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DIRITTO CIVILE



la traccia estratta e le due non estratte


di

VARIE

CONCORSO IN MAGISTRATURA 2011 - LE TRACCE DI DIRITTO CIVILE

 

Per le tracce non estratte, rispettivamente in tema di “Danno non patrimoniale”, e “Obblighi di protezione”, si segnala:

- per la traccia in tema di “Danno non patrimoniale”, la trattazione su Giuseppe CHINÈ – Andrea ZOPPINI – Marco FRATINI, Manuale di diritto civile, Neldiritto Editore, 2010 alle pagg. 1943 ss. nonché su Marco FRATINI, Manuale compatto di diritto civile, Neldiritto Editore, 2011, pag. 977 ss.; nonché ancora su Marco FRATINI, Corso Ragionato di civile, Neldiritto Editore, 2011, Volume III, pagg. 681 ss.

- per la traccia in tema di “Obblighi di protezione”, la trattazione su Giuseppe CHINÈ – Andrea ZOPPINI – Marco FRATINI, Manuale di diritto civile, Neldiritto Editore, 2010 alle pagg. 662 ss. e  1763 ss.; nonché su Marco FRATINI, Manuale compatto di diritto civile, Neldiritto Editore, 2011, pagg. 214 ss., 762 ss., 935 ss.; nonché ancora Marco FRATINI, Corso Ragionato di Civile, Neldiritto Editore, 2011, Volume I, pagg. 11 ss.

 

Traccia di civile estratta

Profili e limiti di derogabilità delle prescrizioni legali in tema di nullità negoziali.

 

Si indica uno schema possibile di svolgimento dell’elaborato e le relative parti del Manuale di diritto civile, Neldiritto Editore, 2010, del Manuale compatto di diritto civile, Neldiritto Editore, 2011, e del Corso Ragionato di Civile, Neldiritto Editore, 2011 dai quali trarre gli argomenti per svilupparlo.

 

A.  IL REGIME CODICISTICO CLASSICO DELLA NULLITÀ

1) Giuseppe CHINÈ – Andrea ZOPPINI – Marco FRATINI, Manuale di diritto civile, Neldiritto Editore, 2010, 1137, 1140-1143

2) Marco FRATINI, Manuale compatto di diritto civile, Neldiritto Editore, 2011, pagg. 510-513

3) Marco FRATINI, Corso Ragionato di Civile, Neldiritto Editore, 2011, Volume II, pagg. 458-460;

 

 

Si riportano le pagine del punto sub 1).

 

11. La nullità e l’annullabilità.

Tradizionalmente, la nullità viene considerata la forma più grave d’invalidità negoziale[1].

Sotto il profilo causale, la nullità esprime una valutazione negativa, da parte dell’ordinamento, del contratto per la sua deficienza strutturale, ossia per la mancanza o impossibilità originaria di un elemento costitutivo ovvero per la sua dannosità sociale e, quindi, per la sua illiceità.

Nella ricerca degli elementi che consentono di differenziare la nullità dall’annullabilità, in un primo tempo si è fatto ricorso a un criterio di natura quantitativa, diretto a porre in rilievo la maggiore o minore gravità dell’anomalia dell’atto di autonomia privata: in caso di assenza di requisiti essenziali o costitutivi la sanzione non poteva non concretizzarsi nella nullità; nell’ipotesi  in cui il difetto riguardasse requisiti non essenziali o non costitutivi ad operare era, invece, l’annullabilità[2].

Il criterio quantitativo ha ceduto il passo al criterio qualitativo, volto ad attribuire rilievo alla natura degli interessi tutelati: mentre la nullità determina una situazione di contrasto con valori che assumono rilevanza per l’intera collettività, l’annullabilità va ad incidere su interessi particolari, relativi al singolo contraente[3].

Le caratteristiche della nullità sono l’insanabilità, l’imprescrittibilità, l’assolutezza dell’azione, mentre quelle dell’annullabilità sono la sanabilità, la prescrittibilità e la relatività dell’azione.

Sul piano degli effetti, il negozio nullo è inefficace (e la sentenza che accerta la nullità ha natura dichiarativa), mentre quello annullabile produce i suoi effetti fin quando non intervenga una sentenza (costitutiva) di annullamento. La nullità, a differenza dell’annullabilità, può essere rilevata d’ufficio dal giudice.

Nel corso dell’ultimo decennio, tuttavia, l’alternativa ontologica tra nullità e annullabilità e il criterio qualitativo su cui si fonda tale alternativa sono stati messi in dubbio da una serie di eccezioni normative[4], che prevedono la sanzione della nullità a tutela di interessi non generali ma particolari, riferibili non alla collettività bensì a sottogruppi di consociati. È il caso, ad esempio, della normativa a tutela dei consumatori (codice del consumo) e di quella posta a presidio degli interessi degli investitori (Testo Unico Finanziario)[5].

 

13. I caratteri della nullità (assolutezza, imprescrittibilità, non convalidabilità, conversione).

Negli artt. 1421-1423 c.c. sono enunciati i quattro caratteri fondamentali che qualificano il regime, sia sul piano sostanziale che su quello processuale, della nullità.

La nullità è assoluta e può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse. Ciò non significa, tuttavia, che la legittimazione a farla valere in giudizio sia indiscriminata e che sia possibile per chiunque chiedere la declaratoria di nullità di un atto rispetto al quale il soggetto sia del tutto estraneo. Bisogna, infatti, pur sempre rispettare i principi del processo. L’art. 1421 c.c., allora, attribuendo la facoltà di far valere la nullità a «chiunque vi ha interesse», richiedendo, quindi, che chi agisce rivesta una posizione qualificata rispetto al contratto impugnato, segnando un chiaro limite sul piano della legittimazione, in conformità alle norme generali e con riferimento all’art. 100 c.p.c. Può agire in tale direzione, dunque, qualunque terzo purché provi la sussistenza di un proprio interesse ad agire, vale a dire l’esigenza di ottenere un risultato utile giuridicamente apprezzabile, non conseguibile altrimenti e che potrebbe venire pregiudicato qualora non si accertasse  la nullità[6].

L’art. 1421 c.c., nella parte in cui fa salva l’ipotesi che «la legge disponga diversamente» e non esclude, quindi, la possibilità che vi siano ipotesi di nullità che possano essere fatte valere soltanto da una parte, costituisce il fondamento normativo della categoria della nullità relativa[7].

Tale categoria possiede dell’annullabilità la caratteristica della limitazione della legittimazione attiva, della nullità quella, più qualificante, di essere posta a tutela di interessi non solo individuali[8].

La domanda diretta a far dichiarare la nullità di un atto non è soggetta a prescrizione (art. 1422 c.c.). L’imprescrittibilità è del tutto in linea con la natura generale degli interessi tutelati: se il contratto nullo è in contrasto con valori fondamentali dell’ordinamento, è naturale che il legislatore ne favorisca l’eliminazione, garantendo in modo definitivo e incontroverso l’accertamento della situazione effettiva del contratto.

L’imprescrittibilità dell’azione di nullità non pregiudica gli effetti dell’usucapione e non influisce sulla prescrizione delle azioni di ripetizione. L’acquisto per usucapione paralizza l’azione di rivendica del titolare del diritto[9]. L’acquirente che usucapisce nei termini ordinari, dunque, acquista la proprietà del bene, ma non perché si è prescritta l’azione di nullità del contratto, che resta nullo e improduttivo di effetti, bensì a per effetto del’istituto dell’usucapione.

L’art. 1422 c.c., come detto, fa salva anche la prescrizione delle azioni di ripetizione di quanto sia stato prestato in esecuzione di un contratto nullo. Anche in questo caso, la legge fa salva la prescrizione non dell’azione di nullità, ma di quella di ripetizione, avente carattere personale  e assoggettata ai termini ordinari[10].  

Il negozio nullo, a differenza di quello annullabile, non  può essere convalidato    (art. 1423 c.c.). La ratio legis che governa tale principio è correlata agli interessi generali che la sanzione della nullità è volta a tutelare: la convalida, in quanto atto di autonomia privata, è ammissibile solo nei limiti in cui verta su situazioni disponibili[11] e, dunque, è esclusa in caso di negozio nullo.

[…]

Il negozio nullo non può produrre gli effetti tipici per i quali è stato concluso. La legge, tuttavia, ammette che, ricorrendo determinati presupposti, possa produrre gli effetti di un diverso contratto, del quale abbia i requisiti di sostanza e di forma se, avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti, deve ritenersi che esse lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullità (art. 1424 c.c.).

Si tratta di un fenomeno di conversione, ispirato al principio di conservazione del contratto, che si concretizza in una modifica legale dello stesso, diretta ad evitare l’improduttività di effetti causata dalla nullità, nel rispetto dello scopo perseguito dalle parti.

Lo scopo perseguito dalle parti, secondo la teoria soggettiva, si ricava dalla ricostruzione  della loro volontà presunta (cioè da ogni indizio utile)[12].

Secondo la teoria oggettiva, sostenuta dalla dottrina più recente, la conversione deve operare in conformità a criteri, appunto, meramente oggettivi, del tutto svincolati dalla volontà ipotetica o presunta delle parti. Ciò che, in definitiva, occorre effettuare è un giudizio di congruenza tra gli effetti giuridici modificati e il comune intento concreto delle parti, onde verificare se i primi sono idonei a soddisfare gli interessi delle parti in misura tale da giustificare il mantenimento del contratto[13].

È evidente che sull’interpretazione della formula accolta nell’art. 1424 c.c. si riflettono le diverse concezioni del negozio giuridico: da un lato, la teoria soggettiva, che induce a tradurre il disposto normativo in termini di ricerca della volontà ipotetica delle parti; dall’altro quella precettiva che riconduce il fondamento della conversione alla sola volontà della legge, limitando l’apporto dei contraenti alla definizione dello scopo pratico perseguito, così come oggettivamente tradotto nel regolamento negoziale.

La giurisprudenza, dal canto proprio, ha affermato che per l’operatività della conversione non è sufficiente l’identità dei requisiti di sostanza e di forma tra negozio nullo e negozio convertito, essendo necessario, altresì, che risulti la manifestazione di volontà delle parti propria del diverso negozio[14]. A tal fine non occorre l’accertamento della volontà concreta delle parti di accettare il contratto convertito, poiché ciò comporterebbe la coscienza della nullità dell’atto compiuto, esclusa per definizione dall’art. 1424 c.c. Ciò che occorre, invece, è la considerazione dell’intento pratico perseguito, cosicché il contratto nullo può convertirsi in un altro contratto i cui effetti realizzino in tutto o in parte quell’intento[15]. Di recente, tuttavia, la stessa giurisprudenza non ha trascurato il profilo soggettivo, avendo ritenuto di procedere ad una duplice indagine, l’una rivolta ad accertare l’obiettiva sussistenza di un rapporto di continenza tra il negozio nullo e quello che dovrebbe sostituirlo e l’altra un apprezzamento di fatto dell’intento negoziale dei contraenti, riservato al giudice, e diretto a stabilire se la volontà che indusse le parti a stipulare il contratto nullo possa ritenersi orientata anche verso gli effetti del diverso contratto[16].

Dalla conversione disciplinata dall’art. 1424 c.c. deve essere tenuta distinta la c.d. conversione formale, che opera con riferimento non al contenuto, ma alla forma dell’atto. Essa, infatti, ricorre quando un contratto o in genere un negozio si converte automaticamente in un altro tipo formale avente i medesimi effetti giuridici: il testamento segreto invalido per la mancanza di qualcuno dei requisiti richiesti dalla legge per tale forma testamentaria ha effetto come testamento olografo, se di questo abbia i requisiti (art. 607 c.c.); l’atto pubblico nullo per difetto di forma o per incompetenza o incapacità del pubblico ufficiale vale come scrittura privata (art. 2701 c.c.).  

 

 

 

B. LE DEROGHE LEGALI “CLASSICHE” AL REGIME (in particolare, testamento e donazione)

1) Giuseppe CHINÈ – Andrea ZOPPINI – Marco FRATINI, Manuale di diritto civile, Neldiritto Editore, 2010, pagg. 379, 459.

2) Marco FRATINI, Manuale compatto di diritto civile, Neldiritto Editore, 2011, pagg. 513-514, 1266, 1309.

3) Marco FRATINI, Corso Ragionato di civile, Neldiritto Editore, 2011, Volume II, pagg.  460-461.

 

Si riportano le pagine del punto sub 1).

 

13. I caratteri della nullità

[…]

Lo stesso art. 1423 c.c., tuttavia, facendo salva la possibilità che «la legge disponga diversamente» ammette che la regola della non convalidabilità del negozio nullo possa subire delle deroghe. Secondo l’opinione comune, le eccezioni alla predetta regola sono rappresentate dalla conferma della donazione nulla (art. 799 c.c.) e dalla conferma della disposizione testamentaria nulla (art. 590 c.c.). In entrambi i casi, il legislatore fa prevalere sulle regole in materia di nullità il principio di conservazione del negozio, tenendo in massima considerazione l’interesse del disponente.

[…]

 

47. La conferma del testamento nullo.

Le disposizioni testamentarie nulle possono essere sanate attraverso la conferma o la volontaria esecuzione, previste dall’art. 590 c.c.[17].

Sotto il profilo della natura giuridica,  l’atto di conferma costituisce un negozio autonomo, ma collegato al testamento nullo, in forza del quale la disposizione testamentaria viene sanata, con la conseguenza che si apre la successione a favore dell’erede testamentario[18].

Dalla qualificazione della conferma come negozio volto a sanare la nullità, la dottrina fa discendere l’applicazione analogica dell’art. 1444 c.c..

Molto discussa è la forma del negozio di conferma, anche se sembra preferibile ritenere che si tratti di un negozio formale, analogamente a quanto previsto dall’art. 1399 c.c. per la ratifica.

Sono legittimati alla conferma tutti i soggetti che sono chiamati all’eredità in base alle norme sulla successione legittima.

 

[…]

 

4. La disciplina codicistica.

La disciplina della donazione, per taluni aspetti, è analoga a quella testamentaria, mentre per altri si identifica con la disciplina generale del contratto.

Innanzitutto, è bene chiarire che la donazione nulla non può essere convalidata dalle parti (art. 1423 c.c.), ma, una volta morto il donante, poiché la donazione è assimilata all’attribuzione mortis causa, ne è possibile la conferma ad opera degli eredi (ma non dei chiamati)[19] o aventi causa dal donante stesso, alle medesime condizioni previste dall’art. 590 c.c. (art. 799 c.c.)[20].

In caso di inadempimento o di ritardo nell’eseguire la donazione, il donante risponde soltanto per dolo o colpa grave (art. 789 c.c.), ossia solo in quei casi la cui gravità è tale da giustificare in materia contrattuale la nullità di eventuali clausole di esonero (ex art. 1229 c.c.), le quali vanificherebbero lo stesso impegno obbligatorio.

Inoltre, in tema di evizione, non vige il principio secondo cui, trattandosi di effetto naturale del contratto, la garanzia è sempre dovuta salvo clausola contraria (art. 1487 c.c.)[21]: essa è dovuta solo se espressamente promessa dal donante ovvero se l’evizione dipende da dolo o fatto personale di costui ovvero ancora se si tratta di donazione modale o rimuneratoria per i servizi resi[22], ma solo nei limiti dell’ammontare del modus o dell’entità delle prestazioni ricevute dal donante (art. 797 c.c.)[23].

Dalla donazione ai sensi dell’art. 437 c.c. discende l’obbligo per il donatario, con precedenza rispetto ad ogni altro obbligato, di prestare gli alimenti al donante, salvo che si tratti di donazione fatta in riguardo di matrimonio o rimuneratotia. L’art. 438 c.c. aggiunge che il donatario non è tenuto oltre il valore della donazione presente nel suo patrimonio.

Anche il beneficiario di una donazione indiretta è tenuto al medesimo obbligo. Nel caso di pluralità di donatari, l’obbligo è tra questi ripartito in proporzione all’entità delle rispettive donazione, in virtù del principio di cui all’art. 441 c.c.. L’inadempimento dell’obbligo in esame non è causa di revocazione della donazione.

In passato, la donazione era considerata un atto assolutamente irrevocabile, tanto da escludersi che essa potesse essere sottoposta a condizione o a termine al pari di un normale contratto.

Il legislatore del 1942 ha superato questa impostazione ancora presente nel codice francese (art. 894), considerandola un residuato storico. L’irrevocabilità, in senso ampio, è aspetto connaturato ad ogni contratto in virtù del principio di cui all’art. 1372, comma 1 c.c., in base al quale il contratto non può essere sciolto se non per mutuo consenso o per le cause previste dalla legge. Pertanto, anche alla donazione si applicano gli istituti del mutuo dissenso, del recesso unilaterale e della revoca.

Due sono le ipotesi di revocazione che il legislatore espressamente prevede per la donazione, che non sia rimuneratoria o propter nuptias (art. 805 c.c.): l’ingratitudine e la sopravvenienza dei figli.

Queste due ipotesi introducono una disciplina di deroga al normale modo di operare dei casi di scioglimento dei contratti in generale.

La peculiarità della disciplina trova la sua ratio nell’esigenza di tutelare interessi superiori, quali quelli familiari (per la sopravvenienza di figli) e quelli di ordine morale (per ingratitudine). Si tratta di normativa di ordine pubblico, tanto che l’art. 806 c.c. ne esclude la rinuncia preventiva.

Il fondamento è da rinvenire, per la migliore dottrina[24], in una presupposizione legale che, nei casi previsti dalla legge con una valutazione tipica (che non ammette la prova contraria), considera il negozio legato ad una situazione di fatto e prevede che, venuto meno tale presupposto, anche il contratto perda di efficacia.

La teoria prevalente ravvisa in tali ipotesi di revocazione della donazione i caratteri di una vera e propria revoca, ovvero di un atto con il quale viene eliminato il precedente atto di donazione. Il potere di revoca è considerato normalmente un diritto potestativo del donante.

Quanto agli effetti, la revocazione ha un parziale effetto retroattivo nei confronti del donatario, il quale, ai sensi dell’art. 807 c.c., è tenuto a restituire in natura quanto ricevuto e i frutti, se il bene era fruttifero e questi ancora esistono. In caso di alienazione, il donatario è tenuto alla restituzione del valore che il bene aveva al momento della domanda. La revocazione non opera in pregiudizio dei diritti acquistati dai terzi  in data anteriore alla trascrizione della domanda di revoca.

Si ha revocazione per ingratitudine nei casi tassativamente indicati dall’art. 801 c.c..

L’ingratitudine si identifica in un comportamento con il quale si rechi all’onore e al decoro del donante un’offesa suscettibile di ledere gravemente il patrimonio morale della persona, sì da rilevare un sentimento di avversione che manifesti, per l’appunto, ingratitudine verso colui che ha beneficato l’agente e che ripugna alla coscienza comune (Cass. 28 maggio 2008, n. 14093).

La revocazione per sopravvenienza di figli trova il suo fondamento non in una presunta volontà del donante, ma nella tutela dell’interesse superiore della famiglia, in particolare dei figli, indipendentemente dai loro diritti successori e dalle tutele offerte con la collazione e l’azione di riduzione.

Molto discusso è se tra i presupposti della norma possano rientrare anche i figli naturali o adottivi. Sembrerebbe preferibile la tesi favorevole, in ossequio alla ratio della disposizione in esame.

 

 

C. LE DEROGHE COMUNITARIE AL REGIME E LE NUOVE NULLITÀ (in particolare, la nullità di protezione)

1) Giuseppe CHINÈ – Andrea ZOPPINI – Marco FRATINI, Manuale di diritto civile, Neldiritto Editore, 2011, pagg. 1150-1151.

2) Marco FRATINI, Manuale compatto di diritto civile, Neldiritto Editore, 2011, pag. 517.

3) Marco FRATINI, Corso Ragionato di Civile, Neldiritto Editore, 2011, Volume II, pag.  471.

 

Si riportano le pagine del punto sub 1).

 

18. La nullità di protezione.

Si è detto che la produzione legislativa degli ultimi decenni, in particolare quella di derivazione comunitaria, ha determinato una profonda revisione della nullità, sia sotto il profilo concettuale, sia sotto quello normativo[25].

È sempre più diffusa l’affermazione secondo cui si sarebbe passati dalla nullità, intesa in senso tradizionale, alle nuove nullità, rispondenti ad opzioni di natura propriamente politica, necessariamente variegate e multiformi e, pertanto, fortemente differenziate sia dal punto di vista strutturale, sia da quello della disciplina giuridica.

Sono state introdotte, in tale direzione, frequenti e vistose deroghe al sistema tradizionale fondato sulle cosiddette differenze ontologiche tra nullità e annullabilità alle quali, non a caso, in precedenza si è fatto riferimento. Tale fenomeno ha investito, in primo luogo, il cosiddetto criterio qualitativo, diretto a porre in rilievo la diversità della natura degli interessi tutelati. Negli ultimi anni, infatti, il legislatore è intervenuto ripetutamente a sanzionare con la nullità fattispecie in cui si ravvisa la lesione di interessi individuali e particolari, relativi alla posizione di contraenti che si trovano in una situazione di debolezza e in presenza, quindi, di un’asimmetria contrattuale[26].

In tali circostanze lo strumento dell’annullabilità non viene più ritenuto sufficiente per tutelare l’interesse del singolo, considerato, per lo più, incapace di provvedere alla cura dei propri interessi, la quale presuppone la capacità e la forza del soggetto pregiudicato di far valere la lesione attraverso un’azione costitutiva, da esercitare in un termine di prescrizione. Tali interessi possano essere tutelati più efficacemente con la sanzione della nullità, caratterizzata da una disciplina intermedia con l’annullabilità.

La frantumazione del carattere unitario della nullità, del resto, non poteva non ripercuotersi sulla disciplina prevista dagli artt. 1418 e ss. c.c. e, in particolare, sulla disposizione dettata dall’art. 1421 c.c. in materia di legittimazione assoluta. Si è, così, affermata la categoria della nullità relativa, in cui la legittimazione a farla valere è conferita solo a determinati soggetti.

Il limite alla legittimazione attiva sembra essere il riflesso, oltre che della riferibilità dell’interesse protetto a un soggetto determinato, del peculiare modo di operare della nullità relativa: nei confronti del soggetto legittimato la situazione giuridica a cui ha dato vita il negozio è da considerare come attualmente inesistente (è questa carenza attuale degli effetti tipici del negozio la nota che permette di sussumere la figura nel genere della nullità), così che non incombe su di esso l’onere di un’iniziativa processuale per far accertare l’inoperatività del negozio nei suoi confronti[27].

 

D. LE DEROGHE CONVENZIONALI E L’AMBITO DELL’AUTONOMIA PRIVATA (alla luce delle nuove nullità)

1) Giuseppe CHINÈ – Andrea ZOPPINI – Marco FRATINI, Manuale di diritto civile, Neldiritto Editore, 2011, pag. 1152.

2) Marco FRATINI, Manuale compatto di diritto civile, Neldiritto Editore, 2011, pag. 518.

3) Marco FRATINI, Corso Ragionato di Civile, Neldiritto Editore, 2011, Volume II, pag.  472.

 

Si riportano le pagine del punto sub 1).

 

Il concetto di nullità relativa risulta strettamente e intimamente legato al concetto di nullità di protezione; categoria, questa, che ricorre in quelle ipotesi in cui la nullità è comminata per l’inosservanza di norme poste a tutela del contraente che versi secondo la legge in condizione di debolezza rispetto alla controparte contrattuale. Dal momento che, in tali ipotesi, la pronuncia di nullità potrebbe in concreto danneggiare la parte che la legge vuole proteggere, il legislatore riserva al solo contraente protetto il potere di fare valere la nullità, negandolo alla controparte: il limite alla legittimazione attiva si salda allora con la ratio protettiva della norma, che verrebbe vanificata ove fosse consentito di dedurre la nullità anche a soggetti diversi da quello destinatario della tutela[28].

La nullità protettiva, congegnata secondo la riserva di legittimazione, rimette in definitiva al contraente protetto il giudizio di merito in ordine all’opportunità e alla convenienza di mantenere in vita il regolamento contrattuale, sottraendo contemporaneamente al contraente «forte» il potere di bloccarne gli effetti o di opporsi alla domanda di esecuzione.

Secondo una diversa elaborazione dottrinale, sussiste uno stretto legame tra il fondamento sostanziale della comminatoria di nullità, individuato nella lesione di un interesse di natura generale[29], e il potere del giudice di rilevarne la causa indipendentemente da una richiesta delle parti in tal senso: alla legge preme di garantire, in vista di un interesse generale, il rispetto della norma imperativa[30]. Non essendo estraneo alla nullità di protezione il perseguimento di obiettivi che trascendono la tutela della parte debole del rapporto contrattuale – avendo tale forma di nullità anche l’obiettivo di tutelare un interesse di natura generale, rappresentato dal processo di creazione e sviluppo del mercato - la soluzione coerente con il sistema resta quella di ammettere la rilevabilità d’ufficio di una nullità che, benché ispirata alla finalità di protezione di una parte, soddisfa comunque un interesse a carattere pubblico.

Conclusione analoga, nel senso della rilevabilità d’ufficio, si impone ove si colleghi il potere del giudice di rilevare ex officio la nullità al modo con cui essa opera sul piano del diritto sostanziale, in considerazione della operatività ipso iure e dell’automatismo della causa di nullità: il contratto nullo è attualmente carente di effetti e non sussiste un particolare onere di iniziativa processuale per fare dichiarare lo stato in cui versa: se la nullità relativa, proprio perché non smette di essere nullità, opera ipso iure; è logico corollario predicarne – salvo un adattamento del principio – la rilevabilità d’ufficio.

 

 

E. LE DEROGHE PROCESSUALI AL REGIME (in particolare, le preclusioni al rilievo d’ufficio della nullità)

1) Giuseppe CHINÈ – Andrea ZOPPINI – Marco FRATINI, Manuale di diritto civile, Neldiritto Editore, 2011, pagg. 1143-1146, 1153-1155.

2) Marco FRATINI, Manuale compatto di diritto civile, Neldiritto Editore, 2011, pagg. 514-515, 518.

Si riportano le pagine del punto sub 1).

3) Marco FRATINI, Corso Ragionato di Civile, Neldiritto Editore, 2011, Volume II, pagg.  469-470, 472.

 

 

 

Si riportano le pagine del punto sub 1).

 

13.1. La rilevabilità d’ufficio della nullità.

La nullità è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo, indipendentemente dall’attività assertiva delle parti[31], anche in sede di giudizio di legittimità, purché quivi non siano necessarie nuove indagini o accertamenti di fatto[32]. Viene fatta salva la preclusione da giudicato interno, che scatta quando sulla questione di nullità sia intervenuta statuizione del giudice inferiore non impugnata con specifico motivo di gravame[33]. Il rilievo della nullità non è impedito dal principio tantum devolutum quantum appellatum, applicabile alle questioni riservate al potere dispositivo delle parti e quindi le domande e le eccezioni in senso proprio, non alle questioni rilevabili d’ufficio[34].

L’orientamento giurisprudenziale tradizionale sottopone l’operatività pratica della regola della rilevabilità d’ufficio a limitazioni connesse al tipo di azione esercitata e, correlativamente, al tipo di pronuncia richiesta al giudice.

La Corte di cassazione è solita affermare, già da tempo, che «il potere del giudice di dichiarare d’ufficio la nullità di un contratto ex art. 1421 c.c. va coordinato col principio della domanda fissato dagli artt. 99 e 112 c.p.c., sicché solo se sia in contestazione l’applicazione o l’esecuzione di un atto la cui validità rappresenti un elemento costitutivo della domanda, il giudice è tenuto a rilevare, in qualsiasi stato e grado del giudizio, l’eventuale nullità dell’atto, indipendentemente dall’attività assertiva delle parti; al contrario, qualora la domanda sia diretta a fare dichiarare l’invalidità del contratto o a farne pronunciare la risoluzione per inadempimento, la deduzione (nella prima ipotesi) di una causa di nullità diversa da quella posta a fondamento della domanda e (nella seconda ipotesi) di una qualsiasi causa di nullità o di un fatto costitutivo diverso dall’inadempimento, sono inammissibili: né tali questioni possono essere rilevate d’ufficio, ostandovi il divieto di pronunciare ultra petita»[35].

Il potere di qualificare giuridicamente il rapporto sul quale si fonda la domanda spetta al giudice, ma esso, nella prospettiva dianzi rappresentata,  incontra un limite insuperabile nel principio dispositivo che si concreta nel divieto fatto al giudice di sostituire di propria iniziativa all’azione formalmente esercitata una di natura diversa, collegata a fatti costitutivi differenti da quelli posti a fondamento della prima: poiché oggetto della domanda non deve intendersi soltanto un bene materiale (petitum c.d. mediato), bensì anche una pronuncia di diritto, cioè la dichiarazione o l’attribuzione da parte del giudice di un dato diritto o la creazione, il regolamento, l’annullamento, la nullità oppure l’estinzione di un determinato rapporto (petitum c.d. immediato), ne segue che il giudice non può né mutare la domanda concernente un determinato diritto con altra riguardante un diverso diritto non compreso nel primo, né del pari, nell’ipotesi di una domanda diretta ad ottenere una sentenza avente uno specifico contenuto (nella specie risoluzione del contratto per inadempimento), dichiarare la nullità del contratto[36].

Ora, poiché l’azione di risoluzione e quella di nullità differiscono tra loro sia per il petitum che per la causa petendi, il giudice che, investito della cognizione dell’una, dichiarasse l’altra, incorrerebbe in vizio di ultrapetizione, attribuendo alla parte un bene giuridico diverso da quello richiesto[37].

 Si segnalano, tuttavia, recenti aperture al rilievo incidentale della nullità.

La Corte di Cassazione, aderendo a una precisa impostazione dottrinale, ha affermato in termini decisi che «la nullità di un contratto del quale sia stato chiesto l’annullamento (ovvero la risoluzione o la rescissione) può essere rilevata d’ufficio dal giudice, in via incidentale, senza incorrere in vizio di ultrapetizione, atteso che in ognuna di tali domande è implicitamente postulata l’assenza di ragioni che determinino la nullità del contratto. Pertanto, il rilievo di quest’ultima da parte del giudice dà luogo a pronuncia non eccedente i limiti della causa, la cui efficacia va commisurata alla domanda proposta, potendo quindi estendersi all’intero rapporto contrattuale se questa lo investa interamente, come nel caso di domanda di annullamento di contratto non ricadente nell’ipotesi di cui all’art. 1446 c.c.»[38].

Quanto alle conseguenze della pronuncia incidentale, la Corte ha opportunamente curato di precisare che la questione pregiudiziale di nullità condiziona l’accertamento (negativo o positivo) dell’effetto contrattuale dedotto in causa e, attraverso il giudicato che si forma su tale effetto, anche la soluzione data nel processo alla questione pregiudiziale può condizionare l’esito di altri processi relativi a diversi effetti dello stesso contratto.

Al giudice, dunque, compete il potere-dovere di rilevare sempre ex officio la nullità del contratto, ma con effetti limitati al giudizio in corso. Alla stregua di questa tesi, si dilata l’ambito della cognizione giudiziale, mentre resta immutato quello della decisione (cioè dell’accertamento idoneo a fare stato tra le parti).

Proprio questa impostazione è stata accolta in una recente sentenza della Suprema Corte favorevole al rilievo officioso: a norma dell’art. 1421 c.c. il giudice deve rilevare d’ufficio le nullità negoziali, non solo se sia stata proposta azione di esatto adempimento, ma anche se sia stata proposta azione di risoluzione o di annullamento o di rescissione del contratto, procedendo all’accertamento incidentale relativo ad una pregiudiziale in senso logico-giuridico (concernente cioè il fatto costitutivo che si fa valere in giudizio, c.d. punto pregiudiziale), idoneo a divenire giudicato, con efficacia pertanto non soltanto sulla pronuncia finale ma anche (ed anzitutto) circa l’esistenza del rapporto giuridico sul quale la pretesa si fonda[39].

Oltre alla domanda di adempimento o di esecuzione, anche le domande di risoluzione e di annullamento presuppongono la validità del contratto e costituiscono mezzo giuridico per eliminarne, in taluni casi, gli effetti. Anche la domande di risoluzione e di annullamento implicano e fanno valere un diritto potestativo di impugnativa contrattuale nascente dal contratto, non meno del diritto all’adempimento. Se ci fosse nullità, nessun diritto o potestà potrebbe derivare dal rapporto dedotto in controversia, poiché lo stesso rapporto non sarebbe sorto. La validità del contratto, di conseguenza, si pone come pregiudiziale sia delle domande di adempimento o esecuzione, sia di quella di annullamento, tutte presupponendo l’esistenza di un contratto valido.

La questione pregiudiziale di nullità condiziona l’accertamento (negativo o positivo) dell’effetto contrattuale dedotto in causa e, attraverso il giudicato che si forma su tale effetto, anche la soluzione data nel processo alla questione pregiudiziale di nullità può condizionare l’esito di altri processi relativi a diversi effetti dello stesso contratto. Peraltro, se tale principio può essere affermato (come in dottrina è stato sostenuto) nel rapporto tra il processo in cui la questione pregiudiziale di nullità sia stata rilevata ed altri procedimenti in cui vengano in rilievo gli effetti dello stesso contratto tra le stesse parti, eguale principio può essere applicato anche quando la nullità del contratto venga rilevata nei medesimi giudizi di risoluzione, rescissione e di annullamento e con riferimento alle stesse domande.

La nullità del contratto si riflette sull’intero rapporto e deve essere ricevuta nei giudizi ad esso relativi, quando sia stata rilevata in occasione di una domanda di risoluzione, rescissione o annullamento che investa il contratto nella sua interezza.

Va però precisato che non si verte nell’ipotesi di cui all’art. 34 c.p.c.

Conformemente a quanto afferma un’autorevole dottrina in tema di accertamento incidentale di questione pregiudiziale, in primo luogo va rilevato che l’art. 34 c.p.c. non riguarda soltanto le modificazioni della competenza per ragione di connessione e l’eventuale rimessione di tutta la causa al giudice superiore competente a conoscere la questione pregiudiziale, ma attiene anche all’efficacia della pronuncia che deve essere emessa dal giudice. Il giudicato sulla questione pregiudiziale, infatti, si forma solamente se in tal senso vi sia stata un’esplicita domanda di una delle parti o se sia la legge a pretenderlo. In secondo luogo va precisato che con l’espressione «questione pregiudiziale», contenuta in detto articolo, il legislatore ha inteso fare riferimento solamente alla pregiudizialità in senso tecnico e non anche alla pregiudizialità in senso logico. Premesso che con la locuzione «pregiudiziale in senso logico» si indica il fatto costitutivo del diritto che si fa valere davanti al giudice (c.d. punto pregiudiziale) o, come si sostiene in dottrina, il rapporto giuridico dal quale nasce l’effetto dedotto in giudizio (ad esempio, la compravendita rispetto alla richiesta di pagamento del prezzo della cosa venduta), è indubbio che – in base a una tesi costantemente affermata dalla giurisprudenza di legittimità – l’efficacia del giudicato copre, in ogni caso, non soltanto la pronuncia finale, ma anche l’accertamento che si presenta come necessaria premessa o come presupposto logico-giuridico nella pronuncia medesima (c.d. giudicato implicito).

In tal caso, infatti, la necessità della formazione del giudicato anche sul punto pregiudiziale (e anche in assenza di un’apposita richiesta) deriva dal fatto che oggetto della decisione è in primo luogo l’indagine circa l’esistenza del rapporto giuridico sul quale la pretesa si fonda.

Diversamente è a dirsi per la «pregiudiziale in senso tecnico», con la quale si indica una situazione che, pur rappresentando un presupposto dell’effetto dedotto in giudizio, è tuttavia distinta ed indipendente dal fatto costitutivo sul quale si fonda tale effetto (ad es., la qualità di erede del creditore rispetto alla domanda di pagamento del prezzo oggetto del contratto di compravendita stipulato dal defunto). Tale situazione, poiché non concerne l’oggetto del processo, è solamente passibile di accertamento in via incidentale, salvo che, per legge o a seguito di apposita domanda formulata da una delle parti, non sia richiesta una decisione con efficacia di giudicato.

Peraltro, non riconoscere efficacia di giudicato implicito all’accertata questione pregiudiziale di nullità del contratto comporterebbe la seguente conseguenza inaccettabile: la parte che si è vista respingere la domanda di risoluzione (o rescissione o annullamento del contratto), a causa della ritenuta nullità dello stesso, potrà in seguito essere convenuta per l’adempimento; le resta la facoltà di opporre ancora la nullità del contratto, ma con il rischio dell’insuccesso, mentre non potrà nuovamente invocare la risoluzione (rescissione o annullamento), ormai pregiudicata.

Ne consegue che, proposta azione di risoluzione del contratto, il giudice può rilevare d’ufficio la questione pregiudiziale relativa alla nullità del contratto e, costituendo essa una pregiudiziale sul rapporto giuridico fatto valere in giudizio, l’efficacia della decisione di detta nullità, pregiudiziale alla statuizione di rigetto della domanda, costituisce giudicato implicito.

 

[...]

 

Parte della dottrina, tuttavia, osserva che ammettere la rilevabilità d’ufficio della nullità relativa «svuoterebbe di contenuto proprio l’inciso iniziale dell’art. 1421 c.c., poiché posto il potere-dovere del giudice di rilevarla, basterebbe alla parte non legittimata allegarne gli elementi costitutivi in giudizio per vanificare proprio la legittimazione ristretta all’azione»[40].

L’antitesi tra le due regole è nitidamente scolpita in questa proposizione, formulata dalla Corte di cassazione a proposito delle clausole vessatorie: «se si riconosce che l’inciso iniziale dell’art. 1421 si ricollega a tutto il seguito della norma, si deve coerentemente sostenere che – accogliendosi l’assunto della nullità relativa per la clausola particolarmente onerosa non approvata – viene meno il potere del giudice di rilevarla ex officio. A fianco del rilievo d’ordine testuale sta l’incompatibilità logica fra il carattere relativo della nullità (che ha il suo proprium nel fatto di essere nella disponibilità esclusiva di determinati soggetti, al cui arbitrio è affidata la valutazione dell’interesse a farla valere) e il rilievo d’ufficio ad opera del giudice (che in ogni caso si sovrapporrebbe a quella valutazione)»[41].

Il conflitto tra i due caratteri è stato risolto dalla dottrina con proposte di soluzione che, al di là di personali formulazioni, non appaiono in effetti molto distanti tra loro. Si è sostenuto, in particolare, che il giudice può e deve procedere ex officio alla rilevazione della nullità se e soltanto se il rilievo stesso risponde all’interesse (o al “vantaggio”) del contraente protetto a sentire dichiarato nullo il contratto, sulla base di una considerazione globale dell’attività processuale svolta[42].

In questa direzione, si è sostenuto che sarebbe consentito senza eccezioni il rilievo officioso della nullità in tutti i casi in cui il contraente legittimato non manifesti una volontà contraria: nel senso che il giudice dovrebbe sempre rilevare la causa della nullità relativa, tranne nell’ipotesi in cui il contraente legittimato esprima un interesse all’efficacia del contratto o della clausola, rivelato da un comportamento processuale di invocazione degli effetti negoziali o da un comportamento a carattere positivo che comunque esprima accettazione degli effetti medesimi.

Un punto fermo nella materia è stato fissato dalla Corte di Giustizia (sentenza del 27 giugno 2000, Océano Grupo Editorial SA, cause riunite da C-240/98 a C-244/98) che ha asseverato l’interpretazione dell’art. 6, dir. 93/13/CEE, per la quale al giudice spetta il potere di valutare d’ufficio l’illiceità della clausola del contratto per cui è causa, rilevando che «il sistema di tutela istituito dalla direttiva si basa sull’idea che la diseguaglianza tra il consumatore e il professionista possa essere riequilibrata solo grazie a un intervento positivo da parte di soggetti estranei al rapporto contrattuale».

L’indicazione della direttiva nel senso che le clausole abusive «non vincolano» il consumatore, pur con la sua dizione atecnica (stabilisce un risultato, senza specificare lo strumento giuridico per conseguirlo), se lascia libero il legislatore nazionale di adottare il rimedio civilistico più opportuno e conforme al diritto domestico, non è talmente generica da non individuare un nucleo forte di tutela, tale che, qualunque sia il rimedio caducatorio prescelto, la sua disciplina concreta non potrebbe atteggiarsi in modo da addossare al consumatore l’onere di agire o resistere in giudizio per liberarsi da una clausola che invece non deve spiegare per lui nessun effetto vincolante (fosse pure il semplice effetto di “vincolarlo” ad intraprendere una difesa processuale). Quale che sia il rimedio legale adottato dai legislatori nazionali, esso non può non implicare che il giudice debba ex officio dichiarare una clausola abusiva e rifiutarne l’applicazione senza bisogno di una apposita domanda da parte del consumatore[43].

Per il contraente protetto il contratto o la clausola relativamente nulli non devono rappresentare un fardello giuridico più grave di quello che sarebbe un contratto affetto da nullità assoluta, a pena di giungere alla conseguenza paradossale che la nullità relativa, preordinata alla sua protezione, lo costringe ad assumere un’iniziativa processuale, con i costi connessi, per liberarsi dal vincolo obbligatorio.

Con una sentenza coeva, il giudice comunitario ha nuovamente espresso il proprio convincimento, affermando che la direttiva «osta ad una normativa interna che, in un’azione promossa da un professionista nei confronti di un consumatore e basata su un contratto stipulato tra loro, vieti al giudice nazionale, alla scadenza di un termine di decadenza, di rilevare, d’ufficio o a seguito di un’eccezione sollevata dal consumatore, il carattere abusivo di una clausola inserita nel suddetto contratto» (sentenza del 21 novembre 2002, Cofidis SA, causa C-473/00).

Più recentemente, la Corte ha ribadito tali principi e, in particolare, quello per cui la facoltà di rilievo officioso riconosciuta al giudice nazionale è necessaria per garantire al consumatore una tutela effettiva, tenuto conto in particolare del rischio non trascurabile che questi ignori i suoi diritti o incontri difficoltà nell’esercitarli[44].

Da ultimo, il giudice comunitario ha affermato che “il giudice nazionale deve esaminare d’ufficio la natura abusiva di una clausola contrattuale, a partire dal momento in cui dispone degli elementi di diritto e di fatto necessari a tal fine. Se esso considera abusiva una siffatta clausola, non deve applicarla, tranne nel caso in cui il consumatore vi si opponga. Tale obbligo incombe sul giudice nazionale anche in sede di verifica della propria competenza territoriale”[45]. 

 



[1] La figura, pressoché sconosciuta ai giuristi romani e al diritto intermedio è stata sistematicamente elaborata dalla Pandettistica nell’ambito più vasto degli studi condotti sul tema del negozio giuridico, mentre in sede di elaborazione dottrinale italiana il fenomeno è stato considerato unitamente proprio alla teoria del negozio giuridico, sotto l’aspetto della sua patologia.

[2] TOMMASINI, Annullabilità e annullamento (dir. priv.), in Enc. giur., II, Roma, 1996, 2-10.

[3] SACCO-DE NOVA, op. cit., 510

[4] Sulla relativizzazione della distinzione tra nullità e annullabilità v. ampiamente FERRONI, Le nullità negoziali, a cura di Ferroni, Milano, 1998, 26-28; CARINGELLA - DE MARZO, Manuale di diritto civile, III, Il contratto, Milano, 2006, 785.

[5] Sul tema, v. amplius infra.

[6] FERRONI, op. cit., 825 ss..

[7] In senso critico nei confronti della categoria della nullità relativa, SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, 1999, Napoli,  247.

[8] MIRABELLI, Delle obbligazioni-Dei contratti in generale (art. 1321/1469), in Commentario del codice civile, Libro IV, TOMO II, 486.

[9] GAZZONI, op. cit., 967.

[10] Sul punto v. ampiamente anche Commentario al codice civile, diretto da Paolo Cendon, IV, artt.1173-1654, 738.

[11] FERRONI, op. cit., 778 ss..

[12] MESSINEO, Il contratto in genere, 386-387; FEDELE, Conversione del contratto nullo, 71.

[13] BIANCA, op. cit., 595.

[14] Cass., 14 agosto 1990, n. 8263, in Mass. Giur. it., 1990.

[15] Cass., 27 febbraio 2002, n. 2912, in Contratti, 2002, 10, 879, con nota di ZAFFARONI.

[16] Cass., 5 marzo 2008, n. 6004.

[17] La norma in esame costituisce, oltre all’art. 799 c.c.,  un’altra eccezione codificata al principio secondo cui il negozio nullo non può essere convalidato (art. 1423 c.c.).

[18] Una variante alla tesi che rinviene nella conferma un negozio autonomo volto a sanare la nullità individua nel collegamento tra testamento nullo e conferma una fattispecie a formazione progressiva. La tesi non riesce a dare conto di come possa un negozio inter vivos ritenersi parte di una fattispecie a formazione progressiva, in cui il primo elemento sia un negozio mortis causa e di come possa essere ammissibile una fattispecie a formazione progressiva il cui primo elemento è costituito da un negozio nullo.

Autorevolmente sostenuta è anche la tesi del cosiddetto doppio trasferimento, secondo cui la conferma ex art. 590 c.c. costituisce un negozio autonomo che comporta accettazione dell’eredità. L’istituito acquisterebbe i beni lasciati dal testatore in forza di un negozio inter vivos che configura una successione dall’erede legittimo all’istituito. Conseguenza di ciò è che erede deve essere considerato il chiamato in base alle disposizioni sulla successione legittima e non l’istituito in base al testamento. Secondo questa impostazione, la conferma di cui all’art. 590 c.c. non avrebbe tanto la funzione di sanare la nullità, quanto quella di consentire il trasferimento dei beni e diritti all’istituito, perché altrimenti tale trasferimento sarebbe senza causa.

[19] Cass., 5 giugno 2000, n.  7478.

[20] GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2006,  551.

[21] GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2006,  551.

[22] È dunque esclusa la donazione rimuneratoria fatta per riconoscenza o in considerazione dei meriti del donatario.

[23] GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2006,  551: parimenti la garanzia non si estende ai vizi della cosa, salvo che il donante sia stato in dolo e sempre salvo patto espresso contrario (art. 798 c.c.).

[24]SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1937, 238.

[25] Sul punto, ampiamente, PASSAGNOLI, Le nullità speciali, Milano, 1995.

[26] GIOIA, Nuove nullità relative a tutela del contraente debole, in Contr. Impresa, 1999, 1336.

[27] BETTI, op. cit., 469-470; TONDO, voce Invalidità e inefficacia del negozio giuridico, in Noviss. Dig. it., VIII, Torino, 1962, 1000.

[28] L’art. 21 della legge 3 maggio 1982, n. 203 (Norme sui contratti agrari), dopo avere vietato i contratti di subaffitto, di sublocazione e comunque di subconcessione dei fondi rustici, ha stabilito che «la violazione del divieto, ai fini della dichiarazione di nullità del subaffitto o della subconcessione… può essere fatta valere soltanto dal locatore, entro quattro mesi dalla data in cui ne è venuto a conoscenza. Se il locatore non si avvale di tale facoltà, il subaffittuario o il subconcessionario subentra nella posizione giuridica dell’affittuario o del concessionario».

Nel settore dei contratti bancari e di credito al consumo, l’art. 127, comma 2, d.lgs. n. 385/1993, dispone che tutte le nullità in materia «possono essere fatte valere solo dal cliente»; identica disciplina vige per le nullità dei contratti di investimento e di gestione di portafogli di investimento, ai sensi degli artt. 23, comma 3 e 24, comma 2, d.lgs. n. 58/1998.

La categoria è andata affermandosi e consolidandosi nella legislazione successiva (sempre di derivazione comunitaria). Infatti, ancora più di recente, l’art. 13, commi 8 (modificato dal d.lgs. n. 311/06) e 9 del d.lgs. 19 agosto 2005, n. 192 («Attuazione della direttiva 2002/91/CE relativa al rendimento energetico nell’edilizia») ha stabilito che, in caso di violazione dell’art. 6, commi 3 e 4, il contratto di compravendita o di locazione è nullo e che la nullità può essere fatta valere, rispettivamente, soltanto dall’acquirente o dal conduttore.

La sezione IV bis, dedicata alla «Commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori», del d.lgs. n. 206/05 recante il «Codice del consumo», ha previsto la nullità del contratto nel caso in cui il fornitore ostacola l’esercizio del diritto di recesso da parte del contraente ovvero non rimborsa le somme da questi eventualmente pagate, ovvero viola gli obblighi di informativa precontrattuale in modo da alterare in modo significativo la rappresentazione delle sue caratteristiche; tale nullità può essere fatta valere solo dal consumatore e obbliga le parti alla restituzione di quanto ricevuto (art. 67 septies decies, introdotto dal d.lgs. n. 221/07). I diritti attribuiti al consumatore da tale sezione sono irrinunciabili: ogni clausola limitativa è affetta da nullità azionabile soltanto dal consumatore e rilevabile d’ufficio dal giudice (art. 67 octies decies). Di identico contenuto è la disposizione che commina la nullità di ogni patto, anteriore alla comunicazione al venditore del difetto di conformità, volto ad escludere o limitare, anche in modo indiretto, i diritti riconosciuti all’acquirente di beni di consumo assistiti da garanzia legale di conformità (art. 134).

Il decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122 («Disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire, a norma della legge 2 agosto 2004, n. 210») ha stabilito all’art. 2 che all’atto della stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità, ovvero in un momento precedente, il costruttore è obbligato a procurare il rilascio ed a consegnare all’acquirente una fideiussione di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall’acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento. L’omissione è fonte di una nullità del contratto che può essere fatta valere unicamente dall’acquirente.

Ma proprio in forza del superamento della concezione monolitica della nullità negoziale e valorizzando la finalità protettiva delle norme poste a tutela di una parte del contratto, la dottrina ha ravvisato ipotesi di nullità relativa, di protezione, anche laddove il dettato legislativo tace circa la legittimazione. Così era avvenuto per la nullità prevista dall’art. 18 ter, l. n. 216/1974 (aggiunto dalla l. n. 77/1983), in materia di contratti di vendita a domicilio di valori mobiliari (ROPPO, Offerta al pubblico di valori mobiliari e tecniche civilistiche di protezione dei risparmiatori-investitori, in Giur. It., 1983, IV, 209), e per l’obbligo (non sanzionato espressamente con la nullità) posto dall’art. 6, lett. c), l. n. 1/1991, a carico degli intermediari finanziari di «stabilire i rapporti con il cliente stipulando un contratto scritto» (MAZZAMUTO, Il problema della forma nei contratti di intermediazione mobiliare, in Contr. impr., 1994, 42). Così è pure avvenuto per le nullità comminate dagli artt. 2, comma 1, e 4, comma 2, l. n. 192/1998, in materia di contratti di subfornitura (CRESCI, I contratti di subfornitura, in Vettori, Materiali e commenti sul nuovo diritto dei contratti, Padova, 1999, 703; FALCO, ivi, 715 ss.; GIOIA, Nuove nullità relative a tutela del contraente debole, in Contr. impr., 1999, 1345-1346; contra, DELFINI, in DE NOVA, La subfornitura, Milano, 1998, 11-12), dall’art. 13, l. n. 431/1998, in materia di locazioni di immobili ad uso abitativo, dall’art. 1815, comma 2, c.c. (modificato dalla l. n. 108/1996), in materia di mutuo usurario (GENTILI, I contratti usurari: tipologie e rimedi, in Riv. dir. civ., 2001, I, 366-369).

[29] BIANCA, Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 2000, 613; GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2000, 966.

[30] SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, nel Tratt. Grosso, Santoro-Passarelli, Milano, 1972, 244; MESSINEO, voce Annullabilità e annullamento (dir. priv.), in Enc. Dir., II, Milano, 1958, 476; TOMMASINI, voce cit., 889.

[31] Cass., 9 febbraio 1995, n. 1453.

[32] Cass., 19 marzo 1996, n. 2294.

[33] Cass., 30 maggio 1995, n. 6050; Cass., 25 luglio 1987, n. 6480; Cass., 15 maggio 1987, n. 4469.

[34] Cass., 15 maggio 1987, n. 4469.

[35] Cass., 29 novembre 1996, n. 10681; Cass., 22 aprile 1995, n. 4607; Cass., 9 febbraio 1994, n. 1340; Cass., 23 giugno 1990, n. 6358; Cass., Sez. Un., 25 marzo 1988, n. 2572. Nello stesso senso, più di recente, Cass., 14 ottobre 2005, n. 19903; Cass., 14 gennaio 2003, n. 435.

[36] Cass., 18 aprile 1970, n. 1127, in Giur. It., 1971, I, 1, 444, con nota di AMATO.

[37] Cass., 6 ottobre 2006, n. 21632; Cass., 5 novembre 2001, n. 13628, in Foro it., 2002, I, 762; Cass., 1 agosto 2001, n. 10498; Cass., 8 gennaio 2000, n. 123; Cass., 3 febbraio 1999, n. 937.

[38] Cass., 2 aprile 1997, n. 2858, in Giust. civ., 1997, I, 2459, con nota di Vidiri, Sulla rilevabilità d’ufficio della nullità del contratto.

[39] Cass., 15 settembre 2008, n. 23674.

[40] PASSAGNOLI, Nullità speciali, cit., 189.

[41] Cass., Sez. un., 11 novembre 1974, n. 3508, in Giur. It., 1976, I, 1, 815, con nota di Piria. Nello stesso senso, a proposito delle alienazioni di beni di interesse storico senza il rispetto delle condizioni di legge, Cass., 24 maggio 2005, n. 10920 e Cass., 26 aprile 1991, n. 4559.

[42] In questo senso, PANZARINI, Sulle nullità del contratto bancario, in Contr. impr., 1995, 481; GIOIA, Nuove nullità relative a tutela del contraente debole, cit., 1341 ss., 1354.

[43] TENREIRO, The Community Directive on Unfair Terms and National Legal Systems, in Eur. rev. priv. law, 1995, 282.

[44] Corte Giust., 26 ottobre 2006, Mostaza Claro, causa C-168/05.

[45] Corte Giust., 4 giugno 2009, Pannon GSM Zrt, causa C-243/08. Cfr. anche Corte Giust., 17 dicembre 2009, causa C-227/08.






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