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Articolo di Dottrina



LE NUOVE FRONTIERE DEL GIUDICATO PENALE



la Convenzione europea quale modello codificatorio...

Danilo IACOBACCI

di

Danilo IACOBACCI

L’Autore compie una analisi sulla corretta latitudine dell’Ordinamento nazionale vigente che può determinarsi solo alla luce delle intersezioni e dei legami di esso con l’Ordinamento europeo. Quest’ultimo sovente è attualizzato – negli affari penali in particolare – dalla costante ad attenta giurisprudenza della Corte europea, alla quale spetta il compito di indicare, giudicando su casi concreti già definitivamente decisi negli ordinamenti di provenienza, il rispetto della Convenzione.

Problematica – come è evidente – è la situazione giuridico-processuale che si determina allorquando una res iudicata nazionale venga indicata come iniqua dalla C.e.d.u., dal momento che il nostro Ordinamento non prevede uno strumento ad hoc di rimozione del giudicato penale; ed è dall’esigenza di rinvenire una soluzione al “problema” che nasce il presente scritto, nel quale l’Autore cerca di individuare le possibili strade da seguire.

SOMMARIO. 1.- Premessa. 2.- La Convenzione europea quale modello codificatorio. 3.- Il caso Dorigo. 3.1.- (segue): La corretta applicazione dello strumento di cui all’art. 670 c.p.p. ed i profili dogmatici. 3.2.- (segue): La legittimità costituzionale della disciplina italiana. 4.- Il caso Drassich. 4.1.- (segue): Giurisprudenza di legittimità ed affaire Drassich. 4.2.- (segue): L’utilizzo dello strumento processuale di cui all’art. 625bis c.p.p. 5.- Tra pratica e dogmatica. 6.- Conclusioni.


1.- Premessa.

Il sistema processuale penale vigente sta vivendo un momento di crisi identitaria generato dalla presa d’atto che lo stesso può subire – ed in effetti sta subendo – delle “incursioni” da parte dell’ordinamento europeo.

Le incursioni di cui si dice si sono manifestate, ancor di recente, con pronunce della giurisdizione comunitaria[1] attraverso le quali la stessa ha rilevato la violazione da parte della vicenda processuale interna dell’ “ordinamento europeo”[2], sancendo, per tale via, la illegittimità convenzionale del giudicato penale italiano.

La presa d’atto di tali vicende ci ha spinto ad individuare l’attuale dimensione del giudicato penale passando attraverso due noti case studies; a nostro avviso, infatti, lo studio delle “reazioni” della giurisprudenza interna ai provvedimenti dei giudici europei ci aiuterà ad apprezzare l’odierna latitudine della res iudicata in materia penale.

2.- La Convenzione europea quale modello codificatorio.

La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali[3] rappresenta senza dubbio uno dei più riusciti strumenti di tutela dei diritti umani al quale possono certamente guardare anche gli stati extraeuropei come modello codificatorio da seguire. Il metodo, infatti, non è stato quello della imposizione di stringenti e definite limitazioni agli Stati aderenti ma quello di una codificazione per principi i cui contenuti prendono forma all’interno dei singoli ordinamenti nazionali ed adattandosi ad essi, fermi restanti però i valori minimi dei detti principi il cui eventuale superamento li vanificherebbe.

Addirittura, nel periodo immediatamente successivo alla emanazione della Carta convenzionale si lasciò ai singoli Stati aderenti sia la facoltà di sottrarsi ai ricorsi individuali (inoltrati quindi non da soggetti propri del diritto internazionale) sia quella di liberarsi della competenza obbligatoria della “Corte”[4]. Tali “concessioni” agli aderenti si univano ad altre possibilità aventi la medesima funzione, ossia quella di non imbrigliare eccessivamente Stati sovrani in lacciuoli che non fossero indispensabili al raggiungimento del fine ultimo, e cioè: la concreta tutela dei diritti umani. In tale prospettiva vanno inquadrate la possibilità di sottrarsi in taluni casi agli obblighi convenzionali, quella di limitare l’ambito territoriale di applicazione della Convenzione e quella di riservarsi l’accettazione di talune disposizioni (vedi articoli 15, 56 e 57 Conv.); resta salva, ovviamente, la inderogabilità di disposizioni a tutela della vita intesa sia come sopravvivenza che come libertà da soprusi (es.: tortura o schiavitù, v. artt. 2, 3 e 4 Conv.) o da indebite limitazioni da parte del potere statuale (es.: principio di legalità in materia penale, v. art. 7 Conv.).

Poste perciò le fondamenta, con la politica dei “piccoli passi” ed anche su base “volontaria”, l’evoluzione ed il progresso della tutela codificata dei diritti umani su base sovranazionale è avvenuta con l’aggiornamento in itinere della Carta sia attraverso l’emanazione di Protocolli ad essa aggiuntivi, sia attraverso l’evoluzione giurisprudenziale nascente dagli interventi della giustizia comunitaria nei casi concreti sottoposti alla sua attenzione.

Ed è – secondo noi – proprio l’unione di quella che sopra abbiamo chiamato “codificazione per principi” con l’attività della Corte europea dei diritti dell’uomo ciò che ha consentito – contemporaneamente – l’aggiornamento e lo sviluppo del catalogo dei diritti dell’uomo e delle forme di tutela concreta di essi in ambito europeo. Vogliamo, cioè, dire che le decisioni della C.e.d.u. hanno chiarito il significato ed i contenuti delle previsioni della Convenzione, esplicitandone le forme di violazione (ma anche di tutela) nell’ambito dei singoli casi concreti esaminati; vale a dire: la casistica ha (come spesso accade anche per la legislazione nazionale) riempito di contenuto quei generali principi astrattamente tutelati dalla normativa convenzionale.

La definizione dei principi della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali operata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo attraverso il metodo della interpretazione teleologico-assiologica[5] si è mostrata lo strumento idoneo a realizzare la funzione sia della Carta che della Corte e, di conseguenza, dell’effettività della tutela dei diritti umani tutelandi.

Quanto alla “predisposizione normativa” italiana al recepimento dei pronunciamenti comunitari vi sono stati, invero, recenti sforzi legislativi[6].

Gli interventi del legislatore sono stati resi necessari da una diffusa “indifferenza” dell’ordinamento italiano sia verso i principi della Convenzione europea che nei confronti delle interpretazioni di essi dati dalla Corte di Strasburgo.

Le vicende degli ultimi anni aventi ad oggetto le pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo e la concreta ricezione-esecuzione di tali decisioni nell’ordinamento italiano impongono una riflessione sul tema, onde cercare di dirimere la questione o quantomeno fornire spunti di ragionamento sull’argomento.

Analizzeremo perciò due casi giurisprudenziali, che hanno alimentato un intenso dibattito dottrinario, che riteniamo apprezzabili per l’originalità e lo sforzo creativo manifestato nella tensione a risolvere il problema concreto sul quale sono intervenuti[7]: tratteremo così, sebbene per sommi capi, il caso Dorigo ed il caso Drassich.

3.- Il caso Dorigo.

Il più noto caso, perché ha dato il via ad un dibattito dottrinario e giurisprudenziale sino a quel momento languente, è stato la vicenda “Dorigo”. Il “caso” nasce nel 1998 quando la Commissione europea dei diritti dell’uomo aveva dichiarato la violazione del diritto a un “giusto processo” compiuta dalle autorità italiane ai danni del signor Dorigo[8]; e ciò, perché egli era stato condannato sulla base delle dichiarazioni rese in fase di indagini preliminari da tre coimputati che non le avevano confermate in dibattimento perché avvalsisi della facoltà legittima di tacere. La condanna inflitta dall’ordinamento italiano perciò configgeva coi principi comunitari dal momento che si era in tal modo violato il diritto dell’imputato di esaminare o far esaminare i testimoni a carico[9].

Permase tuttavia un disinteresse dell’ordinamento italiano nei confronti della decisione europea, finché la giurisdizione italiana fu compulsata da due reclami: uno fu indirizzato alla Corte di appello di Bologna quale giudice della revisione[10]; il secondo fu diretto alla Corte di assise di Udine quale giudice dell’esecuzione[11].

In tale quadro si inserisce l’originale pronuncia della Cassazione che doveva decidere sulla legittimità del diniego espresso dal giudice dell’esecuzione sollecitato ex art. 670 c.p.p. a dichiarare l’inefficacia del titolo esecutivo a carico del condannato e, quindi, la illegittimità della sua detenzione[12]. Tale giudice dell’esecuzione aveva, infatti, ritenuto che, stante l’assenza nell’ordinamento italiano di un apposito rimedio per la rinnovazione del processo giudicato “non equo” dalla Corte europea, la liberazione del condannato non era possibile poiché avrebbe determinato una sospensione a tempo indeterminato dell’esecuzione della condanna, dal momento che alcuna autorità giudiziaria avrebbe potuto in futuro decidere oltre.

La Cassazione affermò, invece, l’opposto principio secondo il quale il giudice dell’esecuzione deve dichiarare proprio ai sensi dell’art. 670 c.p.p. l’ineseguibilità del giudicato nelle ipotesi in cui la Corte di Strasburgo accerti che la sentenza di condanna derivi da una violazione delle regole sul processo equo di cui all’art. 6 della Convenzione europea e riconosca il diritto del condannato alla riapertura del giudizio[13]; e ciò, pur in assenza di disposizioni normative nazionali esplicite. Per tale via, l’incidente di esecuzione divenne lo strumento idoneo alla rimozione del giudicato, poiché la detenzione non si può considerare legittima (ex art. 5 della Convenzione) quando provenga da una sentenza pronunciata successivamente ad un processo che la Corte europea ha individuato quale violativo delle regole del “giusto processo comunitario” a causa della presenza di violazioni dei principi Convenzionali che abbiano reso iniqua sia la procedura che la condanna[14].

La scarcerazione del detenuto previa sospensione dell’esecuzione è ancor più condivisibile se solo si pensa alla “debolezza” di un giudicato ritenuto iniquo dalla C.e.d.u., la quale nel dichiarare l’iniquità contestualmente indica, quale soluzione alla violazione, un nuovo giudizio de eadem re; è proprio tale ultima “imposizione”, infatti, ciò che demolisce il giudicato, il quale resta paralizzato (poiché delegittimato) fino alla successiva-nuova decisione definitiva sulla vicenda[15]. Nel nostro caso, per la precisione, la sospensione della esecuzione era stata già disposta in precedenza (rispetto alla decisione della Cassazione) dalla Corte di appello di Bologna[16] con ordinanza separata rispetto a quella che sollevava la questione di illegittimità costituzionale della disciplina della revisione in casi del genere.

Ci sembra che la presa di posizione della Cassazione nel “caso Dorigo” muova dalla consapevolezza che ritenere legittimo un titolo esecutivo sol perché lo Stato italiano non si adegui alla pronuncia della C.e.d.u. significa valorizzare un comportamento inadempiente dell’Italia nei confronti dell’Europa; e ciò, con l’ulteriore effetto di mortificare i diritti difensivi di un soggetto la cui violazione è stata già rilevata dalla Corte di Strasburgo e verrebbe mantenuta se non si ritenesse censurabile in sede giurisprudenziale un comportamento inerte del legislatore statale[17].

Corretto è – a nostro avviso – il “metodo” utilizzato dalla Cassazione: la supplenza giurisprudenziale in taluni casi è doverosa; lo è, ad esempio, quando (come nel caso di specie) essa intervenga per rendere concreta attuazione a principi costituzionalmente tutelati (su tutti la libertà personale ingiustamente compressa). Né il metodo utilizzato è nuovo agli addetti ai lavori, ricordando le sentenze c.d. additive di principio emesse dalla Consulta[18].

Il ragionamento della Corte appare tanto più condivisibile se solo si considera che non sembra, oramai, potersi negare la forza vincolante delle sentenze della Corte di Strasburgo; la quale è titolare del potere di interpretazione ed applicazione della Convenzione ai casi concreti (ex art. 19 Conv.). A tale potere fa, poi, da simmetrico l’obbligo in capo agli Stati aderenti all’Unione di dare concreta attuazione alle sentenze emesse dalla Corte europea dei diritti dell’uomo (ex art. 46, par. 1, Conv.).

In tale ottica appare chiaramente delinearsi la struttura del “meccanismo nazionale-comunitario”, il quale talvolta è basato su di un diritto dell’uomo vivente che ha come riferimento la Convenzione e che vive nella interpretazione-individuazione operata dai giudici nazionali[19]; talaltra, invece, la autorevolezza delle Norme convenzionali deriverà da un congegno del tenore seguente: 1. i Giudici di Strasburgo valutano alla luce della Convenzione europea eventuali violazioni dei diritti dell’uomo da parte dei giudici nazionali; 2. lo Stato membro dà concreta attuazione alla decisione europea nelle forme che ritiene più idonee a donare effettività alla decisione e nel rispetto dei limiti di quest’ultima[20]. Ed in tal senso spingono anche numerosi riferimenti normativi presenti nell’ordinamento italiano vigente[21].

3.1.- (segue): La corretta applicazione dello strumento di cui all’art. 670 c.p.p. ed i profili dogmatici.

Sull’utilizzo dell’istituto processuale dell’incidente di esecuzione, quale strumento idoneo a dare esecuzione alle pronunce comunitarie, ci appare corretto dar conto di un precedente nella giurisprudenza di merito che aveva raggiunto analoghi approdi con encomiabile lungimiranza e creatività. Ed infatti, il Tribunale di Roma[22] quale giudice dell’esecuzione aveva annullato, con dichiarazione di ineseguibilità parziale, il titolo esecutivo operante nei confronti di un condannato (c.d. caso Bracci), a ciò pervenendo con la considerazione che l’art. 670 c.p.p. non sarebbe ostativo ad una pronuncia interlocutoria che dichiari l’insussistenza del titolo fondante la detenzione a cagione della pronuncia europea, la quale ultima rappresenta un fatto sopravvenuto ostativo all’eseguibilità della condanna determinante in sé l’illegittimità del titolo esecutivo interno[23].

Il portato giurisprudenziale valutato in rapporto alla stretta attualità sembra suggerire la esigenza di riconsiderare la forza del c.d. precedente giurisprudenziale, il quale nei casi di “vuoto legislativo” (o, comunque, laddove vi siano spazi interpretativi di dimensioni apprezzabili) consente al giudice del caso concreto di accostarsi alle precedenti statuizioni dei giudicanti di grado superiore (quindi sino alla Cassazione e compresa la Corte costituzionale) e di quelli sovranazionali come la Corte europea dei diritti dell’uomo e la Corte di giustizia delle Comunità europee. Talvolta, infatti, l’originalità interpretativa (si pensi alla decisione della Cassazione nel caso Dorigo) di un giudice autorevole consente di superare empasse nate dalla mancanza di disciplina normativa di ipotesi fattuali verificabili nel concreto.

Ciò non significa superare la soggezione soltanto alla legge dei giudicanti[24] (e, perciò, rimane senz’altro intatto il non essere le precedenti decisioni “fonte di diritto”), ma è forse tempo di prendere atto del reale significato – e soprattutto della reale portata – di quelle che vengono definite “interpretazioni prodotto”, le quali possono essere utilizzate quale “argomento autoritativo”[25]. Non può negarsi, infatti, che ad una disposizione normativa si debba, talvolta, attribuire una latitudine consigliata da un organo giurisdizionale autorevole, e ciò al fine di colmare lacune legislative esaltate dalla continua prassi sempre diversa nei “casi”.

A ben guardare, poi, non deve meravigliare la forza di rimozione del giudicato penale interno operata dalla giurisprudenza nazionale in conformità al decisum della Corte europea. Infatti, la stragrande maggioranza dei casi in cui nasce tale “necessità rimotiva” del giudicato nazionale iniquo sono situazioni processuali nelle quali vi è stata una violazione costituzionalmente apprezzabile.

Per convincersi di ciò basti por mente al fatto che il vigente articolo 111 della Costituzione contiene molta parte dei principi del “giusto processo europeo”, i quali sono ampiamente recepiti oltre che dal citato articolo anche dalle altre disposizioni costituzionali processualpenalmente rilevanti (es.: 13, 24 e 25 Cost. etc.) nei casi concreti posti al vaglio del giudice europeo in funzione di giudicante del corretto operato del giudice nazionale; e cioè quale giudicante con qualità di “controllore” della corretta “amministrazione” da parte del primo giudice di quei diritti umani sanciti in sede europea ma che sono anche patrimonio delle legislazioni nazionali.

Di conseguenza, la posizione giurisprudenziale mostrata dalla Cassazione nel caso Dorigo[26] si mostra ancor più apprezzabile nella misura in cui, sostanzialmente, consente la rimozione di un giudicato costituzionalmente illegittimo. Il passaggio logico è infatti semplice: se con la modifica dell’art. 111 Cost. il legislatore nazionale ha completato il recepimento in sede nazionale-costituzionale dei principi del “giusto processo comunitario” e se una pronuncia della C.e.d.u. dichiara ingiusto un giudicato nazionale perché violativo di quei principi, di conseguenza quel giudicato sarà anche costituzionalmente illegittimo[27].

Ma il problema ci appare altro e diverso da quello del riconoscimento comunitario (= la sentenza della C.e.d.u.) della violazione dei “diritti convenzionali” e dell’ulteriore immissione nell’ordinamento giuridico nazionale di tale “ammissione” (= il dare “esecuzione” alla sentenza della Corte europea al fine di sospendere l’esecuzione penale seguita ad una condanna iniqua)[28]. Il vero problema allo stato sembra la paralisi seguente ad una situazione del genere, e cioè la mancanza di uno strumento idoneo a determinare la prosecuzione del giudizio a carico del soggetto la cui esecuzione è stata sospesa.

Infatti, ogni pronunzia della C.e.d.u. che accerti che un processo nazionale si sia celebrato in violazione della Convenzione (ad esempio dell’art. 6 di essa) giunge quando il giudicato interno è maturato e, quindi, in contrasto con esso. Inoltre, alla citata ipotetica decisione europea lo Stato italiano deve adeguarsi[29], da ciò derivando che l’accertata violazione spiega la sua efficacia sul precedente processo anche in virtù del fatto che altra norma convenzionale[30] assegna a coloro i cui diritti e le cui libertà riconosciuti dalla Convenzione siano stati violati il diritto ad un ricorso effettivo davanti ad una autorità nazionale.

In altre parole, ciò che può sanare la violazione precedentemente subita, e pure già acclarata, ai propri “diritti umani” è il diritto di proporre un ricorso in sede nazionale al fine di rimediare alla riconosciuta violazione con una restitutio in integrum; si evidenzia, di conseguenza, la necessità di istituti processuali idonei non solo a superare il giudicato formatosi stridente con le norme convenzionali ma anche la rinnovazione-prosecuzione della vicenda processuale in sede nazionale.

La sentenza Dorigo, infatti, ha superato solo parzialmente il problema lasciando la situazione processuale sospesa sine die in quanto ha sì impedito l’esecuzione di una condanna iniqua[31] ma non ha potuto trovare un rimedio interpretativo anche alla necessità di continuazione-rinnovazione del processo penale iniquamente celebratosi. Non si dimentichi, infatti, che una sentenza di condanna riconosciuta violativa della Convenzione non necessariamente è erronea nel merito e, quindi, con riferimento alla statuizione di colpevolezza; ed infatti, quando la C.e.d.u. accerta la sussistenza di violazioni alla Convenzione fa soltanto nascere in capo alla persona che l’ha subita un diritto ad adire l’istituto giuridico interno (oggi assente in Italia) affinché essa possa essere posta nella situazione soggettiva processuale in cui sarebbe stata se la violazione medesima fosse mancata. Ed analoga è la situazione nel caso in cui la violazione nazionale sia “di sistema” e, quindi, superi il singolo caso processuale giudicato in sede comunitaria[32].

3.2.- (segue): La legittimità costituzionale della disciplina italiana.

La questione della mancata introducibilità delle decisioni comunitarie nell’ordinamento italiano è stata sottoposta al vaglio della Consulta pure con riferimento alla disciplina della revisione ed alla sua eventuale capacità di rimuovere un giudicato valutato iniquo in sede europea[33].

Il dubbio di legittimità costituzionale nello specifico ha coinvolto (con riferimento agli articoli 3, 10, e 27 Cost.) l’art. 630, comma 1, lettera a) c.p.p., nella parte in cui esso non prevede tra i casi di revisione l’impossibilità di conciliare i fatti stabiliti a fondamento della sentenza (o del decreto penale di condanna) con la decisione della Corte europea dei diritti dell’uomo che abbia accertato l’iniquità (ai sensi dell’art. 6 Conv.) del processo.

La rilevanza della questione per la Corte rimettente[34] era alimentata dal fatto che ad essere violato dall’attuale disciplina della revisione era l’art. 3 Cost., perchè l’art. 630, comma 1, lettera a), c.p.p. non prevedeva anche l’ipotesi di contrasto del giudicato interno con una sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo; ed il dubbio di costituzionalità era ancor maggiore se solo si considerava che il “fatto” rilevante in sede di revisione può essere oltre che il fatto storico anche il mero accertamento della invalidità di una prova del precedente giudizio. E ciò, dal momento che questo è un fatto dal quale dipende l’applicazione di norme processuali, perciò determina il venir meno della legittimità delle prove assunte e, di conseguenza, dei “fatti” sui quali la sentenza interna di condanna si è fondata.

Un secondo contrasto costituzionale dell’art. 630 c.p.p. venne individuato dal rimettente nei confronti dell’art. 10 Cost., norma attraverso la quale l’ordinamento italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute. Si sosteneva, infatti, che le norme della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (in particolare quelle riguardanti garanzie e valori inderogabili) erano riproduttive di analoghe norme consuetudinarie esistenti nella Comunità internazionale e poiché tra i principi della Convenzione c’è la presunzione di innocenza, e considerato che tale principio è riconducibile alle norme internazionali di carattere consuetudinario, ne derivava che la stessa tutela dovesse riconoscersi a quella parte del principio di presunzione di innocenza consistente nel diritto alla revisione di una condanna pronunciata in violazione delle garanzie dell’equo processo. A supporto, tra l’altro, si citava l’art. 4 del settimo Protocollo aggiuntivo della Convenzione che consente la riapertura del processo quando un vizio fondamentale della procedura antecedente sia in grado di inficiare la sentenza definitiva. Quindi, l’illegittimità costituzionale dell’art. 630 c.p.p. per violazione dell’art. 10 Cost. si sarebbe avuta perché questa norma escludeva la revisione del processo quando una sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo avesse accertato un “vizio fondamentale della procedura precedente”.

Ultimo profilo di illegittimità costituzionale ravvisato dal giudice rimettente era nei riguardi dell’art. 27 Cost., norma che prevede la funzione rieducativa della pena. Tale principio risulterebbe violato nelle ipotesi come quella in esame perché, per un verso, nessun condannato avrebbe sentito il dovere di rieducarsi e di riadattarsi alle regole sociali quando queste regole lo abbiano condannato secondo un processo privo di equità; e, dall’altro lato, lo Stato non potrebbe esigere dal condannato la rieducazione e il reinserimento nella società proprio perché esso stesso lo ha giudicato secondo regole inique.

La Corte costituzionale[35], sollecitata nei termini appena chiariti, manifestò tuttavia una diversa opinione sulla compatibilità costituzionale della disciplina della revisione. Apprezzabile, invero, ci appare il ragionamento della Consulta nella misura in cui ha impedito che un allarme giuridico-sociale quale il caso Dorigo potesse condizionale la funzione della Corte; essa rimane un Giudice delle leggi e quindi, nonostante lo strumento delle sentenze additive, resta funzionalmente deputata a valutare i soli reali contrasti delle leggi con la Carta costituzionale e non, come pure talvolta avvenuto, a riempire i vuoti lasciati da un legislatore spesso “distratto”.

In particolare, la Corte ha ritenuto non condivisibile l’interpretazione del rimettente quando questi affermava che il “fatto” legittimante il contrasto foriero di revisione[36] potesse essere anche quello “processuale”, e cioè quello riguardante l’accertamento di una violazione formale di regole del processo. Così, infatti, non può essere perché la “incompatibilità tra i fatti” affermati in diverse sentenze è giuridicamente valutabile (= rilevante in termini di revisione) soltanto con riferimento a vicende storico-naturalistiche; se così non fosse la revisione diverrebbe un improprio strumento di controllo (e di eventuale rescissione) della “correttezza” formale e sostanziale di giudizi ormai irrevocabilmente conclusi.

In tal senso, rileva correttamente la Consulta, milita anche la disposizione di cui all’art. 187 c.p.p.[37], norma che chiaramente individua quale oggetto di prova anche i fatti dai quali dipende l’applicazione delle norme processuali; e perciò si tratta proprio di fenomeni fattuali naturalisticamente intesi, i quali costituiscono «il presupposto “materiale” che deve essere “provato”, perchè si generi un determinato effetto processuale»[38]. Quindi, rimane rilevante – anche ai fini della disposizione citata dal medesimo remittente – sempre e solo la situazione fattuale-storica e mai (ai fini revisori, ovviamente) la valutazione di essa o l’applicazione della norma processuale che scaturisce da quella situazione storico-fattuale accertata.

Ma anche ragioni sistematiche escluderebbero – per la Corte costituzionale – la illegittimità della norma censurata; infatti, il fatto rilevante nel conflitto tra giudicati tutelato dalla disciplina della revisione[39] è il medesimo tutelato dalla disciplina del conflitto pratico tra giudicati di cui all’art. 669, comma 1, c.p.p.[40]. Ed analogamente, anche ai fini del ne bis in idem (di cui all’art. 649 c.p.p.) ha rilevanza il medesimo fatto quando vi è corrispondenza storico-naturalistica nella configurazione del reato, considerato in tutti i suoi elementi costitutivi (condotta, evento, nesso causale) e con riguardo alle circostanze di tempo, di luogo e di persona.

Aggiungiamo noi che: se si giudicasse incostituzionale la revisione perché inapplicabile a tutti i vizi formali maturati nel corso del processo, oltre alla certezza dei giudicato, si vanificherebbe anche il principio dell’assorbimento delle nullità nel giudicato; principio tendente appunto a cristallizzare, infine, la decisione di condanna quando i vizi maturati nel corso del giudizio non siano stati eccepiti attraverso le impugnazioni ordinarie e pur avendo l’interessato avuto la possibilità di farlo. Assente sembra, perciò, la violazione dell’art. 3 Cost.

Manca, inoltre, il contrasto dell’attuale disciplina revisoria anche in rapporto all’art. 10 Cost.; nessun rilievo ha la citata presunzione di non colpevolezza quale norma sovranazionale universalmente riconosciuta, la quale invece rileva nel corso del processo e non successivamente ad esso per giustificare una impugnazione straordinaria. Del pari, alcuna violazione dell’art. 10 Cost. può esservi per mancato rispetto delle norme della Convenzione, perché essa ha carattere pattizio e, quindi, non si tratta di norma di diritto internazionale generalmente riconosciuta.

La forza dello stare decisis, quale effetto delle preclusioni processuali, e la ritenuta funzione costituzionale del giudicato aiutano ad avviso della Consulta a comprendere come non violata è pure la esigenza rieducativa del condannato nella questione in esame; cosa ancor più chiara se solo si ricorda che il giusto processo e la giusta pena non vanno sovrapposti od uniti tra di loro, ma sono, per la Corte, «termini di un binomio non confondibili fra loro; se non a prezzo [...] di una inaccettabile trasfigurazione dello “strumento” (il processo) nel “fine” cui esso tende (la sentenza irrevocabile e la pena che da essa può conseguire)»[41].

In realtà, il problema della funzione rieducativa della pena e della contaminazione in termini di illegittimità costituzionale della disciplina revocatoria meritava maggiore approfondimento. Anzi, in realtà, il sistema processuale, che certamente oggi è carente di rimedi, valutato in rapporto al sistema costituzionale alimenta dubbi di compatibilità costituzionale.

Pur non essendo questa la sede, ci sentiamo di dire che certamente un processo bollato come iniquo dalla C.e.d.u. perché violativo della Convenzione è il più delle volte (si pensi, ad esempio, al caso di violazione dell’art. 6 o 7 della Conv.) un processo in cui sono stati violati presidi costituzionali; e quando le dette violazioni, anche meramente procedurali, non abbiano avuto censura con le impugnazioni ordinarie (per mancato incolpevole esperimento di esse, per un particolare orientamento giurisprudenziale nazionale ovvero per una chiara disposizione normativa interna contrastante la Convenzione) il problema della costituzionalità, conseguente alla “illegittimità convenzionale”, della condanna interna permane inalterato e grida a voce alta la irrimandabilità di approntare un rimedio ad hoc. E ciò, al punto che la medesima Corte costituzionale «ritiene di non potersi esimere dal rivolgere al legislatore un pressante invito ad adottare i provvedimenti ritenuti più idonei, per consentire all’ordinamento di adeguarsi alle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo che abbiano riscontrato, nei processi penali, violazioni ai principi sanciti dall’art. 6 della Cedu»[42].

Il monito della Consulta assume, se vogliamo, dimensione ancor maggiore se solo si considera che segue una decisione di infondatezza della questione di legittimità costituzionale; da ciò derivando che ad una prima manifestazione di onestà intellettuale della Consulta, cioè la presa d’atto della compatibilità costituzionale della carente disciplina revisoria, segue una seconda espressione di onestà intellettuale del Supremo consesso, e cioè la consapevolezza sia della necessità del rimedio che della competenza funzionale del legislatore ad approntarlo.

4.- Il caso Drassich.

La sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo[43] che ha generato il “caso Drassich” prende le mosse da una ritenuta violazione del diritto di difesa da parte della Corte di cassazione italiana. Questa[44] aveva, infatti, respinto un ricorso col quale l’imputato eccepiva l’intervenuta prescrizione del reato per come contestato e per come qualificato giuridicamente dalle due precedenti giurisdizioni di merito; il ricorso era rigettato, invero, sulla base di una riqualificazione giuridica del fatto intervenuta in Cassazione proprio in risposta al motivo di gravame proposto dall’imputato ricorrente.

I Giudici di legittimità avevano, infatti, ritenuto che, benché il ricorso per cassazione fosse stato proposto dal solo imputato, la Cassazione avesse il potere-dovere di attribuire al fatto la sua esatta definizione giuridica anche escludendo, per l’effetto, l’applicazione di una causa di estinzione se il reato risultasse più grave di quello precedentemente ritenuto dal giudice a quo e, perciò, non rientrasse nei limiti di operatività della causa estintiva.

Secondo la Cassazione questo tipo di decisione non le era preclusa in quanto trattavasi di pronuncia di mera “rettificazione” e non di annullamento, quindi non si determinava alcuna violazione del generale principio del divieto di reformatio in peius. Principio questo che per la Corte resta finalizzato unicamente a conservare integra la misura della pena e a salvaguardare la preclusione nascente dal giudicato in ordine al trattamento sanzionatorio operato dal giudice a quo in assenza di impugnazione da parte del pubblico ministero.

Impugnata questa decisione innanzi alla Corte europea dei diritti dell’uomo essa[45] ha accolto il ricorso ritenendo che sia diritto dell’imputato l’essere informato in tempo utile non soltanto dei fatti materiali posti a suo carico ma anche, ed in maniera dettagliata, della qualificazione giuridica dei fatti di cui al processo e di cui alla successiva condanna.

Nel caso di specie la C.e.d.u. ravvisava che il ricorrente era stato condannato per una fattispecie, la corruzione in atti giudiziari, ritenuta dalla stessa Corte di cassazione quale figura autonoma di reato non indicata nel rinvio a giudizio e mai comunicata in alcuna fase della procedura al condannato. Nel constatare la violazione del paragrafo 3, lett. a) e b), dell’art. 6 della Convenzione, combinato con il paragrafo 1 dello stesso articolo, la Corte europea indicava nella riapertura del processo il mezzo più appropriato per rimediare a tale violazione.

In particolare, la C.e.d.u. ha posto l’accento sul fatto che le disposizioni del paragrafo 3 dell’articolo 6 Conv. sembrano mostrare la inevitabilità di una particolare attenzione nel notificare l’accusa all’interessato; dal momento che questa ricopre un ruolo fondamentale nel processo penale al punto che l’articolo 6, par. 3 a), riconosce all’imputato il diritto di essere informato non solo della causa dell’accusa (cioè dei fatti materiali posti a suo carico e su cui si basa l’azione penale) ma anche della qualificazione giuridica data a questi fatti.

La citata disposizione convenzionale assume ancor maggiore portata – ad avviso della C.e.d.u. – se valutata alla luce del più generale diritto al processo equo tutelato dalla Convenzione medesima, al punto da doversi ritenere che in materia penale la precisa e completa informazione delle accuse nei confronti di un imputato e la qualificazione giuridica del fatto che la giurisdizione potrà ritenere a suo carico sono una condizione essenziale per l’equità stessa del processo; infatti, il diritto di essere informati della “natura” e della “causa” di accusa deve essere considerato alla luce del diritto dell’accusato di preparare la sua difesa. Perciò, ad avviso della C.e.d.u., se i giudici hanno, per un verso, la possibilità di riqualificare i fatti di cui siano stati regolarmente investiti, essi devono, per altro verso, garantire che gli accusati abbiano la possibilità di esercitare sul punto i loro diritti difensivi in modo concreto ed efficace; corollario di tale modo di intendere è che gli accusati siano informati in tempo utile non solo dei fatti materiali posti a loro carico e sui quali si fonda l’accusa ma anche della qualificazione giuridica data a questi fatti in maniera dettagliata.

Nel caso Drassich la censura del ricorrente puntava sul fatto di essere stato condannato per un delitto, quale la corruzione in atti giudiziari, che non era stato menzionato nel suo atto di rinvio a giudizio e che non gli era stato comunicato in alcuna fase del procedimento; la riqualificazione giuridica del fatto aveva, infatti, avuto luogo al momento della decisione della Cassazione, senza che mai il pubblico ministero o alcuno dei componenti il collegio di giudici della Corte avessero evocato (in un momento precedente del procedimento) la possibilità di riqualificare i fatti del caso in giudizio. Se tant’è, non risultava né che il Drassich fosse stato informato della possibilità di una riqualificazione dell’accusa contro di lui, né che egli avesse avuto la possibilità di contraddire gli argomenti a sostegno della nuova accusa; il ritenere, inoltre, la corruzione in atti giudiziari un delitto autonomo, per la presenza di un elemento specifico di intenti, non consentiva di apprezzare le difese che il ricorrente avrebbe potuto invocare se avesse avuto la possibilità di discutere le nuove accuse contro di lui. E ciò, in particolare, sul punto dell’accertamento del se gli atti criminali erano stati compiuti al fine di aiutare una delle parti nel procedimento, restando plausibile che la difesa sarebbe stata diversa da quella scelta per l’accusa mossa originariamente.

Infine, sempre ad avviso della Corte europea, le nuove accuse avevano avuto un notevole impatto concreto sulla condanna del ricorrente perché la Cassazione, da un lato, aveva proceduto alla qualificazione dei fatti nell’ambito dell’esame del motivo proposto dal ricorrente e riguardante l’eccezione di prescrizione del reato; e, dall’altro lato, proprio sulla base della nuova qualificazione giuridica dei fatti e in considerazione del limite massimo legale della pena applicabile al reato di corruzione in ambito giudiziario, la Cassazione aveva respinto l’eccezione di prescrizione sollevata col ricorso del Drassich.

Se tant’è, tanto è bastato alla C.e.d.u. per dichiarare l’iniquità della procedura e la necessità di rinnovazione del giudizio al fine di ristabilire gli equilibri violati.

Non essendo questa la sede per discutere del merito della decisione della Corte europea, ma essendo il richiamo al caso rilevante ai nostri fini solo quale strumento rimotivo del giudicato penale, ci limitiamo a sintetizzare critiche altrove sviluppate e riguardanti il perché secondo noi il processo di legittimità del signor Drassich è stato iniquo[46].

Il ragionamento della C.e.d.u. non ci ha trovato pienamente d’accordo perché ci è parso che la Corte non riconoscesse al Giudice di Legittimità il potere qualificatorio sul fatto. Infatti, se, da un lato, appare strano che la Cassazione invocata dal solo imputato riqualificando verso un più grave reato escluda l’intervento della prescrizione; dall’altro lato, è bene ricordare che quel Giudice ha nella sua funzione l’indicare la legge applicabile al caso concreto[47].

Ci sembra più logico e più in coerenza col sistema, fermo restando il fatto storico contestato e già giudicato in due gradi di merito, che la veste giuridica più corretta possa essere attribuita dal Giudice con funzione nomofilattica. Nessuna violazione neppure del divieto di reformatio in peius si è, peraltro, avuta nel caso in esame; perché esso principio sarebbe violato soltanto se la prescrizione fosse considerata una pena, oppure se fosse considerata un diritto perseguibile dall’imputato con ogni mezzo[48].

Condividiamo, invece, la violazione lamentata dal ricorrente innanzi alla C.e.d.u. se ricondotta all’ipotesi del fatto nuovo o, comunque, del fatto diverso non contestato secondo le regole.

In breve, la norma per la quale vi era stato il rinvio a giudizio (art. 319 c.p.) aveva sì lo stesso elemento oggettivo del reato previsto e punito dalla norma applicata in sede di condanna (art. 319ter c.p.), ma necessitava di un elemento soggettivo minore ovvero diverso dalla seconda.

Ritenendo che le due fattispecie sono (e così è) due autonomi reati (e non la seconda una ipotesi aggravata della prima) potrà derivarsene che l’imputato sia stato giudicato su di un fatto processuale diverso rispetto a quello originariamente imputato; il nostro ragionamento è condivisibile nella misura in cui si consideri il dolo di cui all’art. 319ter c.p. un elemento di novità, o quantomeno di diversità non contestata secondo le regole, idoneo al mutamento del fatto sub iudice. Mutamento che, a sua volta, minorando il pieno svolgimento delle attività difensive ha determinato un processo iniquo alla luce dell’art. 6 della Convenzione; l’iniquità nasce cioè dalla impossibilità per il Drassich (almeno così ci è dato comprendere dai testi delle pronunce) di un effettivo contraddittorio a confutazione dell’esistenza del dolo specifico riguardante il fine di danneggiare ovvero favorire una parte in un processo civile, penale o amministrativo.

4.1.- (segue): Giurisprudenza di legittimità ed affaire Drassich.

La decisione della C.e.d.u. sul caso Drassich fu seguita da un incidente di esecuzione col quale la difesa del condannato mirava ad ottenere la declaratoria di ineseguibilità della decisione di condanna, e ciò proprio perché essa era stata giudicata iniqua in sede europea. Ma la Corte di appello di Venezia[49], adita all’uopo, riteneva che l’ineseguibilità ai sensi dell’art. 670 c.p.p. dovesse colpire quella sola parte del titolo esecutivo consistente negli otto mesi di reclusione riguardanti l’aumento per continuazione per il reato di corruzione che l’imputato si era visto infliggere in secondo grado[50].

Sulla questione intervenne, perciò, la Cassazione[51] ritenendo che la decisione emessa dalla Corte europea non avesse messo in discussone l’intero giudizio di merito[52] ma il solo giudizio di legittimità. Da ciò dovendo trarsi due conseguenze: la prima era l’immanenza nel nostro sistema giuridico del principio del contraddittorio con riferimento ad ogni profilo dell’accusa ed anche nel giudizio di legittimità; la seconda da ravvisarsi nel fatto che la restitutio in integrum che la Corte europea indicava quale rimedio dovesse circoscriversi (nel caso in analisi) solamente al giudizio di legittimità, da ciò derivando la rescissione di questo nella parte in cui non ha attuato la suddetta regola di sistema.

Infatti – per la Cassazione – la possibile «qualificazione giuridica del fatto diversa da quella attribuita nel giudizio di merito, riconducibile a una funzione propria della Corte di cassazione, richiede, però, una condizione imprescindibile per il suo concreto esercizio: l’informazione di tale eventualità all’imputato e al suo difensore. Informazione che, qualora manchi una specifica richiesta del pubblico ministero, va formulata dal Collegio con un atto che ipotizzi tale eventualità»[53]; quali fonti normative interne a supporto di tale regola si citano l’art. 111, comma 2, Cost. e l’art. 384, comma 3, c.p.c.

Se, quindi, nel caso in esame l’iniquità del giudizio di legittimità si era manifestata «con la modificazione ex officio della definizione giuridica del fatto il cui principale effetto è stato il permanere della condanna, cancellata dalla declaratoria di estinzione del reato»[54], di conseguenza, non condividendosi l’applicabilità della revisione in quanto strumento “eccentrico” rispetto al “riequilibrio convenzionale” del caso in esame, la Cassazione ha ritenuto che lo strumento utilizzabile, già presente nel sistema processuale vigente, fosse il meccanismo ex art. 625bis c.p.p.; il quale mira a rimediare (parzialmente rimuovendo il giudicato), oltre a veri e propri errori di diritto, anche a violazioni subite dalla difesa nell’ambito del giudizio di legittimità, come accaduto nel caso de quo. A tali conclusioni si può pervenire attraverso l’analogia legis, non impedita nel caso di specie sia perché non si incorre nei divieti dell’art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale sia, anche, perché trattasi di operazione condotta in bonam partem; ed in ogni caso, il diritto ad un equo processo è valore da tutelare con prevalenza rispetto alla irremovibilità del giudicato.

Se tant’è, la Corte revocando la “sua” precedente sentenza – limitatamente agli episodi corruttivi qualificati ex art. 319ter c.p. – ha disposto una nuova trattazione del ricorso a suo tempo esperito.

La nuova trattazione del caso innanzi alla Cassazione è stata poi, a distanza di pochi mesi dalla precedente decisione, foriera di una pronuncia di conferma della qualificazione giuridica del fatto addebitato identica a quella che era stata censurata davanti alla Corte europea[55].

4.2.- (segue): L’utilizzo dello strumento processuale di cui all’art. 625bis c.p.p.

Taluno non ha condiviso la scelta del rimedio operata dalla Cassazione[56]. Si è sostenuto, infatti, che essendo il ricorso per errore di fatto un mezzo di impugnazione, ed essendoci tra le regole generali in materia il principio di tassatività, di conseguenza opererebbe nel caso di specie – precludendone il funzionamento – uno specifico divieto d’analogia; il quale sarebbe ancor più acuito dalla natura eccezionale del rimedio straordinario posto a valle del giudicato, e, perciò, ci sarebbe anche la “straordinarietà” a precludere l’interpretazione analogica[57]. Talaltro ha criticato la posizione della Cassazione nel caso Drassich perché la Corte si sarebbe preoccupata soltanto «di trovare una via d’uscita al caso di specie, senza avvertire le ricadute generali che dalla sua pronuncia inevitabilmente saranno determinate»[58].

Ma tali ultime critiche non ci convincono, fra le altre cose, per almeno due ragioni: la prima, è che spetta alla giurisprudenza la sola decisione dei casi concreti e non, invece, il creare modelli decisionali “a stampo” sempre applicabili ai casi analoghi; la seconda, è che sarebbe pericolosissimo se i giudicanti prima di decidere il singolo caso posto alla loro attenzione si preoccupassero dei riflessi generali e teorici della loro decisione, avremmo in tale caso una certa ingiustizia nel concreto[59].

Condivisibile è, forse, il richiamo operato dalla stessa dottrina – e probabilmente da valutare in prospettiva de iure condendo – sulla necessarietà (ai fini della rimozione del giudicato in casi di iniquità dichiarata dalla C.e.d.u.) di effettuare un controllo in termini di “prova di resistenza”, intesa come un giudizio di prognosi postuma per individuare il concreto sussistere del legame tra la gravità della violazione processuale e la iniquità della res iudicata da rimuovere. E, per tale via, ci si avvicinerebbe al compimento della giustizia attraverso percorsi giusti ed alla equità del processo attraverso il rispetto della legalità processuale[60].

Secondo noi la posizione ermeneutica della Cassazione nel caso Drassich sembra condivisibile nella parte in cui, prendendo atto della lacuna di sistema, tenta di percorrere la strada tesa a raggiungere un rimedio in grado di ristabilire gli equilibri violati da una precedente decisione della Corte della cui iniquità ha, poi, dato conto la C.e.d.u.; situazione, questa, che comunque non poteva lasciare nell’inerzia il Giudice di Legittimità chiamato a prendere posizione sul punto. E, d’altra parte, pure l’impostazione del problema in termini di teoria generale può discutersi; dal momento che vi è una parte della dottrina ed una porzione della giurisprudenza che ritengono possibile una impugnabilità in casi analoghi quando, pur in assenza di apposita previsione normativa, vi sia una affinità tra la situazione presupposto dell’impugnazione legalmente prevista ed il caso concreto apparentemente sguarnito di tutela[61].

Ed invero, la ritenuta “protezione costituzionale” delle norme convenzionali quali metro di legittimità costituzionale[62] parrebbe allargare l’efficacia delle decisioni della Corte europea al di là del singolo caso deciso. Ma tale impressione sembra limitata dalla considerazione che le deliberazioni della Corte di Strasburgo hanno solo una portata dichiarativa e, quindi, le norme interne contrastanti con le norme convenzionali non possono essere disapplicate; e ciò, con la conseguenza che anche le violazioni all’equità processuale già accertate devono essere rese efficaci dal singolo sistema nazionale[63].

Superata la intoccabilità del giudicato penale e preso atto dell’inserimento in posizione rilevante nel nostro ordinamento delle “fonti convenzionali”, bisognerà poi raccordare tali presupposti con la ovvia considerazione che l’equità di ciascun processo è premessa e condizione di ciascuna “giusta” decisione. E tali indicazioni generali sembrano attuate (e, comunque, non certamente messe in crisi), anche in (momentanea, si spera) assenza di una precisa disciplina normativa che preveda le modalità di scioglimento del giudicato penale, da originali posizioni giurisprudenziali (dettate da emergenze del momento) volte a tutelare i diritti costituzionali fortemente lesi da vicende processuali ingiuste e come tali già dichiarate.

Peraltro, nei casi non tipizzati dal legislatore qualsiasi soluzione adottata al fine di risolvere il “problema” concreto è comunque il frutto di un ragionamento analogico, alla conclusione del quale si giunge ad una soluzione della vicenda nelle forme che risolvono casi analoghi. Non diversa operazione viene condotta, infatti, da quella dottrina che ritiene che le sentenze della C.e.d.u. determinino una inesistenza del titolo esecutivo; e, quindi, «la formazione di un giudicato apparente [...], la conseguente sospensione dell’esecuzione, l’eventuale liberazione del condannato, nonché la regressione del processo allo stato e al grado in cui si era verificata l’invalidità»[64].

La decisione della Cassazione nel suo secondo provvedimento sull’affaire Drassich[65] è il parto di una più diffusa tendenza della giurisprudenza italiana, la quale ha manifestato il proprio intervento in una duplice direzione. In una prima azione la giurisprudenza si è diretta ad uniformare i contenuti normativi interni ai livelli indicati dalla C.e.d.u.[66]; tale suo sforzo interpretativo viene pure caldeggiato dalla Consulta, ad avviso della quale il giudice italiano deve interpretare la norma interna in modo conforme alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e, quando vi fossero dubbi interpretativi, dovrebbe investire la medesima Corte costituzionale della questione di legittimità rispetto al parametro dell’art. 117, comma 1, Cost.[67].

L’altra direzione della giurisprudenza italiana si è manifestata nei casi in cui, invece, la frizione con l’ordinamento convenzionale non sia stata impedita da una interpretazione interna attualizzatrice dei principi della Convenzione; in tali casi lo sforzo giurisprudenziale italiano si è diretto, in maniera che ci sembra apprezzabile, a rimediare al “danno” segnalato dalla Corte di Strasburgo. Ciò è avvenuto attraverso la creazione di “procedure riparatorie” ed utilizzando gli strumenti normativi processuali esistenti al fine di fronteggiare una emergenza segnalata (con diverse dimensioni e presupposti) anche dalla dottrina[68]. Sforzo quest’ultimo che se, da un lato, appare doveroso a fronte dell’inerzia del legislatore; dall’altro lato, si manifesta (ed invero, allo stato, non potrebbe essere diversamente) attraverso una sorta di autoattribuzione del compito di “creare il diritto” attraverso una “integrazione” delle disposizioni normative, operata dalla giurisprudenza, nelle parti carenti e sino al punto da farne derivare quasi delle nuove norme di legge. Fenomeno, questo, tipico delle situazioni di lacune legislative, nelle quali il giudice «dovrà comunque scegliere e formulare una regula juris per ogni caso che deve decidere, ma questa scelta sarà tanto più arrischiata – e potenzialmente arbitraria – quanto meno chiara è la situazione delle fonti del diritto nell’ordinamento in cui opera»[69].

Se su queste basi poggia la decisione presa dalla Cassazione in risposta al pronunciamento della Corte europea; è bene, quindi[70], iniziare a riflettere sui nuovi orizzonti che si stanno delineando in tema di rapporti tra ordinamento interno e sentenze di Strasburgo. Ci sembra corretto evidenziare come l’opera di adattamento della giurisprudenza italiana stia manifestando una sorta di primato della consuetudine (comunitaria) o, comunque, una deriva verso modelli di common law, anche se per la verità non si può ancora ritenere «raggiunto il punto di massimo sviluppo dell’elaborazione giurisprudenziale tesa a piegare l’ordinamento interno alle pronunce provenienti da Strasburgo»[71].

Tuttavia, il sistema penale europeo sembra giunto ad una dimensione tale da potersi già ricondurre ad un modello di common law sui generis[72], e ciò se non altro con riferimento alla forte incidenza negli ordinamenti nazionali dei principi affermati in tema di diritti umani nascenti dall’attualizzazione del disposto della Convenzione ad opera della C.e.d.u. La vincolatività dei pronunciamenti europei sembra, infatti, indiscutibile sia quando si manifesta nella forma dell’interpretazione interna aderente ai principi convenzionali interpretati dalla C.e.d.u., sia quando – addirittura – pronunce della Corte europea sono idonee a rimuovere il giudicato interno e, ciò, nonostante la formale assenza di meccanismi legali di recepimento di esse.

5.- Tra pratica e dogmatica.

Le pronunce della Corte europea sommate agli sforzi giurisprudenziali nazionali di inserirle nell’ordinamento, conferendo alle stesse un “efficacia esecutiva” e quindi una portata effettiva, alimentano il dubbio sulla alternativa[73] tra il restare aderente alle impostazioni dogmatiche “classiche” anche a costo di immolare al loro culto diritti umani nel caso concreto, oppure, superato il mito del diritto interno e delle sue storiche categorie dottrinarie, aderire al “primato” del diritto comunitario (o comunque di quello convenzionale di fonte pattizia[74]); donando, perciò, ad esso anche la attitudine rimotiva di decisioni nazionali definitive.

Noi ci sentiamo in sintonia con quella realistica dottrina che prende atto del «fatto che formule tralaticiamente ritenute non più che raccomandatorie e prive di sanzione hanno improvvisamente acquistato cogenza ed effettiva vitalità» per tale motivo «lo spirito europeo è divenuto fattore di stimolo e di inesauribile entusiasmo nell’aspirazione a realizzare un costante e completo monitoraggio dello stato attuale della c.d. “norma reale” (processuale penale, ovviamente), anche al di là delle anguste paratìe interne e degli schemi esegetici tradizionali». È necessario, così, «prendere atto del definitivo superamento di certi “miti” che fino a pochi anni orsono sembravano ancora immutabili»[75], e tra questi, su ogni altro, spicca il mito del giudicato penale irrimediabilmente travolto dalle decisioni sovranazionali e dai meccanismi rimotivi del codice di rito interpretati e dilatati da giurisprudenza “creativa”[76].

La condivisibilità dell’operazione giurisprudenziale trova il proprio limite nell’ancoraggio della stessa a parametri legali certi e normativamente rintracciabili, cosa che francamente ci sembra avvenuta nel sia caso Dorigo che nel caso Drassich; essendosi entrambi i casi giurisprudenziali risolti con l’adesione a norme processuali esistenti (e cioè: la interpretazione elastica dell’incidente di esecuzione, nell’un caso, e della disciplina del ricorso straordinario, nell’altro). Per tale via, la decisione della Cassazione nel caso Drassich è ben lontana dalle idee del “diritto libero”[77] o dai postulati kelseniani della decisione-interpretazione quale creazione di diritto[78]; né può sostenersi tale vicinanza quand’anche – ammettendo per un attimo che così sia stato – si volesse sostenere che la Cassazione abbia voluto «adeguarsi alla decisione della Corte europea, dando prevalenza più alla voluntas che alla ratio legis, facendo ricorso cioè ad una metodologia chiusa dell’interpretazione storicamente correlata alla concezione volontaristica del diritto ed al principio di autorità»[79].

È facile, invero, condividere il timore, manifestato ancor di recente[80], di una deriva giurisprudenziale che si autoalimenta della ritenuta necessità di supplenza della incapacità dell’opera di aggiornamento normativo del legislatore.

Ci paiono, infatti, sempre da tutelare – a qualsiasi prezzo nel concreto ed a prescindere dall’inesistenza del “mito” del giudicato – tutte quelle regole formali che indicano sia il percorso che conduce alla nascita della cosa giudicata sia le condizioni di sua revocazione. Stiamo parlando, cioè, della tutela della legalità processuale che va senza meno preservata dalle incursioni giudiziali[81], soprattutto quando esse sono dirette oltre il limite (di difficile identificazione, invero) di normale tollerabilità e di stretta strumentalità dell’atto giudiziale (= la decisione) con lo scopo suo proprio (= la giustizia nel caso concreto seguendo la strada della legalità, anche e soprattutto formale).

Nei casi di supplenza giurisprudenziale alle inerzie del legislatore dovrà porsi, perciò, attenzione a che le scelte che spettino a questi non siano superate da disinvolte prese di posizione dei giudicanti; ma non bisogna dimenticare, tenendo conto dell’ambito di analisi di cui ci stiamo occupando, che la legalità processuale con la quale si confronta la pronuncia comunitaria è quelle convenzionale, cioè quella parte di ordine pubblico comunitario tracciato dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo. La qual cosa significa che processi legalmente celebrati – tenuto conto del diritto processuale vigente illo tempore – potranno, comunque, essere ritenuti iniqui alla luce della Convenzione; e, di conseguenza, stante l’obbligo nazionale di conformarsi al dettato della Corte europea (organo deputato a formulare la valutazione in questione), dovranno essere considerati iniqui anche per l’ordine pubblico interno e, perciò, dovranno essere “corretti”.

Le esigenze di tutela della legalità processuale, come già accennavamo innanzi, non ci sembrano ancora in pericolo anche fintantoché l’opera giurisprudenziale nazionale – volta ad “eseguire” il dettato giudiziale europeo – si svolga attraverso l’ermeneutica di disposizioni normative comunque presenti nel corpus iuris nazionale; in sostanza, ci appare accettabile una “manipolazione” pro bono di un istituto giuridico processuale quando essa sia strumentale a correggere in bonam partem una pronuncia della cui ingiustizia si prende atto solo con ritardo estremo (cioè dopo il giudicato) e quando l’operazione ermeneutica stessa sia l’unica arma possibile per attuare il redde rationem in questione[82]. Tanto, però, con la consapevolezza che si sta operando una figura ibrida tra la ermeneutica tradizionale e l’analogia[83] che potremmo denominare interpretazione analogica del dato normativo-fattuale.

Infine, un cenno merita la costituzionalità dell’operazione.

Interpretare norme in bonam partem onde restituire la libertà ad un individuo[84] al quale è stata sottratta sulla base di un non equo processo è operazione di per sé costituzionalmente dovuta, e tant’è proprio nel rispetto di uno dei maggiori tra i diritti dell’uomo tutelati dalla nostra Carta: la libertà personale. Ma la costituzionalità dell’iniziativa è ancor più ragguardevole se rapportata alla non lesione di parametri altrettanto costituzionalmente assistiti. Infatti, il valore teoricamente configgente con essa, e cioè il principio del giudicato quale “cosa” che pro veritate habetur, è posto solo a presidio di una occorrenza pratica consistente nella generale necessità di bloccare la perennità delle vicende processuali, con ovvio beneficio per la certezza dei rapporti giuridici. Per tale via, pertanto, non si ravvisa protezione costituzionale apprezzabile alla res iudicata[85] e comunque, laddove la si ravvisasse, essa sarebbe destinata a soccombere – in caso di contrasto – rispetto alla certamente maggiore tutela accordata alla libertà personale dell’individuo.

Ma dobbiamo, ancora, aggiungere una notazione importantissima, che oggi possiamo fare senza tema di smentita. Il “giusto processo” è, invero, un valore oramai appartenente al diritto comunitario quale fonte interna del diritto nazionale; infatti, il Trattato di Lisbona[86] impone la vincolatività (per i paesi firmatari, tra i quali l’Italia) della c.d. Carta dei diritti fondamentali dell’U.E.[87] la quale, a sua volta, prevede il diritto ad un processo equo i cui contenuti non possono prescindere dalla produzione giurisprudenziale della C.e.d.u. Ciò è tanto più evidente se solo si considera che l’art. 6 comma 2 del Trattato sull’U.E.[88] modificato dal Trattato di Lisbona prevede l’adesione della Unione europea alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo.

Tali “circostanze normative” ci aiutano a comprendere come, oramai, la Convenzione faccia parte del diritto interno, da ciò derivando un obbligo per tutti gli utenti del diritto, ad ogni livello, di adeguarsi ad essa. Il dovere di conferire vita ai principi convenzionali vale, perciò, sia per il legislatore, che spesso resta inadempiente, sia per il giudicante che sovente trascura l’applicazione dei principi della Convenzione nel “fare giustizia” nel caso concreto; e questo è ancor più biasimevole quando la violazione di essi provenga dall’organo deputato a vigilare sulla corretta applicazione di essi.

6.- Conclusioni.

È opportuno ripetere in sede conclusiva come la Convenzione abbia un contenuto costituzionale, a cagione della medesimezza della materia “trattata”, anche se – forse – le sue norme non possono essere utilizzate per valutare la legittimità delle norme dell’ordinamento italiano a causa della medesima posizione[89] di esse nella gerarchia interna delle fonti del diritto; e d’altra parte appare, però, doveroso sottolineare come le decisioni della Corte europea, quale “Corte costituzionale dei diritti dell’uomo”, possano e debbano evidenziare la illegittimità convenzionale di atti interni agli ordinamenti (ed in essi perfettamente legittimi) che si pongano in contrasto con la Carta europea. Tale accertamento di illegittimità dell’atto interno nei confronti della Convenzione avviene solo “di rimbalzo”, perché mancano nel sistema italiano strumenti formali idonei a rimuovere l’atto così dichiarato illegittimo; ma tale anomalia potrebbe essere rimossa con l’introduzione nella disciplina nazionale di un meccanismo che consentisse di asportare la contraddizione così creatasi[90], e ciò nel rispetto dei principi della Delega legislativa al Governo della Repubblica per l’emanazione del nuovo codice di procedura penale, la quale voleva espressamente un adeguamento del rito penale «alle norme delle convenzioni internazionali ratificate dall’Italia e relative ai diritti della persona e al processo penale»[91].

In alternativa, e cioè in mancanza di rimedio legislativo, non potrà che tendersi a sostenere che le pronunce interne dichiarate dalla C.e.d.u. non conformi alla Convenzione, soprattutto quando la violazione rilevata sia l’iniquità del processo, sembrano potersi ricondurre – ai fini di determinare la loro ineseguibilità nell’ordinamento nazionale – alla categoria degli atti giuridicamente inesistenti. La citata patologia, tra l’altro, non abbisogna di previsione normativa in quanto: «gesti od emissioni verbali àtoni non sono atti; e mancando il substrato di ogni valutazione normativa, rifiutano anche qualifiche negative come “nullo” od “inammissibile”: la patologia processuale li colloca nella sfera dell’inesistente»[92].

Così ritenendo, invero, si può comprendere come la “solita” efficacia sanante del giudicato non possa coprire le violazioni rilevate dalla Corte di Strasburgo, la quale con la sua decisione ha posto la sentenza nazionale di condanna alla pari di un atto che non è giuridicamente venuto alla luce e, perciò, inidoneo a produrre effetti giuridici (e soprattutto ad innescare la fase dell’esecuzione penale)[93]. Ad ogni modo, appare chiaro che la pronuncia europea che incida sul giudicato già formatosi (per espressa previsione convenzionale: art. 35 Conv.) sia ciò che evidenzia la difformità dell’atto (= sentenza nazionale) dal proprio modello tipico ricavabile dall’intero ordinamento nazionale e sovranazionale (e quindi anche dai principi convenzionali interpretati dall’organo a ciò deputato).

Il ragionamento, insomma, potrebbe essere del seguente tenore: poiché il principio del giusto processo è riconosciuto sia in ambito convenzionale che costituzionale, e poiché esso è elemento essenziale della giurisdizione, di conseguenza l’ingiustizia convenzionale di un processo nazionale se rilevata dalla Corte funzionalmente competente (= la C.e.d.u.) determina l’inesistenza giuridica del parto del processo convenzionalmente ingiusto e come tale dichiarato.

Per giungere a tali conclusioni non si deve dimenticare che la necessità di assicurare la certezza del diritto – e di conseguenza la sicurezza sociale che viene perseguita attraverso la ritenuta infallibilità dell’accertamento di responsabilità – non deve tradursi in un irrigidimento ordinamentale che non consenta di rimediare ad eventuali non equità nascenti dal procedimento accertativo e scoperte solo successivamente alla definitività del suo esito. Taluno ha – addirittura – rilevato che tanto maggiore è il grado di resistenza della res iudicata nell’ordinamento, tanto minore diviene lo spazio che separa l’imperatività della decisione giudiziale dall’abuso[94].

In sostanza, è necessario approdare alla conclusione che non tutto ciò che è formalmente “corretto” perché rispettoso della disciplina procedurale-processuale interna sia anche, e per ciò solo, “giusto” nella sostanza se rapportato ai principi ed alle regole sovranazionali (e della Convenzione europea su tutte); ben essendo possibile, infatti, un vaglio della C.e.d.u. a valle del giudicato interno che faccia rilevare delle iniquità sostanziali alle quali l’interprete italiano è tenuto a porre rimedio effettivo, non mostrandosi sufficiente la mera moral suasion operata dal giudice europeo.

In definitiva, la necessaria interpretazione dei fenomeni giuridici e la successiva opera di rimedio apportata dalla giurisprudenza nei casi di “carenza di legge” ci pare attività doverosa da parte del giudicante italiano che si trovi a dover sopperire alle carenze normative interne. Ciò non significa un rifiuto della legge scritta ed un passaggio ad un diritto di natura giurisprudenziale; nel nostro caso, infatti, non siamo ad una rinnegazione del diritto scritto ed alla sua sostituzione col diritto vivente. Ci troviamo, senz’altro, in ipotesi nelle quali il diritto scritto viene integrato – proprio perché carente – da un diritto giurisprudenziale mosso dal desiderio di salvaguardare beni giuridici costituzionalmente tutelati (su tutti la libertà personale ed il giusto processo)[95].

Tra l’altro, il ragionamento da noi condotto dovrebbe apparirci ancor più lineare se solo consideriamo che la giurisdizione si attua attraverso il “giusto processo” e, di conseguenza, le ipotesi processuali scostantisi dagli insegnamenti (tra gli altri) degli articoli 111 Cost. e 6 Conv. sono al di fuori della giurisdizione stessa al punto da potersi esse considerare «un suo simulacro indipendentemente dalla circostanza che l’ordinamento giuridico non preveda apertamente tali ipotesi né disciplini le sue conseguenze»[96].

Possiamo (forse) dire che siamo giunti al punto di un giudicato penale quale fattispecie a formazione complessa sottoposta ad una condizione possibile, in sostanza: il giudicato resta esposto (oltre che ai rimedi di rimozione straordinari codicistici) anche alla possibile proposizione di un ricorso alla C.e.d.u., la cui sola proposizione non ha efficacia sospensiva dell’esecuzione della sentenza di condanna interna ma che se accolto determinerebbe un regresso processuale nei termini chiariti dalla medesima pronuncia della Corte europea[97]. Posizione, la nostra, che tende ad attualizzare e conferire efficacia al c.d. diritto di difendersi impugnando, «il quale, in ossequio alla logica euristica del controllo, acquista valore ancor più pregnante se posto in relazione alla fase post rem iudicatam»[98].

Restiamo, perciò, in attesa di parola definitiva sul punto da parte del legislatore che, nonostante vari tentativi[99], non ha ancora avvertito come irrinunciabile l’esigenza di creare uno strumento normativo che consenta la rimozione del giudicato penale nei casi in cui la res iudicata interna sia dichiarata “convenzionalmente illegittima”.

In conclusione, ci sembrerebbe una buona idea la creazione di una revisionabilità ad hoc delle decisioni definitive del giudice penale italiano quando esse siano state colpite da una decisione della Corte europea che individua nella riapertura del processo la soluzione in grado di ripristinare la lesione subita.

Il rimedio creando dovrebbe considerarsi esperibile per ogni violazione rilevata dalla Corte europea che a seguito di analisi nel merito (condotta dalla C.e.d.u., prima, e dal giudice italiano, poi) implichi una necessarietà di rinnovazione dovuta all’ingiustizia del percorso processuale che ha portato alla condanna. Tale situazione può crearsi anche a prescindere, od oltre, la violazione dell’art. 6 Conv.; si pensi, ad esempio, ai casi di violazione del principio di legalità in materia penale o delle violazioni di diritti legati alla manifestazione del pensiero o di espressione. Valori, questi, tutelati da norme diverse della Convenzione ma che possono essere rilevanti ai fini della valutazione di “legittimità convenzionale” (= in rapporto, cioè, a principi e valori tutelati dalla C.e.d.u.) del processo penale interno.





[1] In particolare tratteremo delle vicende della Corte europea dei diritti dell’uomo.

[2] Segnatamente, ai fini della presente trattazione, la violazione della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali

[3] Firmata a Roma il 4 novembre 1950 ed entrata in vigore il 3 settembre 1953, in Italia ratificata con la legge del 4 agosto 1955, n. 848..

[4] Si approfondisca con RAIMONDI, Commento all’art. art. 34, in Commentario alla Convenzione europea per la tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, a cura di Bartole, Conforti e Raimondi, Padova, 2001, 569; e ANDRIOLI, La Convenzione europea dei diritti dell’uomo e il processo giusto, in Temi Rom., 1964, 445.

[5] Volta cioè ad attuare i valori tutelati dalla Carta onde dare ad essa la effettiva funzione di tutela di quei diritti umani in precedenza correttamente individuati.

[6] Pensiamo: alla legge n. 280 del 2005 con la quale si è autorizzata la ratifica e si è dato esecuzione al quattordicesimo Protocollo aggiuntivo alla Convenzione, il quale ha ampliato la portata dell’art. 46 Conv.; alla prevista iscrizione nel casellario dell’estratto delle sentenze definitive pronunciate dalla Corte europea nei confronti dello Stato italiano e concernenti i provvedimenti giudiziali ed amministrativi definitivi delle autorità nazionali già iscritti, ai sensi del d.P.R. 28 novembre 2005, n. 289; alla modifica della legge n. 400 del 1988, attraverso la legge n. 12 del 2006, che ha posto in capo al Presidente del Consiglio dei Ministri l’onere di promuovere gli adempimenti di competenza governativa necessari in conseguenza delle pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo.

[7] E cioè: l’utilizzabilità degli strumenti normativi interni vigenti, stante l’assenza di rimedi specifici, al fine di rimuovere il giudicato penale quando questi sia maturato su una pronuncia italiana presa a conclusione di un processo giudicato non conforme alla Convenzione europea da parte della Corte di Strasburgo.

[8] Si tratta del rapporto del 9 settembre 1998 con il quale la Commissione europea dei diritti dell’uomo accoglieva il ricorso presentato dal Dorigo e sulla base di esso rapporto il Comitato dei Ministri aveva adottato il 15 aprile 1999 la Risoluzione interinale DH (99) 258 che condivideva le conclusioni della Commissione rendendole vincolanti per lo Stato italiano. Anche altri Autori precisano che non trattasi di sentenza della Corte europea cfr., ad esempio, MANZIONE, “Caso Dorigo” e dintorni: una “blessing in disguise” della Corte suprema (e non solo)? a proposito di “processo equo” e ineseguibilità del giudicato, in Leg. pen., 2007, 1 e ss.; e CHIAVARIO, Processo penale: un quadro di luci e ombre sotto lo sguardo del Consiglio d’Europa, in Guida dir., 2007, f. 21, 11.

[9] Diritto sancito dall’art. 6, par. 3, lett. d, Conv.

[10] Al fine di ottenere la revisione del processo penale, e produsse un intervento della Corte costituzionale sull’art. 630, lett. a), c.p.p. nella parte in cui esclude dai casi di revisione quelli in cui vi sia una decisione della C.e.d.u. che dichiara l’iniquità del processo (provvedimento sul quale ci intratterremo innanzi); cfr. l’ordinanza di rimessione emessa da App. Bologna, sez. I, ord. 13 marzo 2006, Dorigo, in Cass. pen., 2006, 2959, decisa poi da Corte cost., 30 aprile 2008, n. 129, in Cass. pen., 2008, 3985.

[11] Chiedendosi di verificare la persistente validità del titolo esecutivo gravante sul condannato e perciò la legittimità della detenzione in corso.

[12] Cass., sez. I, 1 dicembre 2006, Dorigo, in Cass. pen., 2007, 1448.

[13] Cass., sez. I, 1 dicembre 2006, Dorigo, cit.

[14] Superata appare così la “timidezza” di una precedente giurisprudenza di merito di segno contrario, cfr. Ass. App. Milano, sez. I, 30 gennaio 2006, in Cass. pen., 2006, 57, sollecitata ad analoga valutazione da Cass., sez. I, 22 settembre 2005, Cat Berro, in Guida dir., 2005, f. 43, 84. In argomento SELVAGGI, Le sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo e il giudicato nazionale: conflitto non risolvibile?, in Cass. pen., 2006, 67.

[15] La nostra idea appare (forse) in nuce in Cass., sez. I, 12 luglio 2006, Somogyi, in Arch. n. proc. pen., 2007, 678; in argomento vedi GUAZZAROTTI-COSSIRI, L’efficacia in Italia delle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo secondo la prassi più recente, in Rass. avv. Stato, 2007, 15. Parzialmente contraria è apparsa Cass., sez. V, 15 novembre 2006, C.B., in Arch. n. proc. pen., 2007, 345.

[16] App. Bologna, sez. I, ord. 13 marzo 2006, Dorigo, cit., 2971.

[17] Quale è la mancata previsione normativa di uno strumento di rimozione del giudicato penale nelle ipotesi di sua censura in sede europea.

[18] Sull’argomento si rinvia per un compiuto approfondimento a GUAZZAROTTI, L’autoapplicabilità delle sentenze additive di principio nella prassi dei giudici comuni, in Giur. cost., 2002, 3435.

[19] Una sorta di immediata precettività delle norme della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, per la quale si sono mostrati favorevoli, tra gli altri, Cass., sez. I, 12 luglio 2006, Somogyi, cit., e Cass., sez. Un., 23 novembre 1988, Polo Castro, in Cass. pen., 1989, 1418. Non dissimile dalla applicazione quotidiana nell’attività giurisdizionale di principi e valori a tutela dei diritti umani, peraltro già fatti propri dalla Costituzione, v. ad esempio Corte cost., n. 393 del 2006, in Corriere giur., 2007, 105 e Corte cost. n. 388 del 1999, in Giur. it., 2000, 1127.

[20] Su questo argomento v. ESPOSITO, La liberté des états dans le choix des moyens de mise en œuvre des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, in Rev. trim. dr. h., 2003, 836; PIRRONE, L’obbligo di conformarsi alle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo, Milano, 2004, 127; GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, München, 2005, 95.

[21] A supporto della decisione della Cassazione sul caso Dorigo militano: a) la legge 15 dicembre 2005, n. 280, che autorizza la ratifica del XIV Protocollo, il quale è rafforzativo dell’art. 46 della Convenzione; b) la legge 9 gennaio 2006, n. 12, la quale ha posto a carico del Presidente del Consiglio dei Ministri l’onere di individuare gli adempimenti di competenza governativa necessari in conseguenza delle pronunce della C.e.d.u. (ciò è avvenuto modificando l’art. 5 della legge 23 agosto 1988, n. 400); c) il d.p.r. 28 novembre 2005, n. 289, che ha previsto l’iscrizione per estratto delle sentenze della Corte europea nel casellario giudiziale (con la modifica dell’art. 19 del d.P.R. 14 novembre 2002, n. 313).

[22] Trib. Roma, 25 settembre 2006, Bracci, in Guida dir. - suppl. Dir. com. ed intern., n. 6, 2006, 82.

[23] Nel “caso Bracci”, infatti, la C.e.d.u. aveva ravvisato una violazione dell’art. 6, paragrafi 1 e 3, Conv. a causa della impossibilità per l’accusato di aver potuto interrogare i testimoni a carico, ritenendo, poi, che la mera constatazione della violazione rappresentasse una equa soddisfazione; ovviamente – precisiamo noi – la “soddisfazione” potrà aversi solo a seguito della presa d’atto (= ricezione) della decisione comunitaria da parte dell’ordinamento nazionale anche solo in via giurisprudenziale.

[24] Costituzionalmente imposta dall’art. 101 Cost.

[25] Si veda in argomento TARELLO, L’interpretazione della legge, Milano, 1980, 372.

[26] Che come più volte detto si manifesta possibilista sulla rimovibilità del giudicato dichiarato iniquo in sede europea.

[27] Analoga osservazione formulava (prendendo spunto dalla timidezza della Cassazione nel “caso Cat Berro”) GIARDA, Italia e giurisprudenza europea: «Io speriamo che me la cavo», in Dir. pen. proc., 2006, 6.

[28] Il giudicato nazionale non può essere, infatti, considerato un limite alla forza vincolante delle pronunce della C.e.d.u. dal momento che esse, per espressa previsione pattizia (articolo 35 Conv.), possono intervenire soltanto a seguito dell’esperimento da parte del ricorrente di tutti i rimedi previsti in sede nazionale. Il che significa che – poiché solo la “definitività” in sede nazionale della vicenda processuale (= il suo passaggio in giudicato dovuto all’esperimento di ogni rimedio interno consentito) consente di adire la C.e.d.u. –, di conseguenza, la fisiologica operatività delle decisioni della Corte sia a valle del giudicato e, perciò, a correzione di esso e delle sue malformazioni.

[29] Ai sensi dell’art. 46 Conv.

[30] Art. 13 Conv., e con riferimento alle restrizioni alla libertà personale v. art. 5, par. 4, Conv.

[31] Attraverso un annullamento senza rinvio la cui conseguenza è stata l’inefficacia definitiva dell’ordine di carcerazione emesso nei confronti del condannato.

[32] Situazione questa che talvolta muove il legislatore alla modifica “di sistema”, si pensi al regime della contumacia ed alle modifiche imposta da Strasburgo, cfr. l’approvazione del decreto legge 21 febbraio 2005, n. 17, in Gazz. Uff. del 22 febbraio 2005, n. 43, convertito dalla legge 22 aprile 2005, n. 60, in Gazz. Uff. del 23 aprile 2005, n. 94, con cui si è modificata la disciplina della contumacia. Sull’argomento si veda LATTANZI, Costretti dalla Corte di Strasburgo, in Cass. pen., 2005, 1125.

[33] E, prima ancora, a consentire la sospensione del titolo esecutivo in attesa del giudizio revisorio definitivo.

[34] Si tratta di App. Bologna, sez. I, ord. 13 marzo 2006, Dorigo, cit., 2959.

[35] Corte cost., 30 aprile 2008, n. 129, in Dir. pen. proc., 2008, 728.

[36] Ex art. 630, comma 1, lettera a), c.p.p.

[37] Richiamato a sostegno del proprio assunto da App. Bologna, sez. I, ord. 13 marzo 2006, Dorigo, cit.

[38] Corte cost., 30 aprile 2008, n. 129, cit., e la Corte cita ad esempio la situazione di fatto a base del legittimo impedimento che determina l’assoluta impossibilità di comparire, o l’evento che integra il caso fortuito o la forza maggiore agli effetti della restituzione nel termine.

[39] Art. 630, comma 1, lettera a), c.p.p.

[40] Tale norma è, infatti, applicabile quando la pluralità di sentenze riguardi il “medesimo fatto” inteso come coincidenza tra tutte le componenti delle fattispecie concrete.

[41] Corte cost., 30 aprile 2008, n. 129, cit.

[42] Corte cost., 30 aprile 2008, n. 129, cit.

[43] Corte eur. dir. uomo, sez. II, 11 dicembre 2007, Drassich c. Italia, in Giur. it., 2008, 2581.

[44] Cass., sez. VI, 4 febbraio 2004, Drassich, in Riv. pen., 2006, 95.

[45] Corte eur. dir. uomo, sez. II, 11 dicembre 2007, Drassich c. Italia, cit.

[46] Sia pertanto consentito rinviare, per lo sviluppo del nostro ragionamento, a IACOBACCI, Riqualificazione giuridica del fatto ad opera della Corte di cassazione: esercizio di una facoltà legittima o violazione del diritto di difesa?, in Giur. it., 2008, 2584.

[47] Peraltro, non avrebbe senso che, una volta individuata la fattispecie applicabile ad un fatto sicuramente penalmente rilevante, la Cassazione debba poi annullare la sentenza con rinvio, anche col rischio che nelle more del giudizio di rinvio possa maturare davvero la prescrizione del reato ancorché correttamente qualificabile dalla Cassazione innanzi a sé.

[48] Ivi comprese le impugnazioni oramai strumenti diabolicamente utilizzabili per ritardare la conclusione del processo.

[49] App. Venezia, ord. 4 giugno 2008, Drassich, inedita.

[50] In particolare, la decisione di App. Venezia, 12 giugno 2002, Drassich, inedita, aveva aumentato di otto mesi la pena finale per il condannato ritenendo ulteriori corruzioni in continuazione.

[51] Cass., sez. VI, 12 novembre 2008, Drassich, in Foro it., II, c. 65.

[52] Cosa diversa accade, invero, nei casi di condanne della C.e.d.u. che accertino violazioni del contraddittorio operate dalle giurisdizioni nazionali con condanne in contumacia.

[53] Cass., sez. VI, 12 novembre 2008, Drassich, cit.

[54] Cass., sez. VI, 12 novembre 2008, Drassich, cit.

[55] Cass., sez. VI, 25 maggio 2009, Drassich, n. 36323, in http://pluris-cedam.utetgiuridica.it, che ha confermato la nuova qualificazione previa, però, “contestazione” di essa al difensore presente al grado di legittimità.

[56] ZACCHÈ, Cassazione e iura novit curia nel caso Drassich, in Dir. pen. proc, 2009, 784.

[57] In senso analogo si sono espressi KOSTORIS, Diversa qualificazione giuridica del fatto in Cassazione e obbligo di conformarsi alle decisioni della Corte europea dei diritti umani: considerazioni sul caso Drassich, in Giur. it., 2009, 2518; e ZACCHÈ, Cassazione e iura novit curia nel caso Drassich, cit., 784, il quale richiama (a supporto dei passaggi logici sintetizzati) per la giurisprudenza Cass., sez. II, 5 novembre 2003, Lodigiani, in Guida dir., 2004, f. 9, 72; e Cass., sez. V, 20 maggio 2004, Cillari, in Guida dir., 2004, f. 30, 101; e per la dottrina BARGI, Controllo di legittimità ed errore di fatto nel giudizio di cassazione, Padova, 2004, 139; BARGIS, Impugnazioni, in Compendio di procedura penale, a cura di Conso e Grevi, Padova, 2006, 888; CAPONE, Gli errori della Cassazione e il diritto al controllo di legittimità, Padova, 2005, 53; SPANGHER, voce Impugnazioni penali, in Dig. disc. pen., vol. VI, Torino, 1992, 220; e CORDERO, Procedura penale, ottava ed., Milano, 2006, 1107.

[58] PIERRO, Equità del processo e principio di legalità processuale, in Dir. pen. proc., 2009, 1522.

[59] Perché la decisione non sarebbe presa sulla base dei fatti concreti ma – nell’ottica di non creare “problemi” di teoria generale – la sentenza risulterebbe per divenire quasi una “scelta politica” effettuata da un organo (il giudicante) a ciò non deputato. Non si dimentichi, infatti, che la posizione della Cassazione nell’affaire Drassich è stata dettata dall’esigenza di risolvere una concreta e complicata vicenda processuale, e che mai la Corte ha teorizzato l’utilizzo generale dello strumento di cui all’art. 625bis c.p.p. per risolvere i problemi legati all’art. 521 c.p.p.; come, invece, ci sembra ritenere criticamente PIERRO, Equità del processo e principio di legalità processuale, cit., 1522.

[60] Come auspica il medesimo PIERRO, Equità del processo e principio di legalità processuale, cit., 1522, che richiama CAPOGRASSI Considerazioni conclusive, in Lopez de Onate, La certezza del diritto, Milano, 1968, 161.

[61] In dottrina TRANCHINA, voce Impugnazione (diritto processuale penale), in Enc. dir., aggiornamento, Milano, 1998, 395; e per la giurisprudenza Cass., sez. I, 24 giugno 1992, Romeo, in Giust. pen., 1992, III, c. 525.

[62] Ricavabile dal nuovo art. 117, comma 1, Cost. e dalle interpretazioni di recente fornite da Corte cost., 24 ottobre 2007, n. 349, in Giur. cost., 2007, 3534, e da Corte cost., 24 ottobre 2007, n. 348, in Giur. it., 2008, 831.

[63] In senso non diverso appare LUPO, La vincolatività delle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo per il giudice interno e la svolta recente della Cassazione civile e penale, in Cass. pen., 2007, 2256 e ss. Una panoramica sui rimedi presenti in taluni ordinamenti nazionali è rinvenibile in SACCUCCI, La riapertura del processo penale quale misura individuale per ottemperare alle sentenze della Corte europea, in AA.VV., Giurisprudenza europea e processo penale italiano, a cura di Balsamo e Kostoris, Torino, 2008, 90 e ss.

[64] ZACCHÈ, Cassazione e iura novit curia nel caso Drassich, cit., 785, che richiama MAZZA, L’esecuzione può attendere: il caso Dorigo e la condanna ineseguibile per accertata violazione della CEDU, in Giur. it., 2007, 2639.

[65] Cass., sez. VI, 12 novembre 2008, Drassich, cit.

[66] Come rileva pure ZACCHÈ, Cassazione e iura novit curia nel caso Drassich, cit., 781, che cita quali esempi Cass., sez. II, 18 ottobre 2007, Poltronieri, in ivi, 2008, 878, e Ass. S. Maria Capua Vetere, 3 agosto 2005, in Giur. merito, 2007, p. 2029. Operazione doverosa per la dottrina v., tra i primi, UBERTIS, Conformarsi alle condanne europee per violazione dell’equità processuale: doveroso e già possibile, in Corr. merito, 2007, 596.

[67] Corte cost., 24 ottobre 2007, n. 349, in Giur. cost., 2007, 3535. Orientamento che sembra di recente ribadito da Corte cost., 4 dicembre 2009, n. 317, in www.cortecostituzionale.it.

[68] Il cui dibattito non appare sintetizzabile nel presente lavoro, ci limitiamo a segnalare, tra gli altri significativi contributi, quelli di UBERTIS, L’adeguamento italiano alle condanne europee per violazioni dell’equità processuale, in AA. VV., Giurisprudenza europea e processo penale italiano, a cura di Balsamo e Kostoris, Torino, 2008, 112; SACCUCCI, La riapertura del processo penale quale misura individuale per ottemperare alle sentenze della Corte europea, in ivi, 83; CHIAVARIO, Giudicato e processo «iniquo»: la Corte si pronuncia (ma non è la parola definitiva), in Giur. cost., 2008,1522.

[69] Come già osservato in materia civile da TARUFFO, Sui confini. Scritti sulla giustizia civile, Bologna, 2002, 204.

[70] Anche sulla scorta dell’altro caso giurisprudenziale precedentemente esaminato (l’affaire Dorigo).

[71] CAIANIELLO, La riapertura del processo ex art. 625-bis c.p.p. a seguito di condanna della Corte europea dei diritti dell’uomo, in Cass. pen., 2009, 1465. Per la consuetudine intesa quasi quale fonte del diritto v. GROSSI, L’Europa del diritto, Bari, 2007, 6 e 7; per l’avvicinamento dei sistemi continentali al modello di common law v. MATTEI-PES, Civil law e common law: verso una convergenza?, in Il tramonto della modernità giuridica. Un percorso interdisciplinare, a cura di Vogliotti, Torino, 2008, 167 e ss.

[72] Per taluno, anzi, non sembrano esservi dubbi in proposito cfr. KLIP, European Criminal Law, Antwerpen, 2008, 12 e ss., e VOGLIOTTI, Tra fatto e diritto. Oltre la modernità giuridica, Torino, 2007, 210 e ss.

[73] Già sollevato da NEGRI, Corte europea e iniquità del giudicato penale. I confini della legalità processuale, in Dir. pen. proc., 2007, 1229, che avvicina il dilemma a quello tra garantismo penale e giustizia sostanziale rinviando a FERRAJOLI, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, settima ed., Bari, 2002, 150-151.

[74] Mi riferisco in particolare alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

[75] Il virgolettato è tratto da GAITO, Un processo penale verso il modello europeo, in Procedura penale e garanzie europee, a cura di Gaito, Torino, 2006, 2 e ss.

[76] E per taluno anche coraggiosa, con riferimento alla decisione della Cassazione nell’affare Dorigo v. SCALFATI, I giudici offrono un «rimedio tampone» in attesa che si colmi il vuoto legislativo, in Guida dir., 2007, f. 9, 80. Si veda inoltre, con riferimento al caso Cat Berro, SELVAGGI, I dispositivi della Corte europea possono travolgere il giudicato, in Guida dir., 2005, f. 43, 87.

[77] LARENZ, Storia del metodo nella scienza giuridica, trad. it. a cura di Ventura, Milano, 1966, 82 e ss.

[78] Che si ritrovano in KELSEN, La dottrina pura del diritto, trad. it. a cura di Losano, Torino, 1966, 387.

[79] Così ritiene, diversamente da noi, PIERRO, Equità del processo e principio di legalità processuale, cit., 1517.

[80] NEGRI, Corte europea e iniquità del giudicato penale. I confini della legalità processuale, cit., 1230; e EPIDENDIO, Forza vincolante delle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo e giudicato penale, in Dir. pen. proc., 2007, 97.

[81] SCARPELLI, Il metodo giuridico, in Riv. dir. proc., 1971, 553; NOBILI, Nuovi modelli e connessioni: processo – teoria dello Stato – epistemologia, in Ind. pen., 1999, 27 ss., e dello stesso Autore, Storie d’una illustre formula: il “libero convincimento” negli ultimi trent’anni, in Riv. it. dir. proc. pen., 2003, 90; NEGRI, Corte europea e iniquità del giudicato penale. I confini della legalità processuale, cit., 1230.

[82] Ripudiando, pertanto, le tendenze giudiziali che giustificano ogni e qualsivoglia operazione col richiamo al concetto inafferrabile di “giustizia sostanziale”; i pericoli sono noti e possono essere approfonditi in CRISTIANI, La discrezionalità dell’atto nel processo penale, Milano, 1985, 4 e ss.

[83] Concetti che qui non approfondiamo, non essendo questa la sede del dibattito, rinviando per farsi un’idea del contrasto in termini di teoria generale a CARCATERRA, voce Analogia. I) Teoria generale, in Enc. giur. Treccani, vol. II, 1988, 16.

[84] Anche solo momentaneamente ed in vista delle correzioni opportune.

[85] VANNI, voce Revisione del giudicato penale, in Enc. dir., vol. XL, Milano, 1989, 161.

[86] Firmato a Lisbona il 13 dicembre 2007, in Gazzetta ufficiale delle Comunità europee del 17 dicembre 2007, C 306/1, e ratificato dall’Italia con legge del 2 agosto 2008, n. 130, in Gazz. Uff. dell’8 agosto 2008, n. 185.

[87] Si veda, in particolare, l’art. 47 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, e pubblicata in data 18 dicembre 2000 in Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, C 364/1.

[88] Cioè il Trattato sull’Unione Europea firmato a Maastricht il 7 febbraio 1992 (ratificato dall’Italia con legge del 3 novembre 1992, n. 454, in Gazz. Uff. del 24 novembre 1992, n. 277, Suppl. Ord.) ed entrato in vigore l’1 novembre 1993. Sulla presa d’atto dell’essere – con l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona – la Convenzione europea divenuta fonte di diritto comunitario, e sui poteri della Corte europea quale artefice della “cosa giudicata interpretata”, sia consentito rinviare per una recente sintesi a UBERTIS, La Corte di Strasburgo quale garante del giusto processo, in Dir. pen. proc., 2010, 371 e ss. È dato, altresì, registrare in dottrina una autorevole posizione che, tuttavia, nega ai “prodotti” della Corte europea valenza generale dovendo, viceversa, ritenersi limitata al caso specifico esaminato la loro operatività cfr. FERRUA, Il contraddittorio nella formazione della prova a dieci anni dalla sua costituzionalizzazione: il progressivo assestamento della regola e le insidie della giurisprudenza della Corte europea, in Arch. pen., 2008, n. 3, 29.

[89] Poiché le norme sovranazionali vengono recepite con legge ordinaria nel sistema italiano.

[90] Cioè la presenza in vita di un atto legittimo per l’ordinamento nazionale ed illegittimo in sede europea per dichiarato contrasto con la Convenzione. Le considerazioni appena proposte traggono spunto da una ben più autorevole intuizione cfr. ZAGREBELSKY, Valore ed efficacia delle norme della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo nell’ordinamento interno, intervento all’Incontro con la delegazione della Corte europea dei diritti dell’uomo svoltosi in Roma il 2 novembre 2000.

[91] In particolare nell’incipit dell’art. 2 della legge 16 febbraio 1987, n. 81, in Gazz. Uff. del 16 marzo, n. 62, Suppl. Ord. Come già rilevato da SELVAGGI, Le sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo e il giudicato nazionale: conflitto risolvibile?, in Cass. pen., 2006, 3185, il quale ricorda, inoltre, la Raccomandazione n. 2 del 2000 con la quale il Consiglio d’Europa già incoraggiava gli Stati ad esaminare i loro ordinamenti al fine di verificare in essi la sussistenza di un rimedio effettivo a determinare la riapertura dei procedimenti ritenuti viziati dalla C.e.d.u.

Si veda, poi, sui rapporti tra l’attività giurisprudenziale della C.e.d.u. e le legislazioni nazionali, anche in una prospettiva comparativa, GAMBINI, Armonizzazione dei diritti nazionali nel segno della giurisprudenza europea, in Dir. pen. proc., 2009, 1169.

[92] CORDERO, Procedura penale, settima ed., 2003, 325. Contraria alla riconduzione all’inesistenza sembra, invece, essere una autorevole recente posizione cfr. KOSTORIS, Diversa qualificazione giuridica del fatto in Cassazione e obbligo di conformarsi alle decisioni della Corte europea dei diritti umani: considerazioni sul caso Drassich, cit., p. 2517, ad avviso dell’A. nei casi in esame potranno al più venire in gioco forme nominate di invalidità, dal momento che l’inesistenza è patologia congenita mentre la violazione convenzionale accertata dalla Corte europea è un evento sopravvenuto ed emergente da un bilanciamento dei concreti interessi in gioco (e della loro eventuale lesione).

[93] Analogamente MAZZA, L’esecuzione può attendere: il caso Dorigo e la condanna ineseguibile per accertata violazione della CEDU, cit., 2639, che richiama CORBI, L’esecuzione nel processo penale, Torino, 1992, 261.

[94] DEAN, Ideologie e modelli dell’esecuzione penale, Torino, 2004, 19; e sulla stessa linea sembra essere GIUNCHEDI, Ricorso accolto dalla Corte europea dei diritti dell’uomo e dogma del giudicato, in Giur. it., 2007, 1233.

[95] Non siamo quindi giunti al punto in cui la legge è un dato del tutto irrilevante come sembra sostenere CORDI’, L’efficacia delle decisioni della Corte europea dei diritti dell’uomo nell’ordinamento italiano: dalla vanificazione del giudicato alla decostruzione del principio di legalità, in Riv. pen., 2008, 119.

[96] Come già argomentato da UBERTIS, Conformarsi alle condanne europee per violazione dell’equità processuale: doveroso e già possibile, cit., 599. Contra CORDI’, L’efficacia delle decisioni della Corte europea dei diritti dell’uomo nell’ordinamento italiano: dalla vanificazione del giudicato alla decostruzione del principio di legalità, cit., 120, ad avviso del quale, invece, così opinando si muterebbe la funzione del giusto processo trasformandolo «da canone qualitativo della giurisdizione in strumento di vanificazione del giudicato legittimamente raggiunto».

[97] La qual cosa porta il ricordo alla definizione della sentenza data da CHIOVENDA, Principi di diritto processuale civile, Napoli, 1912, 952, e cioè di «un elemento che col concorso di un altro elemento (il termine) diventerà l’accertamento del diritto» e, quindi, «solo quando col decorso dei termini o l’acquiescenza sia esclusa la possibilità di una nuova formulazione, la sentenza da semplice atto di un magistrato diventa l’atto che l’ordine giuridico riconosce come formulazione della propria volontà».

[98] Come osservava CONSOLO, La revocazione delle decisioni della Cassazione e la formazione del giudicato, Padova, 1989, 117. Chiaramente il vizio rilevato deve avere un peso determinante in termini di ingiustizia della decisione e di sua modificabilità, altrimenti vi sarebbe una carenza di interesse ad impugnarlo, cfr. CORDERO, Nullità, sanatorie, vizi innocui, in Riv. it dir. proc. pen., 1961, 680.

[99] Si pensi al Disegno di legge presentato, nel corso della XVI legislatura al Senato in data 26 giugno 2008 col numero 839, ad opera dei senatori Li Gotti ed altri, col titolo “Disposizioni in materia di revisione a seguito di sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo”, in www.senato.it; il quale ricalca sostanzialmente il disegno di legge che nel corso della XV legislatura il Governo presentò, in data 18 settembre 2007, col titolo “Disposizioni in materia di revisione del processo a seguito di sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo” e che prese al Senato il n. 1797.

Analogamente vi è una Proposta di legge, presentata nella XVI legislatura il 24 luglio 2008 per iniziativa dei deputati Pecorella e Costa alla Camera dei Deputati col n. 1538, ed avente titolo “Modifiche al codice di procedura penale in materia di revisione a seguito di sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo”, in www.camera.it.

L’ultimo spunto legislativo in ordine di tempo è quello che proviene dal Disegno di legge, presentato dal Ministro della giustizia nel corso della XVI legislatura al Senato in data 10 marzo 2009 col numero 1440, recante il titolo “Disposizioni in materia di procedimento penale, ordinamento giudiziario ed equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo. Delega al Governo per il riordino della disciplina delle comunicazioni e notificazioni nel procedimento penale, per l’attribuzione della competenza in materia di misure cautelari al tribunale in composizione collegiale, per la sospensione del processo in assenza dell’imputato, per la digitalizzazione dell’amministrazione della giustizia, nonché ´ per la elezione dei vice procuratori onorari presso il giudice di pace”, in www.senato.it.






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