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Articolo di Dottrina



L'OTTEMPERANZA NEL NUOVO C.P.A.



ASTREINTES ED OTTEMPERANZA TRA NOVITÀ DEL CODICE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO E PRIME APPLICAZIONI PRETORIE

Erminia M. CASALE

Astreintes ed ottemperanza tra novità del codice del processo amministrativo e prime applicazioni pretorie

di

Erminia M. CASALE

(Avvocato)

Nell’ambito delle peculiarità del nuovo Codice del processo amministrativo, appare di sicuro interesse il tema, oggetto di ampio ed articolato dibattito dottrinale e pretorio, relativo all’introduzione del generale ricorso alle astreintes nei giudizi di ottemperanza e, in chiave problematica, di cognizione[1].

Sul punto giova ricordare che, se il titolo I del libro IV del nuovo c.p.a. regolamenta il giudizio di ottemperanza secondo un’impostazione che, in buona sostanza, ricalca l’assetto che l’istituto è venuto ad assumere nel corso degli anni[2], sostanzialmente innovativa è, però, la nuova previsione della lettera e) del quarto comma dell’art. 114 che recita: “il giudice, in caso di accoglimento del ricorso: [...] e) salvo che ciò sia manifestamente iniquo, e se non sussistono altre ragioni ostative, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato; tale statuizione costituisce titolo esecutivo”.

L’istituto dell’astreintes – finora sconosciuto all’ordinamento amministrativo italiano – consiste nella facoltà per il giudice amministrativo di imporre alla p.a. il pagamento, appunto, di un’astreinte (ovvero di una somma di denaro) per il ritardo nell’esecuzione della sentenza o per ogni violazione del giudicato.

Con riferimento alla nuova previsione, la dottrina[3] ha innanzitutto sottolineato il sostanziale parallelismo con la nuova previsione dell’art. 614-bis del c.p.c. (introdotta dall’art. 49, comma 1 della L. 18 giugno 2009, n. 69) che, con riferimento ad alcuni “obblighi di fare infungibile o di non fare”, ha introdotto la possibilità per il giudice civile di disporre la condanna dell’obbligato alla corresponsione di una “somma di denaro dovuta [...] per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento”: in buona sostanza, introducendo questa forma di penale[4], il codice del processo amministrativo riproduce l’art. 614-bis, comma 1, c.p.c., come modificato dalla L. n. 69/2009.

Si tratta, in realtà, di un modello ampiamente conosciuto dall’ordinamento francese (da cui deriva la stessa definizione di astreinte), con riferimento, sia alle controversie tra privati, che all’esecuzione delle sentenze nei confronti della p.a. ed in relazione al quale la dottrina ha osservato che “l’ordinamento francese presuppone l’esecuzione in via amministrativa della sentenza. L’amministrazione inadempiente non viene surrogata nell’adempimento degli obblighi accertati, bensì assoggettata a mezzi di coazione di notevole portata[5].

In estrema sintesi, quanto ai presupposti di applicazione delle astreintes, la previsione dell’art. 114, comma 4, lett. e) del c.p.a. risulta caratterizzata da una forte stringatezza che, molto probabilmente, finirà con l’integrare uno dei limiti maggiormente significativi alla concreta operatività dell’istituto. Si evince chiaramente che, a differenza dell’esperienza francese, si tratta di un potere esercitabile solo su espressa “richiesta di parte” (art. 114, comma 4, lett. e) c.p.a.) e non d’ufficio, come per gli altri poteri di esecuzione del giudicato; la facoltà di ricorrere all’istituto de quo, dunque, è essenzialmente rimessa alla sola parte interessata e non può costituire oggetto di ‘‘libera sperimentazione’’ da parte del giudice, né in sede di ottemperanza propria, né in sede di adozione delle misure di attuazione del giudicato unitamente alla cognizione del merito (in questo caso con espresso riferimento al rispetto del principio dispositivo).

Manca, inoltre, nei titoli successivi al primo del libro IV del codice del processo amministrativo la previsione della possibile applicabilità dell’istituto previsto dall’art. 114, comma 4 lett. e) ai riti speciali; e si tratta, con tutta evidenza, di una sostanziale mancanza che potrebbe fortemente limitare l’applicabilità dell’istituto, soprattutto, nelle fattispecie e nei riti (rito dell’accesso e del silenzio su tutti) che maggiormente potrebbero giovarsi dell’utilizzabilità delle astreintes. Tuttavia, parte della dottrina ha già rilevato come, in realtà, anche in assenza di una serie di previsioni di raccordo, l’applicabilità delle astreintes anche ai riti speciali possa essere desunta dal sistema.

Sotto il profilo più strettamente aderente alla formulazione del codice, è, infatti, evidente come i riti speciali costituiscano oggetto di una regolamentazione limitata ad alcuni aspetti essenziali che devono essere necessariamente integrati dall’applicazione di previsioni più generali relative al giudizio amministrativo. Del resto, si tratta certamente di una soluzione interpretativa che consente una maggiore coerenza con i principi di pienezza ed effettività (art. 1) e concentrazione della tutela (art. 7, comma 7) posti alla base della sistematica del codice. Si prospetta, quindi, la necessaria pluralità degli strumenti di attuazione della pretesa azionata in giudizio, comprensiva, quindi, di accertamento, conformazione, attuazione, oltre che delle statuizioni costitutive e di condanna[6]; pluralità degli strumenti di tutela che verrebbe evidentemente ed illogicamente ridotta, nell’ipotesi in cui si dovesse optare per l’inapplicabilità delle astreintes ai riti speciali.

Quanto rilevato vale certamente con riferimento al rito abbreviato ex artt. 119 e 120[7], nonché ai riti dell’accesso e del silenzio[8]. Al contrario, con riferimento al decreto ingiuntivo (art. 118), parte della dottrina[9] ritiene che l’applicabilità della previsione dell’art. 114, comma 4, lett. e) del c.p.a. trovi insuperabile ostacolo nel condivisibile orientamento civilistico che ha rilevato l’inapplicabilità dell’istituto ai provvedimenti adottati inaudita altera parte. [10] Ciò alla luce della considerazione che la pronuncia di un’astreinte - che si risolve in un capo autonomo di condanna - presuppone una valutazione di fatto ulteriore e specifica, che i francesi individuano nella “re´sistance du de´biteur de l’obligation”, vale a dire in un comportamento che non può essere presunto neppure nel quadro di un procedimento “speciale[11]. Del resto, l’introduzione delle astreintes nel nostro ordinamento, secondo questa condivisa opzione estensiva, costituisce sicuramente una delle innovazioni maggiormente in linea con il principio di “una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo” previsto dall’art. 1 c.p.a.[12].

Venendo all’analisi della decisione in commento, si conferma innanzitutto il carattere prudente dell’utilizzo dello strumento de quo da parte del tribunale amministrativo partenopeo con la recentissima sentenza n. 3199/2001 del 16 giugno 2011 della V Sezione del Tar Campania-Napoli: sia pure in un contesto particolare, in ragione della complessità della vicenda sostanziale e della sua stratificazione processuale, il richiamo all’istituto di cui all’art. 114, comma 4, lett. E) del citato D. lgs. n. 104/2010 avviene, per un verso, in un contesto di moral suasion, atteso che – verosimilmente anche in ragione dell’assenza di una specifica domanda in tal senso di parte ricorrente e del divieto di procedere operativamente ex officio in siffatta direzione – la minaccia di intervento sanzionatorio nelle forme delle astreintes, unitamente al perentorio monito ad una subitanea sostituzione, sembra voler rafforzare il carattere cogente dell’obbligo di conformarsi al decisum e di dare piena, completa ed effettiva attuazione alla statuizione giudiziale[13]; e, per altro verso, sembra operare quasi a mò di bilanciamento e riequilibratura del sistema a fronte della peculiarissima nomina, quale commissario ad acta, proprio del legale rappresentante p.t. dell’amministrazione inadempiente (ovvero di un suo delegato munito di adeguata competenza).

È forse questo il punto di maggiore criticità della decisione in commento laddove arditamente sembra piegare la rigorosa necessità di demandare ad un soggetto terzo (in quanto a sua volta ausiliario del giudice) l’attività esecutivo-sostitutoria propria del rimedio dell’ottemperanza ad una più realistica esigenza di “far presto e bene”: ed, invero, il richiamo alla concreta e materiale difficoltà di procedere ad una corretta e motivata determinazione delle riconosciute spettanze lavorative in ragione dell’assenza di univoche fonti documentali e della risalente dimensione temporale del rapporto lavorativo in questione sembra aver consigliato il Collegio a sperimentare quest’innovativa linea di intervento, quasi per evitare o prevenire gli assai probabili incidenti di esecuzione che l’operatività di un soggetto del tutto estraneo agli apparati amministrativi coinvolti avrebbe immediatamente manifestato anche in considerazione della diversità di prospettazione al riguardo delle parti in giudizio; analogamente le richiamate esigenze di celerità, effettività ed economicità dell’azione amministrativa e di tutela giurisdizionale, sia pure con diverse gradazioni assiologiche, non appaiono trascurabili ove si consideri la durata quasi trentennale del contenzioso de quo (ed, in tal senso, l’evidente invito ad una soluzione conciliativa rafforza la scelta di concentrare in capo ad una sola figura il duplice volto di parte debitrice e terzo compositore) ed il contesto attuale di contenimento della spesa pubblica (legato ad un’opzione interna, sia pure attraverso la fictio juris di un mutamento soggettivo a fronte dell’identità fisica, con conseguente aggravio di responsabilità, secondo un modello giuridico che peraltro da tempo è conosciuta nel sistema processaulcivilistico attraverso l’investitura ope judicis del debitore quale custode nel segmento esecutivo dell’espropriazione forzata); infine, proprio a riprova dell’estrema cautela con cui il giudice amministrativo, conscio della precarietà degli equilibri disegnati, si è mosso, vengono in rilievo i solenni richiami ai principi (pericolosamente creativi nella loro indeterminata portata e rischiosamente plasmabili nelle onnipotenti mani di un giudice-demiurgo) di leale cooperazione tra le parti, contraddittorio e partecipazione nelle fasi procedimentale e processuale, pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, nonché ragionevole durata della stessa (art. 2 del c.p.a).

Tutto sommato, un tentativo forse non propriamente ortodosso, ma che dimostra una spiccata sensibilità del giudicante alle concrete esigenze delle parti ed una radicata convinzione della giustizia intesa come servizio per il cittadino; e, forse, un’ultima apertura di credito verso un’amministrazione pubblica non sempre imparziale ed efficiente, ma che si cerca di riportare sui binari della legalità.

Pena un draconiano ed inflessibile intervento repressivo-sanzionatorio, ancorché ammantato dell’elegante eloquio francese.



[1] Un precedente ante litteram sembrerebbe emergere dalla profonda riflessione svolta da L. Maruotti, La giurisdizione amministrativa: effettività e pienezza della tutela, in giustizia-amministrativa.it, laddove si riferisce che “una decisione della Sesta Sezione (n. 3674 del 2006) ha riguardato un caso in cui il Ministero dell’Interno a distanza di circa 10 anni non aveva ancora eseguito un giudicato del giudice ordinario: in applicazione diretta degli articoli 6 e 13 CEDU, la decisione ha fissato le modalità di esecuzione, disponendo che, decorso un certo termine, il funzionario omittente avrebbe dovuto pagare di tasca propria 200 euro per ogni giorno di ritardo. Ovviamente, l’esecuzione in quel caso vi è stata subito dopo la decisione del Consiglio di Stato.

[2] In tal senso, come emerge dalla relazione governativa su 'Decreto legislativo concernente attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo', è stata mantenuta la configurazione del giudizio di ottemperanza come giudizio nel quale è sempre necessaria, per l’intera durata nel processo, la presenza del giudice, che ha il compito di dare attuazione concreta ai precetti contenuti nella sentenza da eseguire. È stato di conseguenza mantenuto l’attuale ambito del giudizio di ottemperanza, per conseguire l’esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo, siano o meno esse passate in giudicato, e per conseguire l’esecuzione dei giudicati del giudice ordinario, nonché di quei giudici speciali per i quali non sia previsto il rimedio dell’esecuzione davanti ad essi, nonché per conseguire l’esecuzione dei lodi arbitrali e, in ragione della necessità di dare applicazione agli artt. 6 e 13 della C.E.D.U., per le decisioni la cui cogenza è equiparata a quella delle sentenze del Consiglio di stato irrevocabili. È stato mantenuto, nelle sue linee essenziali, il vigente criterio di riparto di competenza tra tribunali amministrativi regionali e Consiglio di Stato, superando le perplessità legate alla possibile deviazione rispetto alla regola del doppio grado anche nella fase di ottemperanza, essendosi stato confermato il previgente assetto con la previsione per cui il giudice dell’ottemperanza è proprio quello da cui è scaturita la regula juris da attuare. Sul piano procedurale è stata prevista la notificazione del ricorso per ottemperanza prima del suo deposito, già nella prassi richiesta, in ossequio al principio del contraddittorio, affermato dalla Corte costituzionale anche con riguardo al giudizio di ottemperanza, con conseguente facoltatività della previa diffida e messa in mora. Tale adempimento rimane, pertanto, una facoltà rimessa alla scelta della parte. Ancora la relazione evidenzia come “Considerata la storica natura 'mista' del giudizio di ottemperanza, che non è pura esecuzione, ma presenta fisiologici momenti di cognizione, si è ritenuto di poter consentire la concentrazione nell’ambito del giudizio di ottemperanza di azioni cognitorie connesse, per evidenti ragioni di economia processuale”. Ciò si è tradotto, per un verso, nella scelta – ricognitiva dell’assetto previdente – di concentrare nel giudizio di ottemperanza tutte le questioni di inesecuzione, elusione, violazione del giudicato, oltre che tutte le questioni che insorgono nel corso del giudizio a seguito degli atti del commissario ad acta. Per altro verso, è stata prevista sia la facoltà di proporre nel giudizio in esame anche le domande risarcitorie per i danni derivanti dalla mancata esecuzione, violazione o elusione del giudicato, ovvero quando l’esecuzione di quest’ultimo sia impossibile o eccessivamente onerosa, nonché, innovativamente, la possibilità di proporre nel giudizio di ottemperanza per la prima volta le connesse domanda di risarcimento del danno derivante dall’illegittimità del provvedimento (sempre che sia rispettato, in ragione della preminenza di profili coglitori, il principio del doppio grado: cfr., di recente, Consiglio di Stato, Sezione III, Sentenza 5 maggio 2011, n. 2693, secondo cui l’articolo 112, c.p.a., nel prescrivere lo svolgimento del giudizio 'nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario', risulta consentire la 'connessione' tra la domanda di esecuzione e quella risarcitoria solo all’applicazione del rito ordinario improntato al principio generale del doppio grado di giudizio); sia la possibilità di promuovere il giudizio di ottemperanza anche al fine di ottenere chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza. Infine, sono state tradotte in norme positive le regole pretorie in tema di commissario ad acta e di regime giurisdizionale dei relativi atti, di cui conosce il giudice dell’ottemperanza. In tal modo –conclude la relazione - si pone fine alle dispute e disquisizioni sulla necessità di distinguere violazione ed elusione del giudicato, atti autonomi e atti dipendenti dal giudicato, al fine della proposizione di un’autonoma azione di cognizione o di un’azione di ottemperanza. Una volta che vi è una sentenza che ha dettato la regola del caso concreto, ogni provvedimento successivo va rapportato al giudicato e sindacato nel giudizio di ottemperanza.

[3] VIOLA, Le astreintes nel nuovo processo amministrativo, in Urbanistica e appalti, 2011, n. 2, pp. 153 e ss..

[4] CHIEPPA, Il codice del processo amministrativo. Commento a tutte le novità del giudizio amministrativo (D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104), Milano, 2010, pp. 473 ss..

[5] sASSANI, Dal controllo del potere all’attuazione del rapporto. Ottemperanza amministrativa e tutela civile esecutiva, Milano, 1997, pp. 129 e ss..

[6] LIPARI, L’effettività della decisione tra cognizione e ottemperanza, in www.federalismi.it

[7] Si pensi, soprattutto e per quanto concerne l’oggetto della presente analisi, alla possibilità, attraverso siffatte misure coercitive indirette, di rendere realmente effettive le pronunzie costitutivo-sanzionatorie in ipotesi di inosservanza delle garanzie dello standstill ed in presenza di pronunzie che, accertata l’illegittimità nella gestione della procedura di gara, incidano o meno sull’efficacia del contatto stipulato. Uno spunto in tal senso sembra potersi cogliere dalla previsione di cui all’ultimo comma dell’art. 124 del c.p.a. nella misura in cui fonda il potere per il giudice di disporre le sanzioni alternative anche nel caso di accertata violazione de parte della stazione appaltante delle garanzie sottese ai meccanismi di standstill.

[8] I riferimenti al potere del giudice di ordinare l’esibizione del documento entro un termine di trenta giorni e di dettarne le relative modalità, per il rito dell’accesso (art. 116, comma 4) e di nominare un commissario ad acta (anche con la sentenza con cui definisce il giudizio) per l’esecuzione dell’obbligo di provvedere nel rito del silenzio (art. 117, comma 3), non sembrano, infatti, incompatibili con meccanismi di coazione indiretta propri del modello delle astreintes che potrebbero intervenire – se richiesti dalla parte – a irrobustire la forza esecutiva dell’intervento del giudice. Ciò, in particolare, sembra rilevare per il rito avverso l’inerzia della PA, che potrebbe enormemente giovarsi del ricorso all’istituto delle astreintes; appare, infatti, innegabile l’utilità che la coazione indiretta potrebbe assumere nel campo del silenzio rifiuto, soprattutto nelle ipotesi in cui il giudice non si pronunci sulla fondatezza dell’istanza, ai sensi dell’art. 31, 38 comma c.p.a.

[9] VIOLA, Le astreintes nel nuovo processo amministrativo, in Urbanistica e appalti, 2011, n. 2, pp. 153 e ss..

[10] Analogamente sembrerebbe ritenersi che le astreintes non possano assumere particolare rilevanza nella materia elettorale, ove i meccanismi di intervento sono ben altri in considerazione della tradizionale attribuzione al giudice del potere di correggere il risultato elettorale e di sostituire ai candidati illegittimamente proclamati coloro che hanno diritto di esserlo (art. 130, comma 9 c.p.a.).

[11] CAPPONI, Astreintes nel processo civile italiano?, in Giustizia Civile, 1999, n. 4, 157 ss.

[12] Utili indicazioni ancora in MARUOTTI, op. cit., ove si legge che “poiché l’art. 1 ha ancorato il principio di effettività della tutela ai principi del diritto europeo, il giudice amministrativo deve dare rilevanza a due ‘serbatoi di regole sostanziali’, affermate dal diritto dell’Unione Europea (e dunque dalla Corte di Lussemburgo) e dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo (e dunque dalla Corte di Strasburgo). Il serbatoio di regole sostanziali derivanti dal diritto dell’Unione Europea è alimentato da due fonti. La prima è l’art. 340 del TFUE (sui “principi generali comuni ai diritti degli Stati membri”), che attribuisce rilevanza alla certezza del diritto, alla intangibilità degli effetti delle decisioni che hanno definito una controversia, al rispetto del legittimo affidamento, al principio di proporzionalità, decisivo per verificare anche la ragionevolezza di un atto sanzionatorio. La seconda fonte è la Carta di Nizza del 7 dicembre 2000 (sui “diritti fondamentali dell’Unione europea”), che ha acquisito lo “stesso valore giuridico dei Trattati” con il Trattato di Lisbona. L’altro serbatoio di regole sostanziali del diritto europeo è invece alimentato dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo”.

[13] La duttilità della decisione in sede di ottemperanza, in altri termini, consente al giudice, per far sì che il prescritto comportamento venga messo in pratica, piuttosto che intervenire immediatamente ab externo in forma sositutivo-attuativo ed attraverso un comando direttamente imperativo, di provare a raggiungere tale risultato con l’autorevole ed autoritaria forza del monito giurisdizionale ed attraverso lo strumento dell’ulteriore responsabilizzazione del soggetto pubblico soccombente, in tal modo raggiungendosi lo scopo in maniera più celere, efficace o meno traumatica per il contesto in cui si agisce






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