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Articolo di Dottrina



IL DIRITTO PENALE DELL'IMMIGRAZIONE AL VAGLIO DELLA CORTE DI GIUSTIZIA



La Corte di giustizia (28 aprile 2011, C-61/11) "boccia" il reato di inottemperanza all'ordine di allontanamento dello straniero

Floriana LISENA

ESTRATTO DELLA SELEZIONE DI PENALE DEL NUMERO DI MAGGIO DELLA RIVISTA CARTACEA NELDIRITTO

LA CORTE DI GIUSTIZIA (28 aprile 2011, C‑61/11 PPU) “BOCCIA” IL REATO DI INOTTEMPERANZA ALL’ORDINE DI ALLONTANAMENTO DELLO STRANIERO (ART. 14, COMMI 5-TER, T.U. IMMIGRAZIONE)

Corte giust., 28 aprile 2011, C‑61/11 PPU

La massima

La direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 dicembre 2008, 2008/115/CE, recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, in particolare i suoi artt. 15 e 16, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella in discussione nel procedimento principale, che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio dello Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo.

Abstract

La scadenza del termine di recepimento della direttiva comunitaria sulle procedure di rimpatrio dei cittadini stranieri irregolari, accompagnata dall’inerzia del legislatore nazionale, ha posto la questione sulla compatibilità della normativa comunitaria (per alcuni dotata di diretta efficacia nell’ordinamento interno) con la disciplina nazionale contenuta nel testo unico immigrazione. In particolare, il dibattito è emerso in giurisprudenza in sede di applicazione dell’art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998, il quale punisce con la reclusione da uno a quattro anni lo straniero che, senza giustificato motivo, permane illegalmente nel territorio dello Stato, in violazione dell’ordine di allontanamento impartito dal questore ai sensi del comma 5‑bis del medesimo decreto legislativo. Per una parte della giurisprudenza, infatti, la previsione di siffatto reato contrasterebbe con le norme della direttiva che, invece, non solo non contemplano sanzioni penali in conseguenza del mancato rimpatrio, ma disciplinano il trattenimento presso i centri di permanenza temporanea quale extrema ratio, sottoponendoli a restrittive condizioni ed a determinati termini di durata massima. Ne deriverebbe che il giudice nazionale sarebbe obbligato a disapplicare la norma interna contrastante con quella comunitaria, con il risultato processuale di una sentenza di assoluzione perché il fatto non costituisce reato. Altra parte della giurisprudenza, al contrario, non rileva il citato contrasto, concludendo per la piena applicabilità della norma penale nel nostro ordinamento, nonostante l’intervento della disciplina comunitaria. Nell’ambito dei diversi orientamenti emersi non è mancato chi, più prudentemente, ha ritento più opportuno sospendere il giudizio e rinviare gli atti alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, affinchè il giudice comunitario chiarisse il dubbio in ordine all’interpretazione degli artt. 15 e 16 dir. 115/2008/CE. Ciò sulla base della valutazione per cui l’incompatibilità tra la disciplina comunitaria e le norme nazionali non discenderebbe tout court dal dato letterale degli articoli 15 e 16 della direttiva, bensì da un’argomentazione che fa leva sul principio dell’effetto utile, alla luce dello scopo di tutela della libertà personale dello straniero perseguito dalla direttiva. Questa è, per l’appunto, la tesi posta a fondamento dell’ordinanza di rinvio della Corte d’appello di Trento, alla quale ha puntualmente risposto la Corte di Giustizia con la sentenza in commento, concludendo definitivamente per l’incompatibilità della norma incriminatrice nazionale con i principi enunciati dalla direttiva rimpatri.

Il Commento

di

Floriana LISENA



1.1. Il caso.

La Corte di Giustizia dell’Unione europea interviene definitivamente a dirimere il dibattito dottrinario e giurisprudenziale circa la compatibilità del reato di inottemperanza all’ordine di allontanamento emanato dal questore, ai sensi dell’art. 14, comma 5-ter, t.u. immigrazione, con la direttiva rimpatri. Con la sentenza del 28 aprile 2011 (C‑61/11 PPU), infatti, i giudici comunitari affermano che “la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 dicembre 2008, 2008/115/CE, recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, in particolare i suoi artt. 15 e 16, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella in discussione nel procedimento principale, che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo”.

La domanda di pronuncia pregiudiziale, alla quale la Corte ha dato risposta, verteva sull’interpretazione degli artt. 15 e 16 della direttiva 2008/115/CE, ed era stata proposta nell’ambito di un procedimento a carico di un cittadino di un paese terzo entrato illegalmente in Italia e privo di permesso di soggiorno, nei confronti del quale il prefetto di Torino aveva emanato un decreto di espulsione. In esecuzione di quest’ultimo provvedimento, il questore di Udine aveva emesso un ordine di allontanamento dal territorio nazionale, motivato dall’indisponibilità di un vettore o di altro mezzo di trasporto, dalla mancanza di documenti di identificazione del soggetto nonché dall’impossibilità di ospitarlo in un centro di permanenza temporanea per mancanza di posti nelle apposite strutture. Stante l’inottemperanza a tale ordine, il soggetto in questione era stato condannato dal Tribunale monocratico di Trento alla pena di un anno di reclusione per il reato di cui all’art. 14, comma 5‑ter, del decreto legislativo n. 286/1998, con decisione impugnata poi dinanzi alla Corte d’appello di Trento.

Quest’ultima s’interrogava sulla possibilità di disporre una sanzione penale, nel corso della procedura amministrativa di rimpatrio di uno straniero, per inosservanza di una delle fasi di tale procedura; una simile sanzione sembrerebbe, invero, contraria al principio di leale cooperazione, al conseguimento degli scopi della direttiva 2008/115 e al suo effetto utile, nonché ai principi di proporzionalità, di adeguatezza e di ragionevolezza della pena.

Sulla base di tali premesse, la Corte d’appello di Trento decideva di sospendere il procedimento e di proporre alla Corte la questione pregiudiziale così articolata: “Se alla luce dei principi di leale collaborazione all’effetto utile di conseguimento degli scopi della direttiva e di proporzionalità, adeguatezza e ragionevolezza della pena, gli artt. 15 e 16 della direttiva 2008/115 ostino:

– alla possibilità che venga sanzionata penalmente la violazione di un passaggio intermedio della procedura amministrativa di rimpatrio, prima che essa sia completata, con il ricorso al massimo rigore coercitivo ancora possibile amministrativamente;

– alla possibilità che venga punita con la reclusione sino a quattro anni la mera mancata cooperazione dell’interessato alla procedura di espulsione, ed in particolare l’ipotesi di inosservanza al primo ordine di allontanamento emanato dall’autorità amministrativa”.

Prima di esaminare il percorso argomentativo seguito dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea per giungere alla soluzione su accennata, giova premettere una breve ricostruzione del contesto normativo nazionale e comunitario sulla disciplina della procedura di rimpatrio nonché ricordare le diverse posizioni emerse in giurisprudenza prima dell’intervento della pronuncia in rassegna.

1.2. Il contesto normativo.

Cominciando l’esame del quadro normativo di riferimento dalla disciplina comunitaria, la procedura di rimpatrio è oggetto, come noto, della direttiva 115/2008/CE recante norme e procedure comuni applicabili agli Stati membri di rimpatrio di cittadini di Paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, con l’obiettivo di armonizzare le legislazioni dei Paesi membri in modo da garantire “un’efficace politica in materia di allontanamento e rimpatrio basata su norme comuni affinchè le persone siano rimpatriate in maniera umana e nel pieno rispetto dei loro diritti fondamentali e della loro dignità” (Considerando n. 2).

In linea con l’enunciata ratio della direttiva, il rimpatrio volontario è preferito a quello coattivo e dovrà essere attuato mediante la notifica all’interessato di una decisione di rimpatrio con cui gli si assegna un termine di regola compreso tra sette e trenta giorni per la partenza volontaria (art. 7).

La norma successiva stabilisce che, soltanto laddove l’interessato non sia partito volontariamente, i Paesi membri possono adottare tutte le misure necessarie per eseguire la decisione di rimpatrio, eventualmente previa emanazione di una decisione o un atto amministrativo o giudiziario che ordini l’allontanamento (si tratta, in sostanza, dell’accompagnamento coattivo alla frontiera). Si precisa, tuttavia, che ove gli Stati ricorrano – quale extrema ratio – all’adozione di misure coercitive per allontanare lo straniero che opponga resistenza, queste devono essere proporzionate e non devono eccedere un uso ragionevole della forza.

Infine, ove non sia possibile eseguire immediatamente l’allontanamento coattivo e non possano “essere efficacemente applicate altre misure sufficienti ma meno coercitive” (come l’obbligo di presentarsi periodicamente all’autorità, la costituzione di una garanzia finanziaria, la consegna di documenti o l’obbligo di dimorare in un determinato luogo), potrà essere disposto il trattenimento dello straniero al solo scopo di “preparare il rimpatrio e/o effettuare l’allontanamento”, come stabilito dall’art. 15 dir.

In particolare, quest’ultimo articolo, compreso nel capo IV della direttiva, relativo al trattenimento ai fini dell’allontanamento, è redatto nei termini seguenti:

“1. Salvo se nel caso concreto possono essere efficacemente applicate altre misure sufficienti ma meno coercitive, gli Stati membri possono trattenere il cittadino di un paese terzo sottoposto a procedure di rimpatrio soltanto per preparare il rimpatrio e/o effettuare l’allontanamento, in particolare quando:

a) sussiste un rischio di fuga o

b) il cittadino del paese terzo evita od ostacola la preparazione del rimpatrio o dell’allontanamento.

Il trattenimento ha durata quanto più breve possibile ed è mantenuto solo per il tempo necessario all’espletamento diligente delle modalità di rimpatrio.

(...)

3. In ogni caso, il trattenimento è riesaminato ad intervalli ragionevoli su richiesta del cittadino di un paese terzo interessato o d’ufficio. Nel caso di periodi di trattenimento prolungati il riesame è sottoposto al controllo di un’autorità giudiziaria.

4. Quando risulta che non esiste più alcuna prospettiva ragionevole di allontanamento per motivi di ordine giuridico o per altri motivi o che non sussistono più le condizioni di cui al paragrafo 1, il trattenimento non è più giustificato e la persona interessata è immediatamente rilasciata.

5. Il trattenimento è mantenuto finché perdurano le condizioni di cui al paragrafo 1 e per il periodo necessario ad assicurare che l’allontanamento sia eseguito. Ciascuno Stato membro stabilisce un periodo limitato di trattenimento, che non può superare i sei mesi.

6. Gli Stati membri non possono prolungare il periodo di cui al paragrafo 5, salvo per un periodo limitato non superiore ad altri dodici mesi conformemente alla legislazione nazionale nei casi in cui, nonostante sia stato compiuto ogni ragionevole sforzo, l’operazione di allontanamento rischia di durare più a lungo a causa:

a) della mancata cooperazione da parte del cittadino di un paese terzo interessato, o

b) dei ritardi nell’ottenimento della necessaria documentazione dai paesi terzi”.

Quanto alle condizioni di trattenimento, poi, l’art. 16 della direttiva 2008/115, prevede che “Il trattenimento avviene di norma in appositi centri di permanenza temporanea. Qualora uno Stato membro non possa ospitare il cittadino di un paese terzo interessato in un apposito centro di permanenza temporanea e debba sistemarlo in un istituto penitenziario, i cittadini di paesi terzi trattenuti sono tenuti separati dai detenuti ordinari”.

In definitiva, l’impianto comunitario si snoda nelle seguenti fasi: decisione di rimpatrio per la partenza volontaria – allontanamento con accompagnamento coattivo alla frontiera – trattenimento (alle condizioni stabilite dai citati artt. 15 e 16 dir.) – rilascio. La successione delle fasi della procedura di rimpatrio stabilita dalla direttiva 2008/115 corrisponde evidentemente ad una gradazione delle misure da prendere per dare esecuzione alla decisione di rimpatrio, gradazione che va dalla misura meno restrittiva per la libertà dell’interessato – la concessione di un termine per la sua partenza volontaria – alla misura che maggiormente limita la sua libertà – il trattenimento in un apposito centro –, fermo restando in tutte le fasi di detta procedura l’obbligo di osservare il principio di proporzionalità e che dinanzi all’estrema impossibilità per lo Stato di effettuare il rimpatrio si impone il rilascio dello straniero.

L’attuale disciplina delle espulsioni nel nostro ordinamento, contenuta nel d.lgs. n. 286/1998 recante “Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero”, presenta un impianto strutturalmente differente da quello appena delineato.

L’art. 13, comma 4, t.u., infatti, configura, in primo luogo, come regola l’accompagnamento coattivo alla frontiera, non contemplando alcuna possibilità di rimpatrio volontario.

Nel caso di impossibilità di eseguire l’espulsione a mezzo della forza pubblica, per necessità di accertamenti supplementari in ordine alla sua identità o nazionalità o per l’acquisizione di documenti di viaggio o per indisponibilità di vettore, viene disposto il trattenimento dello straniero presso un centro di identificazione e di espulsione (art. 14, comma 1, t.u.).

Nell’ipotesi in cui non sia nemmeno possibile procedere al trattenimento ovvero la permanenza in tale struttura non abbia consentito l’esecuzione dell’espulsione con l’accompagnamento alla frontiera, l’art. 14, comma 5-bis, t.u. prevede che venga notificato allo straniero un ordine di allontanamento emanato dal questore, nel quale è imposto un termine di cinque giorni per lasciare il territorio nazionale.

L’eventuale inottemperanza a tale ordine, in assenza di un giustificato motivo, integra i reati di cui all’art. 14, comma 5-ter e quater, t.u., i quali recitano:

“5-ter. Lo straniero che senza giustificato motivo permane illegalmente nel territorio dello Stato, in violazione dell’ordine impartito dal questore ai sensi del comma 5‑bis, è punito con la reclusione da uno a quattro anni se l’espulsione o il respingimento sono stati disposti per ingresso illegale nel territorio nazionale (...), ovvero per non aver richiesto il permesso di soggiorno o non aver dichiarato la propria presenza nel territorio dello Stato nel termine prescritto in assenza di cause di forza maggiore, ovvero per essere stato il permesso revocato o annullato (...) In ogni caso, salvo che lo straniero si trovi in stato di detenzione in carcere, si procede all’adozione di un nuovo provvedimento di espulsione con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica per violazione all’ordine di allontanamento adottato dal questore ai sensi del comma 5‑bis (...).

5-quater. Lo straniero destinatario del provvedimento di espulsione di cui al comma 5‑ter e di un nuovo ordine di allontanamento di cui al comma 5‑bis, che continua a permanere illegalmente nel territorio dello Stato, è punito con la reclusione da uno a cinque anni. (...)”.

Al di là delle evidenti differenze strutturali tra la procedura di rimpatrio nazionale e quella comunitaria, emerge, dalla lettura delle ultime norme, che il soggetto interessato potrebbe essere sottoposto ad una catena teoricamente senza fine di privazioni della libertà personale – alternando la detenzione amministrativa alla reclusione in carcere – nell’ambito di un macchinoso sistema di espulsione che, tra l’altro, miscela procedure amministrative e penali.

1.3. Le posizioni della giurisprudenza nazionale.

A fronte di tale quadro normativo e del mancato recepimento della direttiva rimpatri da parte del legislatore nazionale entro il termine concesso agli Stati membri (24 dicembre 2010), la giurisprudenza si è mostrata oscillante nell’applicazione dell’art. 14, commi 5-ter e quater, t.u.

In particolare, è possibile distinguere quattro diversi orientamenti che hanno portato a decisioni divergenti se non contraddittorie tra loro[1].

Secondo la prima posizione, non solo la direttiva rimpatri non sarebbe auto-applicativa (perché non dotata di efficacia diretta) ma non sussisterebbe nemmeno alcun contrasto con la disciplina interna, per cui, in attesa del recepimento ad opera del legislatore, si dovrà applicare la normativa nazionale contenuta nel testo unico, compreso il reato di cui all’art. 14, comma 5-ter.

A tale conclusione, parte della giurisprudenza perviene constatando che, nella parte in cui la direttiva prevede per gli Stati la possibilità di adottare “tutte le misure necessarie per eseguire la decisione di rimpatrio”, non vieterebbe agli stessi di prevedere la repressione penale dello straniero inottemperante all’ordine di allontanamento[2]. Il diverso oggetto delle due normative, in sostanza, renderebbe le stesse incomparabili: le due discipline, cioè, si muoverebbero su piani diversi poiché la direttiva si occupa esclusivamente della disciplina riguardante le procedure di rimpatrio dei cittadini extracomunitari irregolarmente soggiornanti e non ha alcuna incidenza sulla legittimità delle misure penali adottate dagli Stati membri nei confronti dello straniero clandestino, stante la radicale diversità tra l’istituto del trattenimento e la sanzione detentiva applicata dal giudice penale quale conseguenza del reato di cui all’art. 14, comma 5-ter, t.u.

Sempre nell’ambito del medesimo orientamento, si distingue poi una tesi volta ad escludere in radice ogni interferenza tra diritto comunitario e diritto penale, per incompetenza dell’Unione europea a dettare norme penali nel periodo antecedente all’entrata in vigore del Trattato di Lisbona. Si ritiene, cioè, che “in forza delle disposizioni transitorie del Trattato di Lisbona gli atti adottati anteriormente (il Trattato è entrato in vigore il 1 dicembre 2009, mentre la direttiva in esame è stata approvata nel 2008) continuano ad applicarsi secondo la valenza ad essi attribuita prima dell’entrata in vigore del Trattato, con la conseguenza che il giudice non potrà procedere alla “disapplicazione” del reato di cui all’art. 14 co. 5 ter perché la materia penale non può essere considerata di rilevanza comunitaria”[3].

Le argomentazioni appena descritte conducono, in sostanza, al mantenimento della condanna dello straniero per inottemperanza all’ordine di allontanamento.

Il secondo orientamento, prevalente in giurisprudenza, conclude in senso opposto a favore della disapplicazione della norma interna per contrasto con la direttiva comunitaria, ritenuta stavolta direttamente applicabile. Con maggiore sforzo argomentativo, numerosi tribunali di merito hanno sostenuto che “benchè la direttiva 2008/115/CE non escluda in modo esplicito che possano derivare conseguenze penali dalla condotta di inottemperanza all’ordine di allontanamento, i delitti di inosservanza all'ordine di allontanamento del questore di cui all'art. 14, commi 5-ter e 5-quater D.L.vo n. 286/1998 sono in contrasto con l’art. 15 dir., in quanto consentono una privazione della libertà personale dello straniero inottemperante che risulta incompatibile con i limiti fissati dalla direttiva alla possibilità di utilizzare misure coercitive nei confronti dello straniero nell’ambito della procedura di rimpatrio”[4]. Pertanto, le norme incriminatrici in questione, nella misura in cui sono incompatibili con la direttiva 2008/115/CE, devono essere disapplicate dal giudice penale, dal momento: a) che la direttiva in parola – della quale è ormai inutilmente scaduto il termine di attuazione – è estremamente precisa nell’indicare presupposti, modalità esecutive e termini massimi di compressione della libertà personale del cittadino di Stato terzo soggetto a rimpatrio, e b) dalla sua applicazione discendono effetti giuridici favorevoli all’individuo (c.d. effetto verticale), atteso che la direttiva mira a garantire allo straniero una sfera non comprimibile di libertà personale, che invece viene compressa dalle vigenti norme nazionali in materia di espulsione[5].

Stante la disapplicazione della norma nazionale, l’inevitabile risultato processuale è quello dell’assoluzione dell’imputato perché “il fatto non è più previsto dalla legge come reato”.

Parzialmente diverso è l’indirizzo della giurisprudenza che ha optato non già per la disapplicazione normativa bensì per la disapplicazione amministrativa, ossia ha disapplicato, per contrasto sopravvenuto con il diritto comunitario, i provvedimenti amministrativi (decreto di espulsione del prefetto e ordine di allontanamento del questore) emanati prima della scadenza del termine di recepimento della direttiva. Secondo tale tesi, in particolare, il provvedimento amministrativo deve essere considerato illegittimo per violazione delle norme comunitarie e deve essere disapplicato dal giudice penale per illegittimità conseguente a violazione della disciplina comunitaria da applicarsi in luogo di quella statale interna contrastante. Ad ogni modo, quindi, anche ove si riconoscesse diretta efficacia alla direttiva comunitaria, questa comporterebbe solo la disapplicazione dell’atto amministrativo di allontanamento, senza dover ricorrere alla disapplicazione diretta della norma penale di cui all’art. 14 d.lgs. n. 286/98[6].

Fermo il risultato finale del proscioglimento, l’esito processuale della disapplicazione amministrativa dei decreti di espulsione è una sentenza di assoluzione perché “il fatto non sussiste”.

La quarta ed ultima posizione è quella dei giudici nazionali che hanno preferito rinviare la questione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea in via pregiudiziale, ritenendo più opportuno sospendere il processo e rinviare gli atti, ai sensi dell’art. 267 TFUE, affinchè il giudice comunitario chiarisse il dubbio in ordine all’interpretazione degli artt. 15 e 16 dir. 115/2008/CE. Ciò sulla base della valutazione per cui l’incompatibilità tra la disciplina comunitaria e le norme nazionali non discenderebbe tout court dal dato letterale degli articoli 15 e 16 della direttiva, bensì da un’argomentazione che fa leva sul principio dell’effetto utile, alla luce dello scopo di tutela della libertà personale dello straniero perseguito dalla direttiva.

Questa è, per l’appunto, la tesi posta a fondamento dell’ordinanza di rinvio della Corte d’appello di Trento, alla quale ha puntualmente risposto la Corte di Giustizia con la sentenza in commento.

Come si dirà, i giudici comunitari, nell’ambito della medesima decisione, hanno chiarito anche il dubbio sorto in ordine all’applicabilità della disciplina comunitaria in relazione agli ordini emanati anteriormente alla scadenza del termine di recepimento.

Occorre ricordare, invero, che una delle condizioni poste dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia affinchè anche le direttive possano esplicare effetti diretti è che sia scaduto inutilmente il termine di recepimento da parte degli Stati membri. È emersa, pertanto, in giurisprudenza, la questione degli ordini di allontanamento emessi prima del 24 dicembre 2010, i quali risultavano adottati in conformità con la disciplina nazionale vigente al tempo della loro emanazione. Il problema, per questi ultimi, si pone, quindi, più che in termini di prevalenza del diritto comunitario, in termini di successione mediata di leggi penali nel tempo.

Un primo orientamento nega che l'ordine di allontanamento in questione risulti affetto da invalidità sopravvenuta per l’intervenuta scadenza del termine di adeguamento sulla base del fatto che non emergerebbero profili di successione di norme penali, poichè l’ordine del questore deve essere qualificato alla stregua di un mero presupposto di fatto per l’integrazione del delitto, non assurgendo al rango di elemento normativo della fattispecie, suscettibile – se più favorevole – di una applicazione retroattiva[7].

Tuttavia, l’indirizzo giurisprudenziale prevalente, dissentendo da tale ricostruzione, attribuisce rilievo penalistico alla disciplina comunitaria della procedura di espulsione, attribuendole la qualifica di un elemento integrativo della fattispecie penale di cui all’art.14 commi 5-ter e quater d.lgs. 286/1998, con la conseguente applicazione retroattiva della disciplina più favorevole[8].

1.4. La decisione della Corte di Giustizia dell’Unione europea.

I giudici comunitari, dopo aver ricostruito il quadro normativo della questione, ricordano, in via generale, che la direttiva 2008/115 stabilisce le “norme e procedure comuni”, le quali devono essere applicate da ogni Stato membro al rimpatrio dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare. Tuttavia, si aggiunge significativamente che, dall’economia generale della succitata direttiva, discende per gli Stati membri la possibilità di derogare a tali norme e procedure solo introducendo o mantenendo disposizioni più favorevoli per i cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare rispetto a quelle stabilite dalla direttiva 2008/115 (art. 4, n. 3), giammai applicando norme più severe nell’ambito disciplinato dalla stessa.

Viene poi rilevato che la direttiva stabilisce con precisione la procedura che ogni Stato membro è tenuto ad applicare al rimpatrio dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare e fissa la successione delle diverse fasi di tale procedura.

Per quanto riguarda, in particolare, il trattenimento, il ricorso a quest’ultima misura – la più restrittiva della libertà che la direttiva consente nell’ambito di una procedura di allontanamento coattivo – appare, strettamente regolamentato, in applicazione degli artt. 15 e 16 di detta direttiva, segnatamente “allo scopo di assicurare il rispetto dei diritti fondamentali dei cittadini interessati dei paesi terzi”. Invero, la durata massima prevista all’art. 15, nn. 5 e 6, ha lo scopo di limitare la privazione della libertà dei cittadini di paesi terzi in situazione di allontanamento coattivo, conformandosi a quanto già affermato in altre sedi a livello sovranazionale: in particolare, sia dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo “secondo la quale il principio di proporzionalità esige che il trattenimento di una persona sottoposta a procedura di espulsione o di estradizione non si protragga oltre un termine ragionevole, vale a dire non superi il tempo necessario per raggiungere lo scopo perseguito”[9] sia dall’ottavo dei «Venti orientamenti sul rimpatrio forzato» adottati il 4 maggio 2005 dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa, secondo cui il trattenimento ai fini dell’allontanamento deve essere quanto più breve possibile.

Alla luce delle suesposte considerazioni, la Corte procede nel valutare se le regole comuni introdotte dalla direttiva 2008/115 ostino alla normativa italiana di cui al testo unico immigrazione.

Si richiama, innanzitutto, la costante giurisprudenza comunitaria secondo cui “qualora uno Stato membro si astenga dal recepire una direttiva entro i termini o non l’abbia recepita correttamente, i singoli sono legittimati a invocare contro detto Stato membro le disposizioni di tale direttiva che appaiano, dal punto di vista sostanziale, incondizionate e sufficientemente precise”. Questi ultimi caratteri connotano – a parere della Corte – anche gli artt. 15 e 16 della direttiva 2008/115, i quali, “sono incondizionati e sufficientemente precisi da non richiedere ulteriori specifici elementi perché gli Stati membri li possano mettere in atto”.

Affermata in tal modo la diretta efficacia della direttiva rimpatri, i giudici comunitari affrontano la questione dell’asserita incompetenza dell’Unione europea in materia penale.

A tal proposito, si rileva, in via generale, che “se è vero che la legislazione penale e le norme di procedura penale rientrano, in linea di principio, nella competenza degli Stati membri, su tale ambito giuridico può nondimeno incidere il diritto dell’Unione”. Di conseguenza, sebbene né le norme dei trattati né la direttiva in questione escludano la competenza penale degli Stati membri in tema di immigrazione clandestina e di soggiorno irregolare, questi ultimi devono fare in modo che la propria legislazione in materia rispetti il diritto dell’Unione. In particolare, sulla base del fondamentale principio di leale collaborazione, il quale ispira l’intero processo di integrazione europea nell’ambito dell’Unione, gli Stati “non possono applicare una normativa, sia pure di diritto penale, tale da compromettere la realizzazione degli obiettivi perseguiti da una direttiva e da privare così quest’ultima del suo effetto utile”.

Applicando tali principi alla disciplina dei rimpatri, la Corte di Lussemburgo afferma che “gli Stati membri non possono introdurre, al fine di ovviare all’insuccesso delle misure coercitive adottate per procedere all’allontanamento coattivo conformemente all’art. 8, n. 4, di detta direttiva, una pena detentiva, come quella prevista all’art. 14, comma 5‑ter, del decreto legislativo n. 286/1998, solo perché un cittadino di un paese terzo, dopo che gli è stato notificato un ordine di lasciare il territorio di uno Stato membro e che il termine impartito con tale ordine è scaduto, permane in maniera irregolare nel territorio nazionale”, dovendo, al contrario, continuare ad adoperarsi per dare esecuzione alla decisione di rimpatrio.

Più in particolare, si rileva che una tale pena, segnatamente in ragione delle sue condizioni e modalità di applicazione, “rischia di compromettere la realizzazione dell’obiettivo perseguito da detta direttiva, ossia l’instaurazione di una politica efficace di allontanamento e di rimpatrio dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare”, dato che una normativa nazionale di siffatto tenore può persino ostacolare l’applicazione delle misure di rimpatrio o ritardarne l’esecuzione.

In conclusione, onde fugare ogni possibile dubbio interpretativo sul punto, la Corte di Giustizia stabilisce fermamente che “al giudice del rinvio, incaricato di applicare, nell’ambito della propria competenza, le disposizioni del diritto dell’Unione e di assicurarne la piena efficacia, spetterà disapplicare ogni disposizione del decreto legislativo n. 286/1998 contraria al risultato della direttiva 2008/115, segnatamente l’art. 14, comma 5‑ter, di tale decreto legislativo”.

Ne discende che la questione pregiudiziale è risolta dichiarando che “la direttiva 2008/115, in particolare i suoi artt. 15 e 16, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella in discussione nel procedimento principale, che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo”.

Infine, alla questione della possibilità di applicare retroattivamente le disposizioni della direttiva in relazione agli ordini di allontanamento emessi prima della scadenza del termine, la Corte dedica soltanto un inciso – quasi un tratto di penna sfuggito alla mano giurisdicente come messa alla prova per gli sguardi più attenti – il quale riveste, però, una fondamentale importanza nel dibattito penalistico sorto sul punto: nel disapplicare la normativa nazionale in contrasto con la direttiva, “il giudice del rinvio dovrà tenere debito conto del principio dell’applicazione retroattiva della pena più mite, il quale fa parte delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri”. In altri termini, la determinazione finale del giudice deve pur sempre essere ispirata al principio del favor rei, non potendosi pervenire a soluzioni antitetiche (condanna o assoluzione) a seconda dei diversi approdi interpretativi emersi in seno al dibattito sulla successione mediata di norme (ovvero a seconda che l’ordine di allontanamento sia mero presupposto del fatto o, al contrario, elemento integrativo della fattispecie). Tale la posizione della Corte di giustizia su quest’ultimo punto, a riprova dell’approccio sostanzialistico che connota l’iter logico-argomentativo dei giudici comunitari, da sempre più attenti all’effetto piuttosto che alla struttura logico-sintattica delle norme.

1.5. Conclusioni.

Alla luce di quanto detto, è possibile enucleare alcuni principi enunciati dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea nella sentenza in rassegna, i quali sembrano andare ben al di là di quanto richiesto dal giudice nazionale con l’ordinanza di rinvio.

Innanzitutto, sull’interferenza tra diritto comunitario e diritto penale, la Corte afferma che gli Stati membri, pur mantenendo la propria competenza in materia, non possono applicare una normativa, sia pure di diritto penale, tale da compromettere la realizzazione degli obiettivi perseguiti dal diritto dell’Unione europea e da privarlo così del suo effetto utile. Viene ricordato, infatti, che ai sensi rispettivamente del secondo e del terzo comma dell’art. 4, n. 3, TUE, gli Stati membri, “adottano ogni misura di carattere generale o particolare atta ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dai trattati o conseguenti agli atti delle istituzioni dell’Unione” e “si astengono da qualsiasi misura che rischi di mettere in pericolo la realizzazione degli obiettivi dell’Unione”, compresi quelli perseguiti dalle direttive. Dunque, è consentito ai Paesi membri esercitate la propria competenza in materia di legislazione penale e norme di procedura penale, avendo tuttavia riguardo al limite della frustrazione dell’effetto utile delle norme comunitarie, in sintonia con il generale principio di leale collaborazione. In tal senso, quindi, il diritto dell’Unione europea finisce per incidere, anche profondamente, su tale ambito giuridico nazionale.

Quanto più specificamente all’oggetto del giudizio, il giudice del rinvio chiedeva, in sostanza, se la direttiva 2008/115 (in particolare i suoi artt. 15 e 16) dovesse essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo. Il riferimento era, quindi, evidentemente circoscritto al reato di cui all’art. 14, commi 5-ter e quater, d.lgs. n. 286/1998.

Tuttavia, la Corte di Lussemburgo, spingendosi oltre nell’analisi della disciplina nazionale della procedura di rimpatrio, pone in evidenza, nel suo iter argomentativo, le rilevanti differenze tra quest’ultima ed il modello comunitario (in particolare, la mancanza di un termine per il rimpatrio volontario e la previsione di sanzioni detentive), lasciando trasparire tra le righe un valutazione di incompatibilità, segnalata già ampiamente da parte della dottrina e giurisprudenza nazionali. A conferma di ciò, la Corte non si limita, infatti, ad imporre al giudice nazionale la disapplicazione del solo art. 14, commi 5-ter e quater, ma si preoccupa di precisare che sarà compito dei giudici ordinari disapplicare ogni disposizione del decreto legislativo n. 286/1998 contraria al risultato della direttiva 2008/115, con ciò aprendo un varco per la “caduta” nel nulla dell’intera disciplina contenuta nel testo unico immigrazione. Al fine evitare tale vuoto normativo nazionale, ancor più avvertita dovrebbe essere, quindi, l’esigenza di un intervento del legislatore per il recepimento della direttiva rimpatri.

Ultima, ma non meno rilevante, considerazione riguarda la conferma del principio dell’applicazione retroattiva della pena più mite, come facente parte delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri. Pur non essendo, infatti, una “conquista” nuova della giurisprudenza comunitaria[10], l’affermazione di tale principio giunge a dirimere un contrasto tra orientamenti giurisprudenziali nazionali, i quali avevano finito per condurre ad esiti processuali opposti, con gravi ripercussioni sulla certezza del diritto e sull’equa applicazione delle norme penali, esigenze particolarmente avvertite quando viene in gioco la stessa libertà personale.



[1] Per approfondimenti sulle posizioni giurisprudenziali e dottrinarie emerse sulla questione, sia consentito rinviare a Lisena F., L’inottemperanza all’ordine di allontanamento di cui all’art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998 non è più reato, in questa Rivista, n. 4/11.

[2] Cfr. Trib. Milano, ord. 11 febbraio 2011, Giud. Barazzetta.

[3] Così, Trib. Milano, 18 gennaio 2011, Giud. Tremolada.

[4] Cfr. Trib. Torino, 20 gennaio 2011, Giud. Natale.

[5] Cfr., in senso favorevole alla disapplicazione delle norme incriminatrici in questione, Trib. Torino, 5 gennaio 2011, Giud. Bosio. Anche la maggior parte delle Procure della Repubblica ha mostrato di aderire a tale orientamento disponendo l’immediata liberazione dello straniero arrestato ex art. 14, comma 5-ter, t.u. imm. per contrasto dell’incriminazione con la direttiva rimpatri: cfr. Procura della Repubblica di Firenze, decr. 7 gennaio 2011, p.m. Barlucchi; Procura della Repubblica di Pinerolo, rich. di archiviazione 13 gennaio 2011, p.m. Amato; Procura della Repubblica di Rovereto, decr. 17 gennaio 2011, p.m. Merlo; v. anche le note emanate dalle Procure di Firenze, Roma e Lecce rispettivamente in data 18 gennaio 2011, 7 febbraio 2011 e 10 febbraio 2011.

[6] Cfr., per l’orientamento della disapplicazione dell’atto amministrativo, Trib. Torino, 3 gennaio, Giud. La Gatta; Trib. Torino, 4 gennaio 2011, Giud. Minucci; Trib. Torino, 8 gennaio 2011, Giud. Salvadori; Trib. Cagliari, 14 gennaio 2011, Giud. Renoldi; Trib. Milano, sez. direttissime,19 gennaio 2011, Giud. Interlandi.

[7] Cfr. Trib. Bologna, 29 dicembre 2010, Giud. Palladino; Trib. Milano, 18 gennaio 2011, Giud. Tremolada.

[8] Cfr. Trib. Torino, 8 gennaio 2011, Giud. Salvadori; Trib. Roma, 1 febbraio 2011, Giud. Conforti.

[9] V., in particolare, Corte EDU, sentenza Saadi c. Regno Unito del 29 gennaio 2008.

[10] Cfr. CGUE, sentenze 3 maggio 2005, cause riunite C‑387/02, C‑391/02 e C‑403/02, Berlusconi e a., punti 67‑69, nonché 11 marzo 2008, causa C‑420/06, Jager, punto 59. Per una ricostruzione del rapporti tra diritto penale e diritto comunitario, GAROFOLI, Manuale di diritto penale, Parte generale, Neldiritto editore, 2011.






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