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Articolo di Dottrina



E' INCOSTITUZIONALE LA LEGGE CHE IMPONE L'ESPERIMENTO DELLA MEDIAZIONE?



LA LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE DELLA PROCEDURA DI MEDIAZIONE COSIDDETTA OBBLIGATORIA

Michele MONDELLO

 

Pubblichiamo -in uno all’ordinanza con cui T.A.R. Lazio, Sez. I, ord. 12 aprile 2011, n. 3202,  ha sollevato questione di legittimità costituzionale in relazione all’art. 5, d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, in specie del comma 1, primo periodo (che introduce a carico di chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa alle controversie nelle materie espressamente elencate l’obbligo del previo esperimento del procedimento di mediazione), secondo periodo (che prevede che l’esperimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale), terzo periodo (che dispone che l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto o rilevata d’ufficio dal giudice), un’anticipazione della nota di commento che sarà inserita nel fascicolo di luglio della Rivista cartacea Neldiritto.

 

L’ORDINANZA DI RIMESSIONE

T.A.R. Lazio, Sez. I, ord. 12 aprile 2011, n. 3202

 

LE MASSIME

L'art. 5 del 468 d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 disciplina le conseguenze del mancato esperimento del procedimento di mediazione in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.

 

L'art. 5 del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 stabilisce che chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a determinate materie è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione e che l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, ovvero non e' stata esperita, fissa la successiva udienza dopo il termine di quattro mesi, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sez. I, ord. 12 aprile 2011, n. 3202, dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 24 e 77 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, comma 1, primo periodo (che introduce a carico di chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa alle controversie nelle materie espressamente elencate l’obbligo del previo esperimento del procedimento di mediazione), secondo periodo (che prevede che l’esperimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale), terzo periodo (che dispone che l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto o rilevata d’ufficio dal giudice).

 

IL TESTO

...Omissis...

ORDINANZA

...Omissis...

per l'annullamento

...Omissis...

del decreto del Ministro della giustizia adottato di concerto con il Ministro per lo sviluppo economico n. 180 del 18 ottobre 2010, pubblicato nella G.U. n. 258 del 4 novembre 2010, avente ad oggetto "Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell'elenco dei formatori per la mediazione, nonché l'approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell'art. 16 del decreto legislativo n. 28 del 2010”,

nonché per la dichiarazione della non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale degli artt. 5 e 16 del d.lgs. n. 28 del 2010, in riferimento agli artt. 24, 76 e 77 e Cost..

...Omissis...

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

...Omissis...

E’ bene a questo punto illustrare l’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, che ...Omissis... sancisce al comma 1 che “Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa ad una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell'articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate. L 'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza...”.

Esclusa, ai sensi dell’ultimo periodo del ridetto comma 1 dell’art. 5 la sua applicazione alle azioni previste dagli artt. 37, 140 e 140-bis del codice del consumo (d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206), il successivo comma 4 dispone ancora che lo stesso comma 1 (nonché il comma 2) non si applica:

a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;

b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all'articolo 667 del codice di procedura civile;

c) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all'articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile;

d) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata;

e) nei procedimenti in camera di consiglio;

f) nell'azione civile esercitata nel processo penale”.

Regolati, poi, agli artt. 6, 8, 11, 12 e 13, il procedimento di mediazione, anche sotto il profilo temporale (art. 6: durata massima di quattro mesi), gli effetti dalla legge ricondotti ai suoi possibili esiti [a) mancata partecipazione senza giustificato motivo, art. 8, comma 5; b) raggiungimento dell’accordo amichevole, formazione del relativo processo verbale anche sulla base di una proposta di mediazione, ed efficacia esecutiva ed esecuzione dell’accordo, non contrario all’ordine pubblico e a norme imperative, previa omologazione, art. 11, commi 1, 2, 3 e art. 12; c) mancato raggiungimento dell’accordo, art. 11, comma 4], nonché le spese dell’eventuale giudizio che fa seguito al procedimento di mediazione nel quale non si è raggiunto un accordo (art. 13), il capo III del d.lgs. 28/2010 è dedicato agli organismi di mediazione.

...Omissis...

8. Come già sopra anticipato, il decreto n. 180 del 2010 è l’atto di cui in questa sede i ricorrenti domandano l’annullamento in parte qua, per le ragioni che si passa sinteticamente ad illustrare.

8.1. Nell’ambito del ricorso, n. 10937 del 2010 (O.U.A. ed altri), il primo ed il secondo motivo di gravame (entrambi titolati: violazione di legge; violazione art. 16, d. lgs. 28/10; erronea interpretazione; eccesso di potere; difetto di presupposto; illogicità; arbitrarietà) racchiudono i tratti salienti dell’interesse azionato in giudizio e investono anche questioni di rilevanza costituzionale.

...Omissis...

Nell’ambito del ricorso n. 10937 del 2010, i ricorrenti espongono che gli artt. 5 e 16 del d.lgs. 28/2010 non sfuggirebbero a censure di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 77 e 24 della Costituzione.

In particolare:

a) l’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, nel prevedere che l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità, rilevabile anche d’ufficio, della domanda giudiziale in riferimento alle controversie nelle previste materie ...Omissis... precluderebbe l’accesso diretto alla giustizia, disattendendo espressamente le previsioni della legge delega, art. 60 della l. n. 69 del 2009, e, segnatamente, il principio e criterio direttivo di cui alla lett. a), che lo tutela specificamente;

...Omissis...

9. A questo punto va subito chiarito che le eccezioni di costituzionalità relative alla mancata previsione nel procedimento di mediazione della obbligatorietà dell’assistenza del difensore nonché alla mancata esplicitazione in capo agli organismi di mediazione del requisito della indipendenza, sollevate esclusivamente nel ricorso n. 11235 del 2010, si profilano non rilevanti ai fini del presente giudizio.

...Omissis...

10. Ritiene, invece, il Collegio che le altre questioni di costituzionalità sollevate dai ricorrenti sono rilevanti ai fini della decisione del gravame e non si profilano manifestamente infondate.

Esse investono, precisamente:

- l’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, comma 1, primo periodo (che introduce a carico di chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa alle controversie nelle materie espressamente elencate l’obbligo del previo esperimento del procedimento di mediazione), secondo periodo (che prevede che l’esperimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale), terzo periodo (che dispone che l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza);

- l’art. 16 del d.lgs. n. 28 del 2010, comma 1, laddove dispone che sono abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione gli enti pubblici e privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza.

...Omissis...

Il tutto, tenendo comunque conto del limite costituito dalla necessità di non impedire “alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario” (art. 5, par. 2, direttiva n. 2008/52/CE).

...Omissis...

13.3. Va, altresì, chiarito che nessun elemento decisivo, sempre ai fini in parola, è ricavabile dal principio e criterio direttivo previsto dalla lett. a) della legge delega, laddove si dispone che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, “senza precludere l’accesso alla giustizia”.

Tale principio e criterio direttivo, infatti, nella dinamica della delega, non sembra assumere altro ruolo che quello di richiamare l’attenzione sulla necessità di rispettare un principio assoluto e primario dell’ordinamento nazionale (art. 24 della Costituzione) e di quello comunitario.

Ciò posto, è vero che l’accesso alla giustizia potrebbe non ritenersi ex se precluso dalla previsione di una fase pre-processuale, che, ancorché obbligatoria, lasci comunque aperta la facoltà di adire la via giurisdizionale.

Infatti, secondo il costante insegnamento del Giudice delle leggi, l'art. 24 Cost. non impone che il cittadino possa conseguire la tutela giurisdizionale sempre allo stesso modo e con i medesimi effetti, e non vieta quindi che la legge possa subordinare l'esercizio dei diritti a controlli o condizioni, purché non vengano imposti oneri tali o non vengano prescritte modalità tali da rendere impossibile o estremamente difficile l'esercizio del diritto di difesa o lo svolgimento dell'attività processuale (Corte Cost., 21 gennaio 1988, n. 73; 13 aprile 1977, n. 63; sul punto, non può non richiamarsi anche la recente sentenza della Corte di Giustizia CE, IV, 18 marzo 2010).

Ma è altresì vero:

- sia che, proprio in forza delle statuizioni appena citate, le modalità di una siffatta previsione non sono ininfluenti al fine di valutarne la conformità a Costituzione;

- sia che nell’ordinamento giuridico vigente, e specificamente in quello che regola la delega legislativa, non tutto ciò che è in via generale permesso all’autorità delegante può ritenersi anche assentito alla sede delegata.

...Omissis...

14.1. Si opina che lo schema procedimentale seguito è quello dell’art. 46 della l. 3 maggio 1982, n. 203, in tema di controversie agrarie.

L’argomentazione non è satisfattiva.

Detta risalente legge, che effettivamente configura un meccanismo in forza del quale il previo esperimento del tentativo di conciliazione assume la condizione di presupposto processuale, la cui carenza preclude al giudice eventualmente adito di pronunciare nel merito della domanda (Cass. SS.UU, 20 dicembre 1985, n. 6517), oltre a concernere le limitatissime (rispetto alle materie di cui all’art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 28 del 2010) ipotesi dei contratti agrari, non figura menzionata in alcuna parte della legge delega, che richiama, invece, la completamente diversa fattispecie normativa del già citato d.lgs. n. 5 del 2003, sopra illustrata.

14.2. L’assunzione di finalità deflative del contenzioso giudiziale, l’apprezzamento dell’equilibrio della soluzione prescelta e delle eccezioni previste rispetto all’esercizio del diritto di azione ex art. 24 Cost. e all’interesse generale alla sollecita definizione della giustizia ed al contenimento “dell’abuso del diritto alla tutela giurisdizionale” – posto che una siffatta tipologia di “abuso” possa essere legittimamente e genericamente visualizzata, a termini dell’ordinamento nazionale vigente, unico parametro lecito nella prospettiva propria dell’argomentazione, solo sulla scorta del dato costituito dal numero di contenziosi civili pendenti – non sono qui in discussione.

Si tratta, infatti, di questioni di merito sottratte all’ambito proprio del giudizio amministrativo, laddove, invece, più a monte, occorre verificare, in osservanza delle regole proprie dello scrutinio incidentale di costituzionalità di cui all’art. 1 della l. cost. n. 1 del 1948, se trattasi di scelte che il Governo era legittimato ad attuare, e con le previste modalità, in forza delle attribuzioni delegate dal Parlamento.

14.3. E’ fuori tema e non coglie comunque nel segno, per le stesse ragioni appena riferite e per quanto al punto 13.3., ogni questione attinente alle indicazioni ricavabili dalla giurisprudenza comunitaria in tema di telecomunicazioni invocata dalle parti resistenti in relazione alla astratta possibilità per il legislatore nazionale di sottoporre l’esercizio dei diritti fondamentali a restrizioni compatibili con obiettivi di interesse generale, a condizione che essi siano perseguiti in modo non sproporzionato o inaccettabile, ed alla verifica del rispetto di siffatte condizioni da parte delle norme delegate.

14.4. Non è vero, per quanto pure in precedenza riferito, che l’unico limite posto al decreto delegato è quello del rispetto della possibilità di accesso alla giustizia.

Si è infatti sopra dato conto che nell’art. 60 della l. n. 69 del 2009 sussistono alcuni elementi di carattere positivo univoci e concludenti, tra cui primariamente il richiamo alle già illustrate disposizioni di cui al decreto legislativo n. 5 del 2003 (artt. da 38 a 40, ora abrogati dall’art. 23 del d.lgs. n. 28 del 2010), che, nel rapporto tra mediazione e processo, delineano un equilibrio molto diverso da quello assunto dal comma 1 dell’art. 5.

Né è conducente, per quanto sopra pure diffusamente esposto ...Omissis... affermare che la normativa comunitaria fa esplicito riferimento all’ipotesi di mediazione obbligatoria anche negli specifici termini estremi fatti propri dal legislatore delegato (e non, si ribadisce, dalla legge delega), atteso che essi, nel contesto comunitario, come sopra acclarato, costituiscono previsioni via via “facoltizzate”.

Quanto all’affermazione che, ai fini dell’introduzione della obbligatorietà della mediazione, sono state prescelte controversie che traggono origine da rapporti particolarmente conflittuali, quali quelle attinenti al risarcimento del danno, e che sono caratterizzate da maggior complessità e durata, essa, oltre a inverare ancora un giudizio di merito non consono alla presente sede, sembra deporre a favore delle tesi ricorsuali, più che confutarle.

Il problematico contesto sopra considerato non muta, infine, tenendo conto delle materie (d.lgs. 8 settembre 2007, n. 179, Camera di conciliazione e arbitrato presso la Consob; art. 128-bis del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385 e s.m.i., t.u. in materia bancaria e creditizia, risoluzione stragiudiziale delle controversie tra le banche e gli intermediari finanziari e la clientela), per le quali è già previsto un procedimento conciliativo, trattandosi, anche qui, di elementi che si profilano di assoluta neutralità in relazione alle questioni dibattute in questa sede.

15. Tutto quanto sin qui argomentato giustifica la valutazione di rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale:

- dell’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, comma 1

...Omissis...

- dell’art. 16 del d.lgs. n. 28 del 2010, comma 1

...Omissis....

15.1. In particolare, le disposizioni di cui sopra risultano in contrasto con l’art. 24 Cost. nella misura in cui determinano, nelle considerate materie, una incisiva influenza da parte di situazioni preliminari e pregiudiziali sull’azionabilità in giudizio di diritti soggettivi e sulla successiva funzione giurisdizionale statuale, su cui lo svolgimento della mediazione variamente influisce.

Ciò in quanto esse non garantiscono, mediante un’adeguata conformazione della figura del mediatore, che i privati non subiscano irreversibili pregiudizi derivanti dalla non coincidenza degli elementi loro offerti in valutazione per assentire o rifiutare l’accordo conciliativo, rispetto a quelli suscettibili, nel prosieguo, di essere evocati in giudizio.

15.2. Le disposizioni in parola risultano altresì in contrasto con l’art. 77 Cost., atteso il silenzio serbato dal legislatore delegante in tema di obbligatorietà del previo esperimento della mediazione al fine dell’esercizio della tutela giudiziale in determinate materie, nonché tenuto conto del grado di specificità di alcuni principi e criteri direttivi fissati dalla legge delega, art. 60 della l. 69/09, che risultano stridenti con le disposizioni stesse.

In particolare, alcuni principi e criteri direttivi [lett. c); lett. n)] fanno escludere che l’obbligatorietà del previo esperimento della mediazione al fine dell’esercizio della tutela giudiziale in determinate materie possa rientrare nella discrezionalità commessa alla legislazione delegata, quale mero sviluppo o fisiologica attività di riempimento della delega, anche tenendo conto della sua ratio e finalità, nonché del contesto normativo comunitario al quale è ricollegabile.

15.3. Si rende conseguentemente necessaria la sospensione del giudizio e la rimessione degli atti alla Corte Costituzionale affinché si pronunci sulla questione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), interlocutoriamente pronunciando sui ricorsi di cui in epigrafe, così dispone:

...Omissis...

2) dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 24 e 77 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, comma 1, primo periodo (che introduce a carico di chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa alle controversie nelle materie espressamente elencate l’obbligo del previo esperimento del procedimento di mediazione), secondo periodo (che prevede che l’esperimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale), terzo periodo (che dispone che l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto o rilevata d’ufficio dal giudice);

3) dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 24 e 77 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 16 del d.lgs. n. 28 del 2010, comma 1, laddove dispone che abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione sono gli enti pubblici e privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza.

LA LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE DELLA PROCEDURA DI MEDIAZIONE COSIDDETTA OBBLIGATORIA

di

Michele MONDELLO

(Dottorando di ricerca)

SOMMARIO: 1. Mediazione e conciliazione - 2. Gli archetipi dell’attuale procedimento di mediazione - 3. Le fonti normative in materia di mediazione - 4. L’accesso diretto alla giustizia nella giurisprudenza costituzionale - 5. Segue...nell’ordinamento comunitario - 6. La procedura di mediazione prevista dall’art. 5 del d.lgs. 28/2010 - 7. Possibili opzioni interpretative - 8. La condizione di procedibilità – 8.1. La condizione di procedibilità nella conciliazione agraria - 8.2. La condizione di procedibilità nella conciliazione lavoristica - 8.3. La condizione di procedibilità nella conciliazione societaria - 9. Conclusioni -

1. Mediazione e conciliazione.

Il procedimento di mediazione costituisce uno strumento alternativo di risoluzione delle controversie (ADR  Alternative Dispute Resolution) rispetto al giudizio curato dagli organi giurisdizionali pubblici o all’arbitrato[1]. Con tale acronimo si indica l'insieme degli strumenti di risoluzione delle controversie alternativi al procedimento giurisdizionale ordinario, la cui caratteristica principale è quella di essere modelli sostanziali di risoluzione della lite, diversi dai modelli statali processuali di risoluzione delle controversie e che si caratterizzano per la loro elasticità, confidenzialità ed informalità. Attraverso tali strumenti le parti in contesa possono ricomporre la lite prescindendo dal ricorso all’autorità giudiziaria ordinaria

Il procedimento di mediazione si conclude, in caso di successo, con l’atto di conciliazione. Quest’atto, al pari dell’accordo di transazione, ha natura di atto negoziale, perché è retto esclusivamente dalla volontà delle parti, ma ne differisce in quanto il primo è un atto autonomo di risoluzione della controversia, mentre la conciliazione, al pari della sentenza, è un atto eterodeterminato, stante l’intervento necessario del mediatore.

La diversità di elementi determina il rapporto differenziale tra i due istituti della conciliazione e della mediazione[2].

Secondo alcuni autori, la conciliazione ha lo scopo di comporre la controversia insorta tra le parti, e differisce dall’attività di mediazione che, viceversa, mira a ottenere il componimento di interessi che, sebbene contrastanti, non escludono la composizione attraverso un accordo[3]. Altri autori rintracciano l’elemento differenziale nella natura giuridica degli strumenti - giurisdizionale per la conciliazione e negoziale per mediazione[4] - e dei soggetti coinvolti nel procedimento - normalmente pubblica del conciliatore e privata del mediatore.

2. Gli archetipi dell’attuale procedimento di mediazione.

I prototipi dell’attuale procedimento di mediazione sono nati negli Stati Uniti a partire dagli anni ’70, per poi svilupparsi anche in Europa e in Italia.

Nell’ordinamento giuridico italiano si è registrata una continua proliferazione di istituti conciliativi. Tra i procedimenti più noti si può ricordare il tentativo obbligatorio di conciliazione, previsto quale condizione di procedibilità della domanda, avanti all'Ispettorato provinciale dell'agricoltura (l. 3 maggio 1982, n. 203, art. 46), il tentativo obbligatorio prodromico all'introduzione delle controversie in materia di lavoro, previdenza e assistenza obbligatoria (artt. 410, 410-bis, 411, 412, 412-bis, c.p.c.), il tentativo obbligatorio di conciliazione previsto nell'ambito della disciplina della subfornitura nelle attività produttive (l. 18 giugno 1998, n. 192, art. 10), il tentativo obbligatorio di conciliazione previsto in materia di telecomunicazioni (d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259, art. 84)[5], la procedura di composizione extragiudiziale per la risoluzione delle controversie in materia di consumo (d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, art. 141), la procedura prevista in materia di risparmio e investimento (d.lgs. 8 ottobre 2007, n. 179, art. 4), la procedura di risoluzione delle controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari (d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, art. 128-bis). A ciò si aggiunga che l'art 321 c.p.c. – ora sostituito dall’art. 45 della l. 26 novembre 1990, n. 353 – prevedeva la conciliazione in sede non contenziosa, avanti al conciliatore, figura sostituita – ad opera dell’art. 30 l. 21 novembre 1991, n. 374 – dal Giudice di Pace.

3. Le fonti normative in materia di mediazione.

Le ragioni poste a base dell’introduzione nell’ordinamento giuridico italiano dell’istituto della mediazione in materia civile e commerciale devono essere rintracciate a livello sovranazionale.

Il trattato istitutivo della Comunità europea prevede all’art. 61, lett. c) che il Consiglio, allo scopo di istituire uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia, adotti «misure nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile». Ancora, l’art. 65 stabilisce i criteri da seguire nell’adozione di misure nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile, che presenti implicazioni trasfrontaliere.

Le istituzioni comunitarie hanno adottato misure nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile, necessarie al corretto funzionamento del mercato interno. Il Consiglio europeo, prima, nella riunione di Tampere del 15 e 16 ottobre 1999 ha invitato gli Stati membri a istituire procedure extragiudiziali e alternative; poi, nel maggio del 2000 ha adottato conclusioni sui metodi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale.

La Commissione europea nell’aprile del 2002 ha presentato un Libro verde relativo ai modi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale, per l’adozione di misure volte a promuovere l’utilizzo della mediazione.

Il procedimento di mediazione dovrebbe comportare l’espansione dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia europeo, attraverso l’accesso ai metodi extragiudiziali di risoluzione delle controversie. La sua funzione primaria è quella di creare una procedura di mediazione da applicarsi soltanto nelle controversie transfrontaliere, con la possibilità che tale procedimento si applichi, comunque, ai procedimenti interni.

L’attività degli organi comunitari porta all’emanazione della Direttiva 21 maggio 2008, n. 2008/52/CE[6] del Parlamento europeo e del Consiglio dell’Unione europea, che fornisce all’art. 3 la definizione di mediazione[7], disciplinando alcuni aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.

Il legislatore nazionale all’art. 60[8] della legge 18 giugno 2009, n. 69[9] ha recepito nell’ordinamento giuridico interno la direttiva n. 2008/52/CE, senza peraltro menzionarla specificamente, prevedendo i principi e criteri direttivi che il governo dovrà adottare nell’adozione del decreto legislativo.

Il Governo emana il d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28[10], richiamando nel preambolo esplicitamente la direttiva n. 2008/52/CE, in attuazione della delega legislativa e definisce all’art. 1, lett. a) la mediazione come «l'attività, comunque  denominata,  svolta  da  un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti  sia nella ricerca di un accordo amichevole per  la  composizione  di  una controversia,  sia  nella  formulazione  di  una  proposta   per   la risoluzione della stessa».

L’art. 16 del d.lgs. 28/2010 rimanda ad appositi decreti del Ministro della giustizia concernenti la disciplina degli organismi di mediazione e dei mediatori. Con il decreto 18 ottobre 2010, n. 180[11] il Ministro della giustizia completa il quadro delle norme interne in materia di mediazione.

 

4. L’accesso diretto alla giustizia nella giurisprudenza costituzionale.

Dall’analisi delle pronunce della Corte costituzionale, che hanno ad oggetto il giudizio di legittimità costituzionale di norme che pongono ostacoli all’accesso diretto alla giustizia, è possibile definire i limiti della potestà legislativa.

La Corte costituzionale non esclude che il legislatore ordinario possa introdurre oneri a carico delle parti, il cui adempimento si ponga come condizione per l’accesso alla giustizia, a patto che «..l’onere suddetto non costituisca[e] un adempimento vessatorio di difficile osservanza, né un’insidiosa complicazione processuale»[12].

Con questa formula il giudice delle leggi sintetizza i limiti che possono essere apposti al diritto di difesa; secondo tale previsione, ove il legislatore imponesse alle parti un onere dotato di tali caratteri, la norma ordinaria confliggerebbe con i principi sanciti dall’art. 24 Cost.

Al di fuori dei predetti limiti la norma ordinaria non viola la Costituzione; tanto è vero che, secondo la stessa Corte costituzionale[13], nella materia regolata dalla l. 203/1982, il precetto costituzionale non impone al legislatore di garantire che il cittadino possa conseguire la tutela giurisdizionale sempre nello stesso modo e con i medesimi effetti e consente, quindi, alla legge ordinaria di subordinare la tutela giurisdizionale dei diritti a controlli o condizioni.

 
...............

[1] Cfr. PUNZI, Relazioni fra l'arbitrato e le altre forme non giurisdizionali di soluzione delle liti, in Riv. arb., 2003, 385, sulla relazione fra arbitrato e conciliazione.

[2] FODDAI, Conciliazione e Mediazione: modelli differenti di gestione dei conflitti?, in Persone, famiglia, successioni, 2010, 12, 1-8.

[3] Cfr. MORTARA, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, III, Milano, 1923 n. 23; CALAMANDREI, Istituzioni di diritto processuale civile2, I, Padova, 1943, § 24, 78; REDENTI, Diritto processuale civile, I, Milano, 1952, n. 7, 33; VOCINO, Della conciliazione in genere e di quella sindacale in particolare, in Riv. giur. lav., 1952, II, 348; DE STEFANO, Contributo alla dottrina del componimento processuale, Milano, 1959, 17 e nota 32.

[4] Cfr. CARNELUTTI, Sistema del diritto processuale civile, I, Padova, 1936, n. 59, 174.

[5] Cfr. CORDOPATRI, L’arbitrato nelle controversie in materia di comunicazioni elettroniche, in Sull’arbitrato – studi offerti a Giovanni Verde – (a cura di Ferruccio AULETTA, Gian Paolo CALIFANO, Giuseppe DELLA PIETRA, Nicola RASCIO), 2010, 275- 288.

[6] Cfr. ZUCCONI GALLI FONSECA, La nuova mediazione nella prospettiva europea: note a prima lettura, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2, 2010, 653-674.

[7] Cfr. BIAVATI, Il futuro del diritto processuale di origine europea 2010, vol. 64, n. 3, 859-1734; DITTRICH, Il procedimento di mediazione nel d.lgs. n. 28 del 4 marzo 2010, in Judicium, 2010.

Direttiva 2008/52/ce del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.

Art.3 (Definizioni).

Ai fini della presente direttiva si applicano le seguenti definizioni: a) per "mediazione" si intende un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l'assistenza di un mediatore. Tale procedimento può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro.

Esso include la mediazione condotta da un giudice che non è responsabile di alcun procedimento giudiziario concernente la controversia in questione. Esso esclude i tentativi messi in atto dall'organo giurisdizionale o dal giudice aditi al fine di giungere ad una composizione della controversia in questione nell'ambito del procedimento giudiziario oggetto della medesima.

[8] Cfr.: SILECI, Mediazione e progetto sull'arretrato civile: i due volti di una riforma viziata dal costo zero, in Guida al diritto, 3, 2011, 10; BOVE, Un primo passo verso lo smaltimento delle liti civili ma resta lo squilibrio tra carichi di lavoro e organico, in op. cit., 13, 2010, 11-13.

Legge 18 giugno 2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile)

Art.60 (Delega al Governo in materia di mediazione e di conciliazione delle controversie civili e commerciali)

1. Il Governo è delegato ad adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale.

2. La riforma adottata ai sensi del comma 1, nel rispetto e in coerenza con la normativa comunitaria e in conformità ai princìpi e criteri direttivi di cui al comma 3, realizza il necessario coordinamento con le altre disposizioni vigenti. I decreti legislativi previsti dal comma 1 sono adottati su proposta del Ministro della giustizia e successivamente trasmessi alle Camere, ai fini dell'espressione dei pareri da parte delle Commissioni parlamentari competenti per materia e per le conseguenze di carattere finanziario, che sono resi entro il termine di trenta giorni dalla data di trasmissione, decorso il quale i decreti sono emanati anche in mancanza dei pareri. Qualora detto termine venga a scadere nei trenta giorni antecedenti allo spirare del termine previsto dal comma 1 o successivamente, la scadenza di quest'ultimo è prorogata di sessanta giorni.

3. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il Governo si attiene ai seguenti princìpi e criteri direttivi:

a) prevedere che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, senza precludere l'accesso alla giustizia;

b) prevedere che la mediazione sia svolta da organismi professionali e indipendenti, stabilmente destinati all'erogazione del servizio di conciliazione;

c) disciplinare la mediazione, nel rispetto della normativa comunitaria, anche attraverso l'estensione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e in ogni caso attraverso l'istituzione, presso il Ministero della giustizia, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, di un Registro degli organismi di conciliazione, di seguito denominato «Registro», vigilati dal medesimo Ministero, fermo restando il diritto delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura che hanno costituito organismi di conciliazione ai sensi dell'articolo 2 della legge 29 dicembre 1993, n. 580, ad ottenere l'iscrizione di tali organismi nel medesimo Registro;

d) prevedere che i requisiti per l'iscrizione nel Registro e per la sua conservazione siano stabiliti con decreto del Ministro della giustizia;

e) prevedere la possibilità, per i consigli degli ordini degli avvocati, di istituire, presso i tribunali, organismi di conciliazione che, per il loro funzionamento, si avvalgono del personale degli stessi consigli;

f) prevedere che gli organismi di conciliazione istituiti presso i tribunali siano iscritti di diritto nel Registro;

g) prevedere, per le controversie in particolari materie, la facoltà di istituire organismi di conciliazione presso i consigli degli ordini professionali;

h) prevedere che gli organismi di conciliazione di cui alla lettera g) siano iscritti di diritto nel Registro;

i) prevedere che gli organismi di conciliazione iscritti nel Registro possano svolgere il servizio di mediazione anche attraverso procedure telematiche;

l) per le controversie in particolari materie, prevedere la facoltà del conciliatore di avvalersi di esperti, iscritti nell'albo dei consulenti e dei periti presso i tribunali, i cui compensi sono previsti dai decreti legislativi attuativi della delega di cui al comma 1 anche con riferimento a quelli stabiliti per le consulenze e per le perizie giudiziali;

m) prevedere che le indennità spettanti ai conciliatori, da porre a carico delle parti, siano stabilite, anche con atto regolamentare, in misura maggiore per il caso in cui sia stata raggiunta la conciliazione tra le parti;

n) prevedere il dovere dell'avvocato di informare il cliente, prima dell'instaurazione del giudizio, della possibilità di avvalersi dell'istituto della conciliazione nonché di ricorrere agli organismi di conciliazione;

o) prevedere, a favore delle parti, forme di agevolazione di carattere fiscale, assicurando, al contempo, l'invarianza del gettito attraverso gli introiti derivanti al Ministero della giustizia, a decorrere dall'anno precedente l'introduzione della norma e successivamente con cadenza annuale, dal Fondo unico giustizia di cui all'articolo 2 del decreto-legge 16 settembre 2008, n. 143, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 novembre 2008, n. 181;

p) prevedere, nei casi in cui il provvedimento che chiude il processo corrisponda interamente al contenuto dell'accordo proposto in sede di procedimento di conciliazione, che il giudice possa escludere la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore che ha rifiutato l'accordo successivamente alla proposta dello stesso, condannandolo altresì, e nella stessa misura, al rimborso delle spese sostenute dal soccombente, salvo quanto previsto dagli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile, e, inoltre, che possa condannare il vincitore al pagamento di un'ulteriore somma a titolo di contributo unificato ai sensi dell'articolo 9 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115;

q) prevedere che il procedimento di conciliazione non possa avere una durata eccedente i quattro mesi;

r) prevedere, nel rispetto del codice deontologico, un regime di incompatibilità tale da garantire la neutralità, l'indipendenza e l'imparzialità del conciliatore nello svolgimento delle sue funzioni;

s) prevedere che il verbale di conciliazione abbia efficacia esecutiva per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma specifica e costituisca titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale.

[9] RAITI, La delega in materia di mediazione e di conciliazione delle controversie civili e commerciali ex art. 60 Legge n. 69 del 2009, in Sull’arbitrato, cit., 657-678.

[10] CANALE, Il decreto legislativo in materia di mediazione, in Sull’arbitrato, cit., 109-122; CARRARA, La via italiana alla conciliazione: luci ed ombre nel decreto legislativo sulla «mediazione finalizzata alla conciliazione nelle controversie civile e commerciali», in op. cit., 2010, 141-168.

[11] Cfr. CUFFARO, Spontaneità della conciliazione e obbligatorietà della mediazione, in Il corriere del merito, 2011, il quale, dopo aver segnalato che il «regolamento emanato con il D.M. 18 ottobre 2010, n. 180, completa il disegno del d.lgs. n. 28/2010», appare critico nella parte in cui ritiene che «il nuovo istituto della mediazione obbligatoria presenta luci e ombre»; CONTALDO, GORGA, La mediazione civile e commerciale alla luce del D.M. 180 del 4 novembre 2010, in Corr. giur., 2, 2011, secondo cui,  «Con l'emanazione della normativa di attuazione, intervenuta con il decreto del Ministero della giustizia n. 180 del 4 novembre 2010, l'istituto della mediazione, disciplinato dal decreto legislativo n. 28 del 4 marzo 2010, ha assunto una sua precisa configurazione sia in ordine ai nuovi, stringenti, requisiti di cui devono dotarsi gli Organismi di mediazione, per poter svolgere il servizio di mediazione "amministrata"; sia in ordine al percorso formativo che gli Enti a ciò preposti devono garantire per la formazione di questo "homo novus" delle professioni legali: il mediatore civile e commerciale. A quest'ultimo professionista il legislatore si affida per la conciliazione degli "interessi" al fine di deflazionare l'enorme pendenza del carico della giurisdizione civile.»; MARINARO, Per gli organismi costituiti dagli Ordini forensi le indicazioni del Cnf nel regolamento unitario, in Guida al diritto, 2, 2011; VIOTTI, Il regolamento in materia di mediazione civile. Primi spunti applicativi, in Giur. di merito, 1, 2011, 23 ss.; VALERINI, Il nuovo decreto ministeriale sulla mediazione tra innovazioni e correzioni di rotta, in I contratti, 12, 2010, 1179-1183; SILLA, RUSCETTA, CARADONNA, REGIS, La mediazione civile: un nuovo strumento giuridico di gestione delle liti per una maggiore efficienza della giustizia in Italia, in Riv. dei dott. Comm., vol. 61, 4, 2010, 735-753.

Decreto 18 ottobre 2010, n. 180 (Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell'elenco dei formatori per la mediazione, nonché l'approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell'articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28).

[12] Cfr. Corte cost. 20 aprile 1977, n. 63; Corte cost. 21 gennaio 1988, n. 73; Corte cost. 4 marzo 1992, n. 82; Corte cost. 13 luglio 2000, n. 276; Corte cost. 1 giugno 2004, n. 163; Corte cost. 19 dicembre 2006, n. 436, con commento di C. SchettiniTentativo di conciliazionelegittimo non presentarsi alla convocazione tardiva, in D & L: rivista critica di diritto del lavoro2007, 363-366; Corte cost. 30 novembre 2007, n. 403, con commento di VIOLA, Giurisdizione condizionata e azione risarcitoria nei confronti dei gestori di servizi pubblici, in La responsabilità civile, vol. 6, 4, 2009, 293 ss.., il quale ritiene che, nell’azione risarcitoria nei confronti dei gestori di servizi pubblici, la giurisdizione rimanga condizionata; GUARNIER, Ragionevolezza interpretazione e dialogo tra Giudici. Come la Corte risponde alle esigenze di flessibilità dell'ordinamento, in Giur. it., 5, 2008, 1099-1104.

[13] Cfr. Corte cost. 3 luglio 1963, n. 113; Corte cost. 16 giugno 1964, n. 47; Corte cost. 9 luglio 1974, n. 214; Corte cost. 21 maggio 1988, n. 73, nella quale si afferma che «..per le cause agrarie di competenza pretorile non può ravvisarsi nello speciale onere del previo tentativo di conciliazione un adempimento vessatorio di difficile osservanza né un'insidiosa complicazione processuale tale da ledere il diritto di difesa dell'attore, non potendosi d'altronde istituire una identità tra la materia del lavoro e quella dei contratti agrari».






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