Shop Neldirittoeditore Carrello
| Catalogo libri | Rivista | Distribuzione | Formazione | VENERDÌ   15  NOVEMBRE AGGIORNATO ALLE 22:35
Articolo di Dottrina

Processo penale


AUTOMATISMO CAUTELARE E OMICIDIO PLURIAGGRAVATO AL VAGLIO DELLE SEZIONI UNITE



Sulla applicabilità del più afflittivo regime cautelare previsto dal d.l. 23 febbraio 2009, n. 11, in danno di chi, indagato per omicidio pluriaggrvato, sia già sottoposto a misura cautelare. La questione è rimessa alle Sezioni unite da Cass. pen.,

Roberto GAROFOLI

L’automatismo cautelare introdotto dal d.l. 23 febbraio 2009, n. 11, al vaglio delle Sezioni unite in relazione al reato di omicidio pluriaggravato, dopo Corte cost. 21 luglio 2010, n. 265

di

Roberto GAROFOLI

(si anticipa on line quanto sarà pubblicato sul numero di marzo della Rivista Neldiritto, in Selezione penale)

 

SOMMARIO. 1. La questione rimessa alle Sezioni unite da Cass. pen., sez. I, 19 gennaio 2011, n. 1338, e il quadro normativo come risultante dopo il d.l. 23 febbraio 2009, n. 11, e Corte cost. 21 luglio 2010, n. 265. 2. Le ragioni della rimessione alle Sezioni unite. 3. La questione.

 

1. La questione rimessa alle Sezioni unite da Cass. pen., sez. I, 19 gennaio 2011, n. 1338, e il quadro normativo come risultante dopo il d.l. 23 febbraio 2009, n. 11, e Corte cost. 21 luglio 2010, n. 265.

E’ applicabile, per effetto di normativa sopravvenuta, un regime cautelare più severo rispetto a misura cautelare già in corso di esecuzione?

Più nel dettaglio, è applicabile alle situazioni cautelari pregresse e meno afflittive il regime di automatismo cautelare introdotto con il cd. "decreto sicurezza" del 2009 (l. n. 38 del 2009) per taluni reati tra i quali, in uno ai delitti di cui all'art. 609 bis e 609 quater c.p., quello di omicidio pluriaggravato?

E’ la questione sottoposta al vaglio delle Sezioni unite da Cass. pen., sez. I, 19 gennaio 2011, n. 1338.

Come è noto, il d.l. 23 febbraio 2009, n. 11, conv. con modificazioni con l. 23 aprile 2009, n. 38, ha inciso in senso modificativo sul tessuto dell’art. 275 c.p.p., recante l’articolata disciplina dei criteri di scelta delle misure cautelari.

L’innovazione ha investito il criterio della c.d. “residualità” della custodia cautelare in carcere enucleato nel comma 3, primo periodo, dell’articolo in questione (La custodia cautelare in carcere può essere disposta soltanto quando ogni altra misura risulti inadeguata) ampliando sensibilmente il novero delle previsioni derogatorie contenute nel secondo periodo, finora limitate ai delitti di cui all’art. 416-bis c.p., per le quali opera, al contrario, una “presunzione di adeguatezza” della misura maggiormente afflittiva.

L’estensione della portata applicativa della deroga contenuta nel secondo periodo dell’art. 275, comma 3, c.p.p. è stata realizzata mediante l’inserimento nel corpo della norma processuale citata del riferimento ai delitti di cui all’art. 51, commi 3-bis e 3-quater, c.p.p. nonché a quelli di omicidio, prostituzione e pornografia minorile, iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile, violenza sessuale, atti sessuali con minorenne e violenza sessuale di gruppo: l’estensione ha per vero suscitato non poche riserve, implicando un ribaltamento del criterio fondamentale cui deve uniformarsi l’attività del giudice nella scelta della misura cautelare, vale a dire quello della specifica idoneità della stessa a soddisfare le esigenze cautelari emergenti nel caso concreto.

L’inversione dell’onere della prova in punto di sussistenza di esigenze cautelari talmente gravi da giustificare la custodia carceraria è parsa invero sacrificativa della libertà personale e fondata su una asserita, e per nulla dimostrata, inadeguatezza di tutte le altre misure coercitive diverse dalla custodia in carcere a soddisfare le esigenze cautelari che volta per volta possono profilarsi in relazione alla commissione di taluno dei crimini inseriti dalla norma in questione nel corpo dell’art. 275, comma 3, c.p.p.[1]

Per vero, il problema è oggi in parte superato per effetto della pronuncia 21 luglio 2010, n. 265, con cui la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell'art. 275, comma 3, secondo e terzo periodo, c.p.p., come modificato dall'art. 2 del decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11, nella parte in cui nel prevedere che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine ai delitti di cui agli articoli 600-bis, primo comma, 609-bis e 609-quater c.p., è applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari, non fa salva, altresì, l’ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure.

Ad avviso della Consulta, invero, la richiamata previsione normativa viola:

  • l’art. 3 Cost., per l’ingiustificata parificazione dei procedimenti relativi ai delitti in questione a quelli concernenti i delitti di mafia nonché per l’irrazionale assoggettamento ad un medesimo regime cautelare delle diverse ipotesi concrete riconducibili ai paradigmi punitivi considerati;
  • l’art. 13, primo comma, Cost., quale referente fondamentale del regime ordinario delle misure cautelari privative della libertà personale;
  • l’art. 27, secondo comma, Cost., in quanto attribuisce alla coercizione processuale tratti funzionali tipici della pena.

Affinché la norma censurata risulti compatibile con le disposizioni costituzionali non è peraltro necessario – ha soggiunto la Corte costituzionale- rimuovere integralmente la presunzione: ciò che rende costituzionalmente inaccettabile la presunzione è il suo carattere assoluto, che si risolve in una indiscriminata e totale negazione di rilievo al principio del minore sacrificio necessario, anche quando sussistano specifici elementi da cui desumere, in positivo, la sufficienza di misure diverse e meno rigorose della custodia in carcere. Pertanto, i reati in questione restano assoggettati ad un regime cautelare speciale, tuttavia attenuato dalla natura relativa e quindi superabile della presunzione di adeguatezza della custodia carceraria e, perciò, non incompatibile con il quadro costituzionale di riferimento.

Senonché, nella citata sentenza, la Consulta, circoscrivendo l’ambito di operatività della stessa pronuncia alle sole fattispecie di cui agli articoli 600-ter, co. 1, 609-ter e 609-quater c.p., oggetto dei procedimenti a quibus, non ha avuto riguardo ad altri reati pure interessati dal nuovo regime cautelare, come introdotto dal d.l. 23 febbraio 2009, n. 11.


2. Le ragioni della rimessione alle Sezioni unite.

Ebbene, nel caso portato al vaglio della prima Sezione penale di Cassazione, a seguito e per effetto dell’entrata in vigore del decreto-legge 23 febbraio 2009, la Corte dassise dappello territorialmente competente aveva sostituito la misura degli arresti domiciliari in corso per un imputato di omicidio pluriaggravato con quella della custodia in carcere: il tribunale della libertà aveva rigettato lappello proposto.

A sostegno della indicata decisione di merito è stata richiamata la giurisprudenza (risalente a Sez. un., 27 marzo 1992 n. 8, Di Marco, in Riv. it. dir. proc. pen., 1992, p. 1481, con commento di Peroni) che opta per la natura processuale e non già sostanziale delle norme riguardanti le misure cautelari personali, da assoggettare, pertanto, al generale principio del "tempus regit actum", sancito dall'art. 11 delle "preleggi" al codice civile, secondo il quale gli atti processuali da compiere sono immediatamente disciplinati dalla nuova legge processuale, e non già al diverso principio della prevalenza della legge le cui disposizioni siano più favorevoli per l'imputato sancito, con riferimento alle norme di diritto penale sostanziale, dall'art. 2 c.p.

In termini, per vero, si è pronunciata la prevalente giurisprudenza di merito e di legittimità

Quanto alla giurisprudenza di merito, si richiama Tribunale  Bari,  sez. riesame, 19 ottobre 2009, che, in uno all’argomento tratto dalla natura processuale e non sostanziale, della custodia cautelare e della relativa disciplina, ha  richiamato l'art. 299, co. 4, c.p.p. laddove prevede la sostituzione della misura con una più grave solo in presenza di un aggravamento delle esigenze in corso: i giudici pugliesi hanno quindi sostenuto che la richiamata previsione debba trovare applicazione non solo con riferimento a fatti concreti inerenti all'imputato, ma anche con riguardo alle valutazioni insindacabili operate dal legislatore in termini di adeguatezza delle misure a fronte di esigenze cautelari presunte normativamente nella massima misura.

Hanno richiamato, al riguardo, l’indirizzo pretorio secondo cui, in materia di applicazione di misure coercitive personali, l'aggravamento o l'alleggerimento delle esigenze cautelari sono determinati non soltanto dal mutamento delle circostanze di fatto di cui all'art. 299, co. 2 e 4, c.p.p., ma anche da modificazioni della normativa, dovuta a nuovo dettato legislativo ovvero a pronuncia di illegittimità costituzionale, in ordine alla valenza riconosciuta dal legislatore a determinate circostanze di fatto sintomatiche della presenza o assenza ovvero della gravità o meno di esigenze cautelari[2].

Invero –soggiunge il Tribunale- la voluntas legis riflessa nella novella del 2009 consente l'inasprimento, nella forma più gravosa, del regime coercitivo perché le esigenze cautelari sono certamente aggravate in forza della presunzione relativa di massima sussistenza, come formulata dalla nuova legge, che, incidendo su una norma processuale, vincola il giudice in difetto di una norma transitoria. Non a caso – hanno soggiunto i giudici pugliesi- il legislatore ha reso obbligatoria l'adozione della custodia in carcere, "salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono le esigenze cautelari".

Allo stesso indirizzo ha aderito la giurisprudenza di legittimità assolutamente predominate (ex plurimis, Cass., sez. V, 24 marzo 2010, n. 18093; Cass., sez. V, 16 marzo 2010, n. 18090).

In senso contrario, è dato segnalare solo Cass., sez. VI, 8 luglio 2009, nn. 31778 e 244264, nonché Cass., sez. VI, 6 ottobre 2009, n. 45012, secondo cui le misure cautelari disposte prima dellentrata in vigore di una modifica legislativa in peius non possono subire trasformazioni per effetto della lex superveniens.

Esito cui le richiamate pronunce sono pervenute non già disattendendo l’opzione per la natura processuale delle disposizioni riguardanti modifiche al regime delle misure cautelari, ma sul rilievo per cui dalla stessa opzione non può comunque inferirsi lapplicazione delle stesse disposizioni con riguardo a fatti anteriori alla loro introduzione, dovendosi avere riguardo, se non al tempus commissi delicti, al momento di adozione della misura, così escludendosene  lapplicabilità con riferimento a misure già in corso alla data della loro entrata in vigore.
Per vero, la questione era stata già rimessa allesame delle Sezioni unite, in un caso di associazione finalizzata al narcotraffico, da Cass. pen., sez. V, 4 marzo 2010, n. 17981: il ricorso fu tuttavia restituito alla sezione di provenienza per la valutazione di attualità del contrasto, da compiersi tenendo conto delle surrichiamate numerose pronunce che hanno optato per la tesi più rigorosa.

Ciò nonostante, ancorchè con riguardo ad un caso di omicidio pluriaggravato, Cass. pen., sez. I, 19 gennaio 2011, n. 1338, rimette nuovamente la delicata questione al vaglio delle Sezioni unite.

Non vi è dubbio che tra le ragioni che hanno questa volta giustificato l’assegnazione del ricorso alle Sezioni unite, un rilievo decisivo abbia giocato la citata sentenza 21 luglio 2010,  n. 265, della Corte costituzionale, relativa alla presunzione di adeguatezza assoluta della custodia in carcere per numerose fattispecie di violenza sessuale e successiva alla restituzione intervenuta con riguardo  al ricorso di cui a Cass. pen., sez. V, 4 marzo 2010, n. 17981. 

 

3. La questione.

Così ricostruite le ragioni della rimessione alle Sezioni unite, giova dare atto più compiutamente della questione su cui le stesse Sezioni unite dovranno prendere posizione.

E’ ancora condivisivile la posizione assunta da Cass., sez. un., 27 marzo 1992 n. 8, laddove, optando per la natura processuale e non già sostanziale delle norme riguardanti le misure cautelari personali, hanno concluso per l’operatività del principio del "tempus regit actum", sancito dall'art. 11 delle "preleggi" al codice civile, secondo cui gli atti processuali da compiere sono immediatamente disciplinati dalla nuova legge processuale, e non già al diverso principio della prevalenza della legge le cui disposizioni siano più favorevoli per l'imputato sancito, con riferimento alle norme di diritto penale sostanziale, dall'art. 2 c.p.?

E’ quella opzione compatibile con il principio del favor libertatis che viceversa parrebbe indurre a ritenere la non reversibilità della misura cautelare meno grave in corso, pur a fronte di un mutamento legislativo in peius ?

Non è escluso che le Sezioni unite optino per un nuovo incidente di costituzionalità, volto a sollecitare un’estensione di quanto sostenuto da Corte cost. 21 luglio 2010, n. 265, all’intero spettro di reati in relazione ai quali il d.l. 23 febbraio 2009, n. 11, ha introdotto il contestato regime di automatismo cautelare.

E, tuttavia, un aggiornato approfondimento del tema di fondo è probabilmente opportuno.

In particolare, in disparte i profili processuali, c’è da chiedersi, con tutti i dubbi che il delicato e complesso tema inevitabilmente pone, se non meriti riconsiderazione la tesi della natura esclusivamente processuale della custodia cautelare?

Come è noto, le norme che disciplinano l’applicazione di misure cautelari hanno sì carattere processuale, ma per la loro influenza immediata sullo status libertatis, hanno rilevanza al contempo sostanziale.[3]

E’ quanto sostenuto in quelle ancorché isolate pronunce secondo cui le disposizioni restrittive della libertà personale, tenuto conto del rango primario attribuito dalla Costituzione alla libertà personale, non possono avere applicazione retroattiva.

Militano al riguardo la tendenziale omogeneità dei presupposti sottesi all’applicazione della misura custodiale e di quella sanzionatoria (questa certo a connotazione sostanziale), nonché la fungibilità della detenzione a titolo di pena con quella a titolo di custodia (art. 137 c.p.).

 

 



[1] ROMEO, Commento al D.l. 23 febbraio 2009, n. 11, La Rivista Neldiritto, 2009, n. 2, 295 ss.

 

[2] In termini Cass., sez. I, n. 1811 del 1997.

[3] Cass., 19 febbraio 1998, Russo, in Ced Cass., n. 211083.






Condividi