrica – che richiede il previo parere obbligatorio dell’apposito Comitato aziendale in caso di scelta del medico pediatra in deroga all’ambito di residenza - deve essere interpretata coerentemente con la volontà dei sottoscrittori dell’accordo, indipendentemente dalla formulazione della disposizione convenzionale, che parrebbe richiedere, in tutte le ipotesi di scelta in deroga, che il parere sia reso caso per caso. In particolare, occorre che si tenga conto del bilanciamento degli interessi che la disposizione ha inteso perseguire, nel rispetto del principio fondamentale del diritto alla libera scelta del medico e del luogo di cura, sancito dall'art. 19, comma 2, della legge di riforma sanitaria 23 dicembre 1978, n. 833 che, pur ammettendo in linea di principio limiti derivanti da esigenze organizzative del Servizio sanitario pubblico, non tollera tuttavia vincoli che finiscano con lo svuotare, di fatto, il contenuto della garanzia primaria del diritto alla salute di cui costituisce corollario la libertà di scelta del medico di base; richiedendo quindi che non siano frapposti ostacoli di sorta nelle situazioni nelle quali l’autorizzazione della p.a. alla scelta in deroga si configuri come atto dovuto.

12. Elezioni

Tra le molte pronunce della V Sezione in materia elettorale merita di essere segnalata la n. 8001 del 10 novembre 2010, che ha riconosciuto l’ammissibilità dell’impugnabilità immediata degli atti di esclusione dal procedimento elettorale preparatorio, uniformandosi alle indicazioni fornite al riguardo dalla Corte costituzionale con la sentenza 2 luglio 2010, n. 236, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 83 undecies, d.P.R. 16 maggio 1960, n. 570, introdotto dall'art. 2, l. 23 dicembre 1966, n. 1147, nella parte in cui esclude la possibilità di un'autonoma impugnativa degli atti del procedimento preparatorio alle elezioni, ancorché immediatamente lesivi, anteriormente alla proclamazione degli eletti. Nel merito della vicenda contenziosa ha poi chiarito che la commissione elettorale ha facoltà di esercitare i poteri di autotutela e può quindi correggere i propri atti illegittimi di esclusione delle liste dei candidati fino al momento della pubblicazione del manifesto recante le candidature ufficiali, vicenda, questa, che segna l'inizio della successiva fase del procedimento elettorale; ciò risponde, d'altro canto, ad un principio generale che impone all'Amministrazione di provvedere alla cura dell'interesse pubblico anche dopo l'emanazione dell'atto amministrativo fino al momento in cui siano ancora disponibili gli effetti giuridici prodotti dall'atto, e nessuna norma di legge né principio desumibile dal sistema elettorale autorizzano a derogare a questo principio generale, che discende direttamente dall'essenza del potere amministrativo.

Importante è anche la sentenza 23 novembre 2010, n. 8145, che ha deciso la controversia insorta in materia di operazioni elettorali per il rinnovo del Consiglio regionale del Piemonte interpretando l’art. 1, comma 1, lett. c), della relativa legge regionale n. 21 del 18 giugno 2009 nella parte in cui ha previsto l’esonero dall’obbligo della raccolta delle firme di presentazione per le liste di candidati allorchè sussistono determinati presupposti, puntualmente specificati. Ha poi aggiunto, con riferimento al divieto di presentazione di contrassegni elettorali identici o confondibili che possono trarre in errore l’elettore, previsto dall’art. 9, comma 8, n. 4, l. 17 febbraio 1968, n. 108 in attuazione del principio fissato dall’art. 48, comma 2, Cost., che detto principio tutela la libertà di voto, non solo con riferimento allo specifico momento di concreto esercizio del relativo diritto, ma anche con riguardo alla libera formazione da parte dell’elettore del proprio convincimento, assicurando che la competizione elettorale si svolga in modo corretto e leale, con l’uso di nomi e di simboli non equivoci e confondibili. Tale disposizione deve essere interpretata alla luce dell’attuale più elevato livello di maturità e di conoscenze acquisite dall’elettorato rispetto al substrato socio-politico apprezzato dal legislatore all’atto dell’emanazione della relativa disciplina, dovendo perciò farsi riferimento alla normale diligenza dell’odierno elettore medio, notoriamente fornito di un bagaglio di conoscenze e di una capacità di discernimento superiori a quelle di un tempo. Pertanto, la valutazione circa la confondibilità dei contrassegni di lista presentati deve essere risolta con riferimento allo specifico caso di specie, e non già sulla base di considerazioni di carattere generale ed astratto, ed in ogni caso sulla scorta di una valutazione globale dei simboli stessi.

Da segnalare, ancora, la sentenza n. 3021 del 14 maggio 2010 secondo cui, ai fini dell’attribuzione del premio di maggioranza nei Comuni con oltre 15.000 abitanti, la percentuale dei voti delle liste non collegate al Sindaco eletto va calcolata sul totale dei voti validi espressi, compresi quelli per l’elezione alla carica di Sindaco, che per definizione supera la totalità dei voti di lista, essendo i voti espressi a favore delle sole liste automaticamente attribuiti al candidato sindaco ad esse collegato, mentre i voti espressi per il solo candidato alla carica di sindaco non si trasmettono alle liste collegate. Opinando diversamente, si perverrebbe al risultato assurdo, certamente esulante dalla voluntas legis, di paralizzare l’attribuzione del c.d. premio di maggioranza anche nei casi in cui solo una minoranza dell’elettorato abbia espresso il voto di lista e la maggioranza si sia limitata ad esprimere il voto per i candidati alla carica di sindaco. In casi siffatti, sarebbe del tutto irragionevole controbilanciare la posizione del sindaco, il quale abbia conseguito la maggioranza assoluta dei voti validi senza il sostegno di una lista o di un gruppo di liste munite di una maggioranza altrettanto assoluta, con una maggioranza di consiglieri esponenti di liste a lui antagoniste, in ipotesi espressione di una percentuale dell’elettorato di gran lunga inferiore alla maggioranza assoluta dei voti validi espressi nell’elezione del sindaco. Solo rapportando “il 50 per cento dei voti validi”, di cui al comma 10 dell’art. 73, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 al numero complessivo dei voti espressi nel primo turno, compresi quelli per la sola elezione del sindaco, la norma va ricondotta a razionalità, in quanto solo in tal caso risulta giustificato – nel disegno del legislatore – il contrappeso della diversa composizione del consiglio comunale quale espressione rappresentativa di una maggioranza di voti di lista divergente da quella conseguita dalle liste collegate al sindaco eletto con la maggioranza assoluta dei voti.

Infine, l’Adunanza plenaria n. 3 del 2 dicembre 2010 ha chiarito che nel caso in cui nel corso del giudizio elettorale sia stata dedotta la falsità delle firme dei presentatori di una lista, il giudice amministrativo è tenuto a disporre la sospensione del giudizio, che può essere ripreso su istanza dell’interessato solo dopo la pubblicazione della sentenza che abbia definito il giudizio di falso. Una volta terminato il giudizio di falso, ai fini della prosecuzione del processo innanzi al Consiglio di Stato e da questo sospeso, il soggetto che aveva dedotto la falsità è obbligato, a pena di improcedibilità del ricorso in appello ai sensi dell’art. 43, r.d. 17 agosto 1907 n. 642 (ratione temporis applicabile), a depositare nella segreteria la sentenza recante la declaratorio di falsità nel termine, dimidiato ex art. 82/12, t.u. 16 maggio 1960 n. 570, di quindici giorni dalla sua pubblicazione.

13. Processo amministrativo

Tra le prime pronunce successive all’entrata in vigore (16 settembre 2010) del Codice del processo amministrativo deve essere segnalata la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 3 del 2 dicembre 2010 che, in tema di condanna al risarcimento del danno per responsabilità aggravata, in aggiunta al pagamento delle spese del giudizio, prevista dagli artt. 26 c.p.a. e 96 c.p.c. per l’ipotesi che la parte soccombente abbia agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave, ha chiarito che la stessa postula la totale soccombenza della parte nei cui confronti sia stata proposta l’istanza risarcitoria, con la conseguenza che il suo accoglimento deve intendersi precluso qualora vi sia stata una soccombenza reciproca delle parti, trattandosi di circostanza di per sé idonea ad escludere la mala fede o la colpa grave nell’aver agito o resistito in giudizio.

La stessa Adunanza plenaria n. 3 del 2 dicembre 2010 ha ribadito il principio, costantemente espresso in tema di riconoscimento dell’errore scusabile, secondo cui l’art. 37 c.p.a., nella parte in cui stabilisce che la rimessione in termini per errore scusabile può essere disposta solo in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto, è norma di stretta interpretazione, dal momento che un uso eccessivamente ampio della discrezionalità giudiziaria che essa presuppone, lungi dal rafforzare l’effettività della tutela giurisdizionale, potrebbe alla fine risolversi in un grave vulnus del pariordinato principio di parità delle parti richiamato dall’art. 2, comma 1, dello stesso Codice, sul versante del rispetto dei termini perentori stabiliti dalla legge processuale.

Importante è anche la sentenza della V Sezione 5 ottobre 2010, n. 7312, emessa all’esito del giudizio che ha visto applicato, per la prima volta in appello, il rito previsto dall’art. 129 c.p.a. per il contenzioso avente ad oggetto l’esclusione dal procedimento elettorale preparatorio, ove l’impugnazione sia proposta dai delegati di lista e dai gruppi di candidati esclusi: id est camera di consiglio straordinaria il terzo giorno successivo al deposito dell’appello e sentenza pubblicata nello stesso giorno.

Molte le sentenze importanti che hanno pronunciato su diversi istituti processuali, indipendentemente dal riferimento alle disposizioni del Codice del processo amministrativo.

Chiamata a decidere il ricorso relativo all’aumento dei pedaggi autostradali la IV Sezione, con sentenza n. 8686 del 9 dicembre 2010 ha premesso, con particolare riferimento alla legittimazione al ricorso, che gli enti territoriali sono soggetti nei cui riguardi, dopo la riforma del titolo V della Costituzione, è stata esplicitata in termini inequivoci la funzione di cura concreta degli interessi della collettività di riferimento. Pertanto, mentre nelle materie la cui tutela è loro affidata dalla legge vi è un riconoscimento normativo esplicito sulla loro legittimazione, dove tale riconoscimento manca non si vede ragione per trattare questi enti generali in maniera difforme e deteriore rispetto a qualsiasi associazione privata. Pertanto, la loro legittimazione, per le materie ad essi non direttamente conferite dalla legge, va individuata secondo i criteri usuali e quelli che discendono dall’analisi del tessuto ordinamentale. Ha aggiunto che, a seguito dell’emanazione del d.lgs. 20 dicembre 2009, n. 198 (il cui art. 1, prevede che: "Al fine di ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio, i titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti e consumatori possono agire in giudizio, con le modalità stabilite nel presente decreto, nei confronti delle amministrazioni pubbliche e dei concessionari di servizi pubblici, se derivi una lesione diretta, concreta ed attuale dei propri interessi"), deve ritenersi che gli enti territoriali sono legittimati ad impugnare atti amministrativi che, nel definire le tariffe per l’utilizzo dell’autostrada, ne aumentano il costo con sicuro danno economico per i singoli cittadini da loro amministrati e conseguente lesione diretta, concreta ed attuale dei loro interessi, a cui fa riferimento il testo normativo innanzi richiamato.

Quanto all’interesse all’appello, nella particolare ipotesi in cui l’appellante sia l’amministrazione e oggetto del ricorso sia l’ammissione all’esame per l'abilitazione alla professione di avvocato, la IV Sezione con la sentenza 4 maggio 2010, n. 2557 ha chiarito che permane l'interesse alla decisione dell'appello proposto dall'amministrazione avverso la sentenza del Tar, che aveva annullato il giudizio negativo formulato dalla competente commissione sulle prove scritte dell'esame di abilitazione alla professione di avvocato sostenute dal ricorrente, qualora l'esito favorevole della rinnovata valutazione delle prove scritte e di quella orale non sia sorretto da un unico provvedimento giudiziale, la cui validità ed efficacia siano perdurate per tutta la durata della procedura; ciò in quanto solo in presenza di tale presupposto si verificano gli effetti di stabilizzazione "sostanziale" dell'esito favorevole delle rinnovate valutazioni operate dall'amministrazione previsti dall'art. 4, comma 2 bis, d.l. 30 giugno 2005, n. 115. La Sezione ha, in particolare, ritenuto insussistenti i presupposti di applicazione del cit. art. 4, comma 2 bis, d.l. n. 115 del 2005, nel caso in cui la rinnovata correzione delle prove scritte fosse avvenuta sulla base di ordinanza cautelare del Tar, malgrado l'intervenuta sospensione dell'efficacia della medesima da parte di decreto presidenziale del giudice d'appello, mentre la successiva prova orale fosse stata effettuata a seguito della favorevole sentenza di merito in primo grado.

Sulla notifica del ricorso proposto, in relazione a conferenza di servizi non decisoria, avverso il provvedimento finale alla cui adozione è preordinata l’indizione della conferenza stessa, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana ha chiarito (28 giugno 2010, n. 964) che il gravame non deve essere notificato a tutte le Amministrazione che hanno partecipato alla conferenza, neppure nel caso in cui tutti i pareri siano stati favorevoli, in quanto la conferenza dei servizi, che non abbia natura decisoria, non è convocata per raccogliere il consenso, cosicché il verbale conclusivo è e resta atto endoprocedimentale rispetto al provvedimento amministrativo, imputabile esclusivamente all’Amministrazione che ha indetto la conferenza, e la lesione si verifica soltanto per effetto del provvedimento, senza obbligo di notificare l’impugnazione a nessun’altra Autorità, se non eventualmente, a quella il cui parere, espresso in conferenza, abbia anche un’autonoma rilevanza esoprocedimentale.

Con sentenza n. 1043 del 10 novembre 2010 il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana ha affermato che, in linea di principio, la tempestività dell’impugnazione rientra fra i presupposti che devono e possono essere accertati d’ufficio ogni qual volta sugli stessi non si sia formato il giudicato interno. Affinché, tuttavia, l’irricevibilità possa essere pronunciata d’ufficio, indipendentemente da eccezioni di parte, occorre che la tardività emerga dagli atti, ictu oculi, senza necessità di accertamenti, essendo altrimenti a carico di chi vi abbia interesse di fornirne la prova, con l’effetto di conferire alla relativa eccezione la natura paralizzante tipica delle eccezioni proprie.

Sul termine per proporre motivi aggiunti nel rito abbreviato disciplinato, prima dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, dall’art. 23 bis, l. 6 dicembre 1971, n. 1034, l’Adunanza plenaria (15 aprile 2010, n. 1) - intervenendo a sanare un contrasto giurisprudenziale insorto tra una parte della giurisprudenza che riteneva doversi applicare il termine dimidiato anche alla notifica dell’atto di motivi aggiunti ed altra parte che affermava, invece, doversi applicare solo al deposito - ha chiarito che la dimidiazione dei termini processuali non si applica anche al termine per la proposizione del ricorso per motivi aggiunti, atteso che detta abbreviazione costituisce essa stessa eccezione all’ordinaria durata dei termini processuali (così come tutto il rito speciale ex art. 23 bis cit. si pone come derogatorio rispetto alle regole ordinarie), con la conseguenza che quella che appare come una "eccezione" al dimezzamento, prevista per il termine di proposizione del ricorso introduttivo, costituisce in realtà una limitazione che il legislatore ha inteso tracciare del campo di operatività della deroga medesima e, quindi, una riaffermazione delle regole generali.

Sugli effetti del giudicato va segnalata la sentenza n. 803 dell’1 giugno 2010 del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, secondo cui non è di ostacolo alla formazione del giudicato la circostanza che il decidente sia privo di giurisdizione. E’ invece idonea a divenire res iudicata, qualora non tempestivamente impugnata mediante la proposizione di uno dei rimedi all’uopo predisposti dall’ordinamento processuale, anche la pronuncia con la quale il giudice, ancorché sprovvisto di giurisdizione, abbia investito il merito della controversia sottoposta al suo scrutinio. In questo senso è, del resto, il magistero del Supremo Collegio, secondo il quale le sentenze dei giudici, ordinari e amministrativi passate in giudicato, che abbiano statuito su profili sostanziali della controversia, sono suscettibili di acquistare autorità di giudicato esterno anche sul punto della giurisdizione (implicitamente ritenuta; c.d. “giudicato implicito”), determinandone l’incontestabilità in tutti i giudizi instaurati tra le stesse parti, che abbiano ad oggetto questioni identiche rispetto a quelle già esaminate. Il contenuto decisorio della sentenza, sul quale si forma il giudicato, è infatti rappresentato non soltanto dalle statuizioni espresse recate dal dispositivo, ma anche dalle altre presenti nella motivazione, escluse le affermazioni meramente incidentali (c.d. obiter dicta) eccedenti le necessità logico-giuridiche della specifica decisione. In particolare, l’autorità implicita del giudicato si estende anche alle questioni che si presentino come necessarie premesse o come presupposti giuridici essenziali della pronuncia in ordine al diritto azionato.

In altri termini, il giudicato sostanziale non si forma soltanto sulla domanda attinente allo specifico bene della vita domandato dall’attore, ma include pure ogni valutazione in ordine alla validità del rapporto dal quale deriva l’effetto giuridico oggetto di accertamento. Sono pertanto idonee a far stato in qualunque altro processo, eventualmente instaurato in epoca successiva fra le stesse parti, anche le statuizioni relative al rapporto dedotto ed esaminato nella prima pronuncia, qualora nel diverso giudizio sia azionata una situazione giuridica comunque derivante dal predetto rapporto. Un’ulteriore conseguenza di quanto sopra è che gli effetti del giudicato, formatosi su di una sentenza di rigetto, non sono limitati al solo petitum costituente diretto oggetto della domanda, ma si estendono anche a tutte le questioni, inerenti l’esistenza e la validità del rapporto dedotto in giudizio, che siano state scrutinate dal giudice per legittimare il fondamento giuridico della sua decisione, poi divenuta definitiva.

Da segnalare anche la sentenza dell’Adunanza plenaria 17 maggio 2010, n. 2. che ha chiarito che il ricorso per revocazione è ammissibile anche contro le decisioni dell’Adunanza plenaria, come risulta espressamente stabilito dall’art. 82, r.d. 17 agosto 1907, n. 642 il quale, al comma 1, afferma che la domanda di revocazione è diretta all’Adunanza plenaria “se la decisione fu da questa pronunciata”.

Meritevole di segnalazione è anche la sentenza della IV Sezione 9 dicembre 2010, n. 8687 alla quale, all’inizio dell’udienza di discussione, era stato chiesto il rinvio della stessa in conseguenza dell’avvenuto collocamento in amministrazione straordinaria della società ricorrente che, ad avviso dell’istante, comportava in via automatica l’interruzione del processo ai sensi dell’art. 43 della legge fallimentare. Nel respingere l’istanza la Sezione ha osservato che, a differenza del fallimento, il collocamento in amministrazione straordinaria costituisce una procedura conservativa del patrimonio produttivo mediante prosecuzione, riattivazione o riconversione dell’attività imprenditoriale, per cui non è assimilabile ad alcuna delle ipotesi tipiche che, ai sensi dell’art. 300 c.p.c., determinano l’interruzione del giudizio.

14. Risarcimento danni

Molte le sentenze in materia di risarcimento danni da segnalare per i principi enunciati.

Sulla quantificazione del danno “patrimoniale” risarcibile particolare rilievo presenta la sentenza della V Sezione n. 6544 del 10 settembre 2010, secondo cui dall’illegittima mancata aggiudicazione di una gara pubblica ad un’impresa partecipante consegue l’obbligo per l’Amministrazione di rifondere alla stessa, a titolo di risarcimento, anche le spese inutilmente sostenute per la gara d’appalto. Tali spese, seppure in linea generale non incluse dalla giurisprudenza nella base di computo della somma dovuta a titolo risarcitorio sul rilievo che le stesse rimangono a carico dei concorrenti in conseguenza della sola partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica e indipendentemente dal relativo esito, sono state riconosciute risarcibili nell’ipotesi in cui consistono in esborsi affrontati dalla concorrente in vista del proprio adempimento alle prescrizioni di gara, ma rivelatisi ex post inutili e insuscettibili di qualunque proficuo risultato proprio in ragione della illegittima pretermissione della stessa ricorrente.

In tema di danno “non patrimoniale” la V Sezione, con sentenza 28 maggio 2010, n. 3397, ha chiarito che l'ampliamento di detta categoria, realizzato dalla giurisprudenza facendo in essa rientrare non solo i casi previsti da apposite previsioni di legge, ma anche valori fondamentali della persona tutelati dalle disposizioni immediatamente precettive della Carta Costituzionale, è, tuttavia, compensato dall'introduzione di un limite ontologico e di un onere probatorio. Quanto al primo, in un quadro interpretativo attento al contemperamento con i principi costituzionali di solidarietà e di tolleranza, il risarcimento del danno non patrimoniale costituzionalmente qualificato è stato ammesso nei soli casi in cui la lesione del diritto sia caratterizzata dalla serietà dell'offesa e dalla gravità delle conseguenze nella sfera personale. Quanto al secondo aspetto la stessa Sezione ha ricordato che la Cassazione, superando la teoria del danno-evento, esige che il danneggiato fornisca la prova, oltre dell'evento costituito dalla sussistenza di una lesione del diritto costituzionalmente primario che superi la soglia della tollerabilità, anche della ricorrenza di significative ripercussioni pregiudizievoli sotto il profilo del danno-conseguenza.


ATTIVITA’ CONSULTIVA

Sommario: 1. Sezione Consultiva per gli atti normativi. 2. Autorità amministrative indipendenti: a) Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas. b) Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. 3. Organizzazione della Pubblica amministrazione. 4. Appalti e contratti della pubblica amministrazione. 5. Procedimento amministrativo. 6. Pubblico impiego. 7. Istruzione. 8. Ambiente. 9. Agricoltura. 10. Ricorsi amministrativi.

1. Sezione Consultiva per gli atti normativi

Intensa è stata l’attività consultiva svolta nel 2010 dalla Sezione per gli atti normativi. Basti pensare, a mero titolo esemplificativo, ai pareri resi sullo schema del Codice militare, del decreto legislativo sul riordino della normativa sull’attività agricola e sul decreto del Presidente della repubblica recante le relative disposizioni regolamentari, dei Regolamenti di esecuzione del Codice appalti, dei servizi pubblici locali e di quello recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro di organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione; sullo schema di decreto legislativo, recante la disciplina della localizzazione, della realizzazione e dell’esercizio nel territorio nazionale di impianti di produzione di energia elettrica nucleare, di impianti di fabbricazione del combustibile nucleare, dei sistemi di stoccaggio del combustibile irraggiato e dei rifiuti radioattivi, nonché le misure compensative e le campagne informative al pubblico, ai sensi dell’art. 25, l. 23 luglio 2009, n. 99, e i pareri resi sulle disposizioni cd. taglia-legge.

2. Autorità amministrative indipendenti

a) Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas

Di sicuro interesse anche il parere reso dalla Sezione III in ordine alla possibilità di applicare l’istituto della prorogatio, e in caso affermativo entro quali limiti, al Collegio dell’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas. La richiesta di parere è scaturita dalla circostanza che gli attuali componenti del Collegio, in numero di due (uno dei quali con funzioni di Presidente), sono in carica dal 16 dicembre 2003 e il loro mandato settennale giungerà a scadenza il 15 dicembre 2010 e non è certo che i nuovi componenti vengano nominati tempestivamente. La disciplina della prorogatio è dettata dal d.l. 16 maggio 1994, n. 293, che sancisce il principio dell’inderogabilità e improrogabilità dei termini di durata di tutti gli organi amministrativi dello Stato e degli enti pubblici, nonché l’obbligo di provvedere alle nuove nomine prima della scadenza. Consente, tuttavia, la prorogatio ma solo nel limite indefettibile di quarantacinque giorni dopo la scadenza, con una rigorosa limitazione delle competenze. Sancisce la nullità ope legis di tutti gli atti compiuti oltre il periodo di prorogatio, nonché di quelli compiuti durante tale periodo, ma eccedenti gli appositi limiti di competenza. Disciplina altresì il procedimento di nomina dei nuovi titolari in modo da assicurarne il completamento entro i termini finali, anche mediante l’attribuzione di competenze sostitutive in caso di inerzia prolungata. Prevede, infine, le sanzioni da applicare a chi, dovendo provvedere alle nuove nomine, abbia omesso di farlo entro i termini stabiliti. L’art. 1, comma 3, del decreto legge esclude che dette norme siano applicabili agli organi “per i quali la nomina dei componenti è di competenza parlamentare”. Il Consiglio di stato ha escluso l’applicazione di tali disposizioni all’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas. Ciò in quanto la nomina dei componenti si fonda sull’incontro delle volontà di Autorità distinte e ugualmente determinanti: la volontà dell’Esecutivo (che si articola a sua volta nella proposta del Ministro e nella deliberazione del Consiglio dei Ministri) e la volontà del Parlamento (e per esso delle Commissioni parlamentari). Peraltro la volontà del Parlamento deve essere espressa, indefettibilmente, a maggioranza qualificata (due terzi dei componenti delle Commissioni), e ciò implica che con la volontà della maggioranza parlamentare deve concorrere la volontà dell’opposizione o quanto meno di parte rilevante di essa. Anche se all’Esecutivo spetta formulare la proposta, mentre al Parlamento compete solo accettarla o respingerla, nessuna nomina può avere corso se non accettata dal Parlamento e quindi in concreto l’Esecutivo è costretto a proporre solo candidati sui quali si prevede di ottenere un consenso anche da parte dell’opposizione.

Peraltro, la circostanza che i due soli componenti ancora in carica presso l’Autorità scadono entrambi il 15 dicembre 2010 rende tale ipotesi assimilabile (una tantum) all'ipotesi dei collegi il cui mandato e' soggetto ad una scadenza unitaria. La Sezione sottolinea che l'ordinamento dell'Authority non prevede alcun meccanismo di supplenza o di sostituzione automatica che consenta di sopperire alla temporanea vacanza. D'altra parte le competenze dell'Autorità sono così rilevanti ed incisive, e non surrogabili neppure indirettamente da interventi di altre Pubbliche autorità, ed il loro tempestivo esercizio e' così doveroso per legge, da rendere difficilmente sostenibile l'esclusione di ogni forma di prorogatio sia pur limitata nel tempo e nell'estensione dei poteri. Peraltro, il prolungarsi della proroga oltre un termine prestabilito e ragionevolmente ristretto rende illusoria quella limitazione dei poteri che pure va considerata un connotato immancabile della prorogatio. E' chiaro, infatti, che solo all'interno di un arco temporale ristretto ha senso limitare i poteri dell'organo prorogato agli atti indifferibili e urgenti (oltre che a quelli di ordinaria amministrazione), mentre nei tempi più lunghi tutti gli atti diventano, prima o poi, insuscettibili di rinvio. E in ogni caso, una prorogatio senza limiti prefissati nel tempo, e comunque eccedente un periodo necessariamente breve, costituirebbe una forma surrettizia di conferma nell'incarico, in aperta violazione di legge. E per di più, in questa fattispecie, in contrasto con lo spirito della legge che ha voluto obbligare l'Esecutivo a coinvolgere nelle nomine anche l'opposizione. Sulla base di questi elementi la Sezione ritiene di poter fissare la durata della proroga in sessanta giorni. Tale termine è stato individuato con riferimento al disposto della l. 23 agosto 2004, n. 239 che, nell’elevare il numero dei componenti dell'organismo da tre a cinque, precisando che tale modifica ha effetto immediato e che i componenti in carica restano fino a scadenza del mandato, ha fissato proprio il termine di sessanta giorni dall'entrata in vigore della legge stessa per la nomina dei nuovi componenti da aggiungersi a quelli già nominati. Ciò dimostra che il legislatore del 2004 stimava che sessanta giorni fossero un termine ragionevole e più che sufficiente per svolgere il complesso procedimento di nomina dei nuovi componenti dell’Autorità, nel rispetto delle competenze rispettivamente attribuite al Ministro, al Consiglio dei Ministri, alle Commissioni parlamentari e, infine, al capo dello Stato.

b) Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

Da segnalare anche il parere n. 2790 del 24 novembre 2010, reso dalla Sezione I sulla richiesta, rivolta dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in ordine alla possibilità di intervenire, ai sensi dell’art. 101 del Trattato di funzionamento dell’Unione europea (già articolo 81 del Trattato della Comunità Europea), nei confronti della decisione adottata dal Consiglio Nazionale Forense (CNF). Quanto alle pronunce del CNF ne ha sottolineato la natura giurisdizionale, secondo il costante insegnamento della giurisprudenza nazionale che può essere compatibilizzato con quello comunitario, assicurando nel ricorso per Cassazione avverso le deliberazioni del Consiglio Nazionale Forense pieno accesso al fatto. Quanto all’applicabilità del diritto della concorrenza essa deve, in linea di massima, escludersi a fronte dell’esercizio di funzioni pubbliche giurisdizionali da parte dell’Ordine che, nei procedimenti disciplinari, valuta casi concreti e non pone atti aventi effetti generali sui mercati, valutabili alla stregua di intese restrittive della concorrenza, essendo rimesso comunque all’apprezzamento dell’Autorità dotata di generale competenza ai sensi dell’art. 101 Trattato di funzionamento dell’Unione europea di verificare in concreto se, in singoli casi, stante la possibilità di qualificare gli Ordini come associazioni di imprese, si sia verificato un accordo anticoncorrenziale poi tradottosi anche in forma di uno o più provvedimenti disciplinari (giammai rilevando il provvedimento disciplinare di per sé come intesa o pratica concordata).

3. Organizzazione della Pubblica amministrazione

Da segnalare il parere, reso dalla Sezione I, n. 2864 del 29 settembre 2010, in ordine alla possibilità di delegare le funzioni di ufficiale di anagrafe e di stato civile a personale dipendente da un Comune diverso da quello di appartenenza del Sindaco delegante. Il parere reso è nel senso dell’ammissibilità di tale delega, con estensione della possibilità già prevista per il personale non di ruolo del Comune. E’ ben vero che quest’ultima trova la sua fonte in una disposizione normativa (il regolamento concernente disposizioni in materia di anagrafe e stato civile, approvato con d.P.R. 5 maggio 2009, n. 79), ma è altresì vero che tra le due ipotesi (attribuzione della delega al personale non di ruolo del Comune e attribuzione della delega a dipendenti di altro Comune, in forza di convenzione), sussiste la medesima ratio ispiratrice, consistente nella necessità di fornire al cittadino un servizio celere ed efficiente. Si è aggiunto che tale conclusione risulta coerente anche con l’evoluzione della legislazione in materia di enti locali che, in via generale, favorisce la gestione comune dei servizi, auspicando la creazione di relazioni tra Comuni che operano in piccole realtà locali con organici estremamente limitatati, onde rendere più efficiente la gestione dei servizi stessi.

Da segnalare anche il parere n. 2358 del 19 maggio 2010, reso dalla I Sezione in ordine al riordino degli organismi operanti presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri-Segretariato generale e presso il Dipartimento per gli affari regionali, ai sensi dell'art. 29, d.l. 4 luglio 2006, n. 223.

Di sicuro interesse anche il parere (n. 1642 del 4 maggio 2010), reso dalla Sezione III, su richiesta del Ministero dell’economia e delle finanze in ordine all’esercizio dell’azione di rivalsa nei confronti di Amministrazioni che hanno causato danni allo Stato per aver violato la Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’Uomo. In particolare, il Ministero ha chiesto se la disciplina in questione sia applicabile anche ad azioni di rivalsa conseguenti a pronunce della CEDU anteriori al 1° gennaio 2007 (data di entrata in vigore delle disposizioni che hanno istituito tale strumento). A tale quesito il Consiglio di Stato ha dato risposta negativa.

4. Appalti e contratti della pubblica amministrazione

Da segnalare innanzitutto il parere n. 3183 del 14 settembre 2010, con il quale la III Sezione ha dichiarato inammissibile una richiesta di parere inoltrata dal Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, e ciò in quanto tra le competenze attribuite al Presidente del Consiglio superiore dall’art. 5, d.P.R. 27 aprile 2006, n. 204 non risulta esservi quella di chiedere direttamente pareri al Consiglio di Stato, spettando detto potere, in via di regola generale, al Ministro, ai sensi degli artt. 14, t.u. 26 giugno 1924, n. 1054 e 36, r.d. 21 aprile 1942, n. 444.

Di sicuro interesse anche il parere (n. 3707 del 14 settembre 2010) reso dalla III Sezione su quesito posto dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti in ordine alla possibilità per la s.p.a. Stretto di Messina ove il CIPE disponga il passaggio dalla s.p.a. RFI alla s.p.a. Stretto di Messina del ruolo di soggetto aggiudicatore dei lavori relativi al primo stralcio funzionale dell’infrastruttura strategica denominata Linea AV/AC Battipaglia-Reggio Calabria, costituiti dalla progettazione e dalla realizzazione del ramo di collegamento del Ponte sullo Stretto di Messina con la linea ferroviaria esistente sul versante calabro in corrispondenza di Villa San Giovanni – di affidare la realizzazione di siffatti lavori, nel loro complesso, direttamente al Contraente Generale, già individuato per la progettazione definitiva e la realizzazione del Ponte sullo stretto di Messina, considerandoli alla stregua di lavori in variante al progetto preliminare del Ponte, nonché propedeutici e complementari a tale ultima infrastruttura, giacchè indispensabili per l’utilizzo della parte di collegamento ferroviario tra il Continente e la Sicilia. A tale quesito il Consiglio di Stato ha dato risposta negativa, non essendo consentito l’affidamento diretto al Contraente Generale già individuato nel caso in cui si modifichi il soggetto concessionario delle opere ferroviarie.

5. Procedimento amministrativo

In materia di procedimento amministrativo la II Sezione, con parere (n. 2706 del 17 marzo 2010) reso su ricorso straordinario, ha affermato che l’art. 10 bis, l. 7 agosto 1990, n. 241 - che nel disciplinare la partecipazione nei procedimenti iniziati ad istanza di parte dispone che prima di adottare un provvedimento negativo deve essere comunicato all’istante i motivi che ostano all’accoglimento della sua domanda – presuppone che la competenza alla decisione appartenga ad un’unica autorità, e le impone di instaurare una sorta di contraddittorio affinché il richiedente possa fornire ulteriori chiarimenti documenti atti a mutare il suo originario orientamento. Tale disposizione non è dunque applicabile ai procedimenti complessi, nei quali l’Autorità che emette il provvedimento finale è vincolata al parere obbligatorio di un organo qualificato, perché nessuna norma prevede che l’attività consultiva di quest’ultima si scinda in un progetto di parere e in un parere definitivo.

6. Pubblico impiego

Nel 2010 è stata copiosa l’attività svolta dalla Commissione speciale per il pubblico impiego.

Con parere n. 2206 del 4 ottobre 2010 ha chiarito che, ai sensi dell’art. 2, d.m. 30 giugno 2003, n. 198, il dipendente delle Forze di polizia, riammesso in esercizio in esecuzione di un giudicato amministrativo, può essere sottoposto, in costanza di rapporto, non solo ad accertamento psico-fisico, ma anche a quello attitudinale. Le vicende umane, infatti, sono soggette a cambiamenti e pertanto, in speciali evenienze, non può considerarsi irragionevole rinnovare in costanza di rapporto il controllo sull’attitudine del prestatore al servizio. Ciò in quanto è indubbio che l’ attitudine ad uno specifico servizio, non diversamente dai requisiti plico-fisici, è soggetta a mutare nel tempo. L’attitudine coinvolge, infatti, nel suo insieme le caratteristiche fondamentali dell’individuo (livello evolutivo, controllo emotivo, capacità intellettive, socialità), che non costituiscono realtà innate né immutabili nel tempo, ma sono suscettibili di subire variazioni anche apprezzabili, eventualmente in senso sfavorevole al soggetto interessato. Naturalmente in presenza di un giudicato, che ha disposto la riammissione del dipendente, è necessaria una congrua motivazione in ordine sia alle ragioni che hanno indotto a rinnovare il controllo che a quelle che hanno determinato un giudizio di inidoneità al servizio. Le “specifiche circostanze”, che possono essere poste a base della ritenuta necessità di riesaminare l’attitudine al servizio, sono individuabili non solo nell’esistenza di un lungo periodo di assenza, che possa aver inciso sulla concreta idoneità a prestare servizio, ma anche nell’esistenza di fatti di particolare gravità, anche se già valutati sotto il profilo disciplinare, ma in quest’ultimo caso deve essere particolarmente considerata la gravità degli stessi e la loro astratta capacità di autonoma incidenza sui requisiti attitudinali.

La Commissione speciale per il pubblico impiego, con parere n. 2188 del 4 ottobre 2010, ha chiarito che deve essere riconosciuto il diritto del dipendente alla monetizzazione anche del congedo straordinario non goduto durante il periodo di aspettativa per motivi di salute, alla quale è seguita senza soluzione di continuità la dispensa dal servizio. Ciò in quanto se la non imputabilità al dipendente del mancato svolgimento dell’attività di servizio è alla base del riconoscimento del diritto alle ferie (non effettivamente godute), la monetizzabilità di tale periodo deve essere sempre riconosciuta in tutte le ipotesi non riconducibili alla volontà delle parti (sia dipendente che datore di lavoro), ma oggettivamente connesse al rapporto di servizio.

Di evidente interesse è anche il parere (n. 4751 del 19 maggio 2010), reso dalla Sezione I in ordine all’estensione dell’art. 3, comma 83, l. 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria 2008), sui sistemi di rilevazione automatica delle presenze, al personale appartenente alle Forze di Polizia, al Corpo dei Vigili del fuoco e all’Amministrazione civile dell’interno in servizio presso gli uffici centrali del Ministero dell’interno dotati dei cd. tornelli. Ha chiarito la Sezione che il cit. comma 83 dell’art. 3, l. n. 244 del 2007 non ha carattere innovativo, atteso che già l’art. 9, l. 30 dicembre 1991, n. 412 – norma che si rivolge espressamente alla generalità delle Pubbliche amministrazioni – aveva escluso la possibilità di erogare compensi per lavoro straordinario in mancanza di un controllo oggettivo delle presenze rese. Stante la ratio sottesa a tali disposizione – che è di razionalizzare le risorse finanziarie, con attribuzione del trattamento accessorio solo allorché il lavoro sia effettivamente prestato e di attuare una maggiore trasparenza nel rapporto tra Pubblica amministrazione, il dipendente e i cittadini – deve ritenersi che non sussistono esenzioni al meccanismo generale previsto dall’art. 3, comma 83, della legge finanziaria del 2008, derivanti dallo status del dipendente in relazione al corpo di appartenenza.

Con parere n. 1693 del 4 maggio 2010 la III Sezione si è pronunciata con riguardo ai delicati problemi connessi all’insorgenza delle patologie, anche mortali, contratte in servizio e per causa di servizio da personale militare e civile della difesa a seguito di esposizione all’amianto. Si è posta la questione relativa all’inclusione delle infermità “asbesto-correlate”, contratte da detto personale, tra quelle che, ai sensi dell’art. 1, comma 564, l. 23 dicembre 2005, n. 266 (legge finanziaria 2006), consentono l’equiparazione dei destinatari alle “vittime del dovere”, ai fini della progressiva estensione dei benefici già previsti in favore delle vittime della criminalità e del terrorismo. Ha chiarito che, ai fini del riconoscimento della condizione di equiparato alla vittima del dovere, è necessario e sufficiente che il militare abbia contratto l’infermità in occasione o a seguito dello svolgimento della propria attività di servizio a bordo delle unità navali, ovvero su mezzi o in infrastrutture militari nei quali era documentabilmente presente l’amianto.

Interessante è anche il parere, sempre reso dalla III Sezione, n. 3105 del 26 agosto 2010, con il quale è stato affermato che è legittimo devolvere al Fondo di previdenza per il personale dell’Amministrazione finanziaria ed al Fondo di assistenza per i finanzieri il venti per cento delle sanzioni versate dal contribuente a seguito di accertamento con adesione e conciliazione giudiziale e il venti per cento delle sanzioni versate dal contribuente a seguito di adesione ai processi verbali di constatazione nonché di accertamento mediante adesione ai contenuti dell'invito al contraddittorio.

7. Istruzione

In materia di istruzione la II Sezione, con parere n. 1387 del 14 maggio 2010 pronunciato su ricorso straordinario, ha chiarito che la materia del ridimensionamento delle classi scolastiche di ogni ordine e grado è stata disciplinata dall’art. 2, comma 412, della legge finanziaria 2008 (24 dicembre 2007, n. 244) al dichiarato fine di conseguire risparmi di spesa determinati nell’an e nel quantum dalla stessa legge. Tale norma ha valenza imperativa e deve essere applicata nei limiti e nei termini propri delle norme primarie. La manovra di finanza pubblica ha inteso coniugare l’esigenza degli utenti del servizio scolastico (e dell’ente locale esponenziale di tale interesse) a non vedere soppresse le classi con l’interesse pubblico al controllo dell’evoluzione dei saldi di finanza pubblica e alla garanzia dei diritti essenziali civili e sociali ed ha quindi ridotto l’offerta scolastica nel rispetto della garanzia dei livelli essenziali connessi all’area dell’istruzione dell’obbligo.

8. Ambiente

In materia di tutela dell’ambiente è da segnalare il parere n. 4187 del 17 marzo 2010, reso dalla II Sezione su ricorso straordinario, secondo cui la tutela del paesaggio, come quella dei beni storici e artistici, non è fine a se stessa, dal momento che le norme dell’ordinamento giuridico, anche quando si occupano di cose, hanno per fine soltanto i comportamenti e gli interessi degli uomini. Tale tutela, oltre al fatto che quei beni sono una fonte di ricchezza, contribuisce al senso di identità nazionale e di continuità della Nazione e al legame con le generazioni passate. Il che, a sua volta, induce a comportamenti di rispetto per le generazioni future e per il prossimo in genere.

Di sicuro interesse è anche il parere, sempre reso dalla II Sezione (n. 4326 del 16 giugno 2010), in ordine alla necessità dell’autorizzazione di cui all’art. 146 del Codice dei beni culturali e del paesaggio nel caso di proroga di una concessione mineraria rilasciata in zona sottoposta a vincolo paesaggistico. La Sezione ha escluso tale necessità nel momento in cui si adotta un provvedimento di proroga di una concessione rilasciata nel rispetto sia della legge al tempo vigente che del progetto già approvato all’epoca della concessione stessa, autorizzazione che ha invece ritenuto necessaria per la procedura di rinnovo della concessione.

9. Agricoltura

Con parere n. 1026 del 16 giugno 2010 la Sezione II, reso in sede di ricorso straordinario proposto per l’annullamento di un provvedimento del Ministero delle politiche di sviluppo economico e rurale, che aveva negato l’autorizzazione alla messa in coltura di ibridi di mais geneticamente modificati, già iscritti al Catalogo comune europeo, ha deferito alla Corte di giustizia dell’Unione europea la questione se - ove lo Stato membro abbia ritenuto di subordinare il rilascio all’autorizzazione alle coltivazioni di OGM, ancorché iscritti nel Catalogo comune europeo, a misure di carattere generale idonee a garantire la loro coesistenza con colture convenzionali o biologiche - l’art. 26 bis della direttiva 2001/18/CE, letto alla luce della Raccomandazione 2003/556/CE e della sopravvenuta Raccomandazione 2010/200/1, deve essere interpretato nel senso che nel periodo antecedente l’adozione delle misure generali: a) l’autorizzazione deve essere rilasciata, avendo ad oggetto OGM iscritti nel Catalogo comune europeo ovvero b) l’esame dell’istanza di autorizzazione deve essere sospeso in attesa dell’adozione delle misure di carattere generale ovvero ancora c) l’autorizzazione deve essere rilasciata, con le prescrizioni idonee ad evitare nel caso concreto il contatto, anche involontario, delle colture transgeniche autorizzate con le colture convenzionali o biologiche circostanti.

10. Ricorsi amministrativi

La Sezione I, con parere n. 2268 del 9 giugno 2010, ha chiarito che l’esercizio della potestà di scegliere la sede giurisdizionale per la trattazione del ricorso straordinario, con il quale si chiede la revocazione di una precedente decisione, incontra un duplice ostacolo normativo: a) l’art. 398 c.p.c., secondo il quale unico giudice competente a conoscere dell’impugnazione per revocazione è quello che ha reso la decisione da revocare e tale competenza funzionale non appare suscettibile di essere aggirata con lo strumento dell’opposizione; b) l’art. 10, d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199 – ai sensi del quale la facoltà di scelta della via giurisdizionale deve essere esercitata dalle controparti entro il termine perentorio di sessanta giorni dalla notificazione del gravame, scaduto inutilmente il quale il soggetto che non si è avvalso di tale facoltà può adire il giudice amministrativo solo per dedurre, eventualmente, vizi di forma o di procedimento della decisione – che preclude la possibilità di ottenere surrettiziamente il riesame di merito della controversia con la tardiva attivazione dello strumento dell’opposizione in sede di revocazione. La Sezione ha peraltro aggiunto che la preclusione individuata dall’art. 10, d.P.R. n. 1199 del 1971 non opera nei confronti dei soggetti ai quali il ricorso straordinario non è stato notificato, che hanno la facoltà di impugnare la decisione non solo per errores in procedendo, anche per motivi di carattere sostanziale e, quindi, per censure relative alla legittimità intrinseca della stessa. Detti soggetti, non essendo a suo tempo stati posti in condizione di effettuare a suo tempo l’opposizione, ben possono, una volta che il ricorrente rimasto soccombente agisca per ottenere la revocazione della decisione a lui sfavorevole, avvalersi della potestà di chiedere la trasposizione della trattazione del ricorso in sede giurisdizionale. Tale potestà, tuttavia, dovendosi comunque osservare il principio di cui all’art. 398 c.p.c., non è esercitabile ai fini della definizione della fase rescindente, che deve comunque svolgersi nella sede propria del ricorso straordinario, fermo restando che, ove tale fase si conclusa con il riconoscimento dell’esistenza di vizi che, ai sensi dell’art. 395 c.p.c., danno luogo alla revocazione, l’opposizione spiegherà compiutamente i suoi effetti ai fini della fase rescissoria, per la quale trovano applicazione le disposizioni di cui al cit. art. 10, d.P.R. n. 1191 del 1971. Viceversa, nel caso in cui la fase rescindente si concluda in senso negativo per il ricorrente, non essendo la decisione a suo tempo adottata più suscettibile di modificazione, dovrà ritenersi venuto meno l’interesse della controparte a proporre l’opposizione che, quindi, dovrà dichiarata improcedibile.

11. Commissione per il patrocinio a spese dello Stato

Di sicuro interesse è il parere, reso dall’Adunanza generale del Consiglio di Stato n. 3484/09 del 15 aprile 2010, su istanza del Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa in ordine alle determinazioni della Commissione per il patrocinio a spese dello Stato. Ha chiarito che ai sensi dell'art. 126, comma 3, t.u. 30 maggio 2002, n. 115, contro le determinazioni con le quali la Commissione per il patrocinio a spese dello Stato, istituita presso gli organi di giurisdizionali amministrativi ai sensi dell'art. 1, comma 1308, l. 27 dicembre 2006, n. 296 con funzioni in precedenza svolte dal Consiglio dell'ordine degli avvocati, respinge o dichiara inammissibile la relativa istanza, è proponibile ricorso al magistrato competente per il giudizio, che può revocare il provvedimento di ammissione adottato dalla commissione “se nel corso del procedimento sopravvengono modifiche delle condizioni reddituali rilevanti ai fini dell’ammissione al patrocinio” e “se risulta l’insussistenza dei presupposti per l’ammissione ovvero se l’interessato ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave” (art. 136, commi 1 e 2, t.u. n. 115 del 2002).






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