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Articolo di Dottrina



SERVIZI PUBBLICI LOCALI



IL NUOVO REGOLAMENTO IN MATERIA DI SERVIZI PUBBLICI LOCALI. NOTE A PRIMA LETTURA DEL D.P.R. N. 168 DEL 2010

Carla ACOCELLA

Il presente contributo traccia un quadro di sintesi delle disposizioni dettate dal regolamento di attuazione dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, in materia di servizi pubblici locali, proponendosi di ricostruire le principali linee di tendenza dell’ultimo intervento di riforma del settore. L’Autrice, dopo essersi soffermata sull’ambito di applicazione delle nuove disposizioni alla luce del rapporto tra disciplina generale e normative settoriali, ha analizzato il regime degli affidamenti che risulta profondamente inciso dalla previsione che modula il rapporto sussistente tra l’esperimento di procedure ad evidenza pubblica ed i percorsi alternativi alla gara in termini di “regola e deroghe”. Lo studio si conclude con una riflessione sugli esiti prodotti dall’attribuzione agli enti locali del compito di limitare i casi di gestione dei servizi in regime di esclusiva

SOMMARIO. 1.- Qualche riflessione sulla struttura dell’intervento di riforma. 2.- Il rapporto tra discipline generali e settoriali. 3.- Il regime degli affidamenti: la concorrenza per il mercato. 4.- La disciplina degli affidamenti: il caso della gara a doppio oggetto. 5.- La procedura di scelta delle formule di gestione “in deroga”: il parere dell’AGCM. 6.- La norma sulle liberalizzazioni. Nuove (possibili) frontiere per la titolarità pubblica del servizio.


1.- Qualche riflessione sulla struttura dell’intervento di riforma.

La recente emanazione[1] del d.P.R. recante “regolamento di attuazione dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008” impone la necessità di tornare su una materia, quella dei servizi pubblici locali, caratterizzata, come è noto, da un significativo fermento normativo, tale da rendere affannoso lo sforzo della dottrina di sistematizzarne gli esiti, nonché da un volume altrettanto significativo del contenzioso sviluppatosi in sede applicativa.

Attesa la molteplicità delle questioni aperte dalla riforma, che non consente in questa sede di fare esaurientemente il punto sulle disposizioni che popolano il composito quadro dell’affidamento dei SPL, l’obiettivo del presente contributo è piuttosto quello di tracciare un quadro sintetico dei nodi sui quali il Regolamento incide, rivolgendo, in tal modo, uno sguardo ad alcuni dei profili del “complessivo” disegno di riforma realizzato dalla fonte di livello primario, nel tentativo di coglierne le principali linee di tendenza.

Il fatto stesso che l’approvazione da parte del Consiglio dei Ministri della versione definitiva del decreto sia sopraggiunta (addirittura) a sette mesi di distanza dall’adozione in via preliminare dello schema di regolamento[2], poi sottoposto all’intervento in sede consultiva di Conferenza Unificata[3] e Consiglio di Stato, è di per sé indicativo del “tormento” che accompagna i tentativi di incidere in quest’area[4]. Della difficoltà di pervenire ad un ampio consenso sui grandi temi che la disciplina degli affidamenti dei SPL involge, dà prova, innanzitutto, l’opzione legislativa per un intervento incompiuto, nel quale, cioè, si rinvia la disciplina di una serie di aspetti - tutt’altro che marginali! - ad una fase successiva, tra l’altro non filtrata dal vaglio del “plenum” parlamentare[5]. I tempi dell’intervento regolamentare, considerevoli nonostante tale opera di completamento fosse stata rimessa alla piena disponibilità dell’Esecutivo, possono leggersi, tra le altre cose, come una conferma dello spessore delle questioni non risolte in prima battuta, e neanche in sede di successiva modifica, dall’art. 23-bis[6].

Non viene affatto dissimulato l’intento del legislatore di sottrarsi a una riforma di sistema, operando una riscrittura (solo) parziale della preesistente disciplina dei SPL[7]. A mente dell’art. 23-bis, comma 11, infatti: “L’articolo 113 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, è abrogato nelle parti incompatibili con le disposizioni di cui al presente articolo”, e in linea con la finalità di circoscrivere l’incisione frontale – attuata attraverso il canale abrogativo – dell’assetto previgente è l’affidamento al Governo in sede regolamentare, tra gli altri, del compito di “individuare espressamente le norme abrogate ai sensi del presente articolo[8].

Ora, a ben guardare, una simile previsione appare estremamente “familiare” alla tecnica della delegificazione, posto che, per quanto non connaturata all’impiego di tale strumento, ed anzi in linea di principio in contraddizione con la funzione che tradizionalmente quest’ultimo è apparso idoneo a svolgere[9], la stessa viene ormai utilizzata nella prassi coma una formula di stile dei regolamenti di specie. In buona sostanza l’individuazione in via espressa delle norme abrogate non dovrebbe ritenersi uno dei contenuti indefettibili del regolamento di delegificazione[10], ma – quando non sia effettuata già dalla legge abilitante[11] - limitarsi ad operare sul piano interpretativo, per così dire agevolando la lettura di un meccanismo che produce autonomamente i propri effetti a partire dal momento di adozione dello stesso regolamento. Tra l’altro, pare opportuno sottolineare come l’effettiva portata dell’effetto abrogativo della disciplina vigente, caratteristico della tipologia di regolamenti disciplinata dall’art. 17, comma 2, l. n. 400/1988 – alla quale espressamente rinvia l’art. 23-bis – scaturisca dalla disciplina in concreto dettata dai medesimi[12], e non (o almeno non principalmente) dalle ipotesi di incompatibilità tra “vecchio e nuovo” eventualmente individuabili già nelle maglie del testo della legge che conferisce il potere regolamentare, come accade altresì nel caso di specie, posto che l’art. 23-bis, contiene delle disposizioni di portata immediatamente precettiva[13].

In altri termini, i contenuti qualificanti del regolamento dovrebbero essere rintracciati in corrispondenza con le finalità dettate dal legislatore dalla lettera a) alla lettera l) del comma 10 dell’art. 23-bis, e dunque nella nuova regolamentazione di rango secondario di una materia per il passato disciplinata dalla fonte legislativa, e oltretutto in ordine ai soli aspetti - non pochi e non di scarso rilievo - non affrontati dalla fonte primaria[14]. Alla luce del rapporto di complementarietà ravvisabile tra i contenuti del regolamento di recente approvato e le disposizioni immediatamente applicabili dettate dall’art. 23-bis, si rivelerebbe peraltro poco agevole ogni tentativo volto a isolare l’effetto proprio del congegno delegificante[15], circoscrivendo in maniera precisa l’ambito di disciplina affidato stabilmente alla competenza regolamentare, e separando lo stesso dall’area che rimarrebbe, invece, attratta nella competenza della fonte ordinaria[16].

Il ricorso al canale della delegificazione in uno alla descritta struttura binaria - fondata cioè su un doppio ordine di norme - dell’art. 23-bis e successive modifiche, valgono complessivamente a conferire all’ultimo “atto” della riforma un senso di vaghezza e l’impressione che il legislatore abbia, in qualche modo, rinunciato ad affrontare alcuni nodi cruciali della disciplina[17].

2.- Il rapporto tra disciplina generale e discipline settoriali.

È di tutta evidenza come il grado di innovatività di una riforma si misuri in ragione del suo campo di applicazione, in senso oggettivo prima ancora che soggettivo. In questa prospettiva, il fattore decisivo nella perimetrazione dell’ambito applicativo della nuova disciplina appare innanzitutto legato al noto criterio dell’economicità, e ciò, ancora una volta in linea con la logica – sottesa alla stessa creazione del mercato interno – che vuole la tutela della concorrenza limitata alle sole attività che siano naturalmente rivolte al mercato[18]. Si tratta, come noto, di un approccio che ha significativamente condizionato la politica legislativa interna, allorché il legislatore, nell’autunno 2003, ha inteso differenziare le regole relative agli affidamenti dei servizi pubblici locali in ragione del fatto che le attività in questione presentassero o meno il connotato – che ha sostituito quello del rilievo industriale – della rilevanza economica[19]. Con lo sguardo rivolto al canone dell’economicità, elevato a cerniera tra regole poste a presidio del mercato e situazioni in cui possa effettivamente individuarsi un’attività che implichi un’offerta di beni e servizi su un dato mercato[20], la stessa giurisprudenza costituzionale ha ricondotto l’attività normativa statale in punto di SPL all’interno di un’area in cui fossero verosimilmente invocabili le “ragioni” della concorrenza[21].

Peraltro, sull’ambito di operatività delle disposizioni in parola incombe, a prescindere da qualsiasi questione di ordine definitorio relativa all’attività svolta, lo spettro del difficile coordinamento tra disciplina generale e normative settoriali.

La previgente disciplina risolveva la questione al comma 1 dell’art. 113 del TUEL, con la qualificazione delle disposizioni relative alle modalità di gestione e di affidamento dei SPL come “inderogabili ed integrative” delle discipline settoriali - laddove tale indicazione è stata opportunamente ricostruita come un limite per le normative speciali di disciplinare in senso meno garantista lo snodo dell’erogazione[22] - e facendo salve, invece, le disposizioni speciali riferite ad aspetti differenti, che in maniera organica riflettevano prescrizioni di matrice comunitaria. A tali previsioni si affiancava l’espressa esclusione di alcuni settori (gas, energia elettrica e trasporto pubblico locale).

Nell’ultimo intervento di riforma del settore il legislatore ha affrontato il tema con un approccio ondivago. In un primo tempo infatti ha dettato la regola della prevalenza della disciplina generale su quelle di settore, senza operare alcun distinguo o esclusione[23]. Successivamente, nel corso del 2009, sono state escluse espressamente dall’ambito di applicazione dell’art. 23-bis alcune categorie di servizi: distribuzione di gas naturale[24]; distribuzione di energia elettrica[25]; trasporto ferroviario regionale[26]; gestione delle farmacie comunali[27]. In alcune ipotesi, alla base delle esclusioni – tra le quali risultano di “vecchio conio” quelle riferite al gas e all’energia elettrica - vi sarebbe un’inutile cautela attesa l’impossibilità di ricondurre l’attività interessata alla nozione rilevante di servizio pubblico locale[28].

Rispetto alle discipline speciali non espressamente escluse (trasporto locale su gomma, settore idrico, rifiuti[29]), non dovrebbero in linea di principio porsi particolari problemi nelle ipotesi in cui le prime si rivelino meno rigorose rispetto alla disciplina degli affidamenti dettata dall’art. 23-bis e successive modifiche, posto che in tal caso, il congegno della prevalenza produce per così dire un’ottimizzazione delle garanzie del sistema in termini pro-concorrenziali.

In realtà profili di criticità vengono sollevati in corrispondenza delle ipotesi in cui, all’opposto, il regime degli affidamenti risulti meno flessibile nelle discipline settoriali rispetto a quello dettato dalla normativa di carattere generale.

A parte la difficoltà di fornire una risposta univoca in merito al carattere rigoroso di una disciplina in termini comparativi rispetto ad altre[30], l’approvazione del d.P.R. n. 168/2010 sembra aver chiarito che anche nell’eventualità da ultimo richiamata, la maggiore elasticità della disciplina statale, data dalla presenza di alternative - ancorché di carattere derogatorio - alla gara[31], prevalga sulle previsioni di settore[32]. Escluso il settore idrico in cui, quanto alle modalità di affidamento[33], si contemplavano già alternative alla gara[34], in relazione al ciclo integrato dei rifiuti, per il quale l’art. 202 del D.lgs. n. 152/2006 prevedeva quale unica modalità di gestione l’evidenza pubblica per l’individuazione di un soggetto esterno, il regolamento di attuazione dell’art. 23-bis ha provveduto ad abrogare la relativa disposizione[35], ed in senso analogo, nel settore del TPL – nel quale già il Regolamento comunitario aveva aperto una breccia in favore degli affidamenti diretti - ha espunto dall’art. 18 il riferimento allo svolgimento delle gare come unica possibilità di affidamento una volta scaduto il termine previsto per il regime transitorio[36].

Attraverso i minimi interventi abrogativi che il regolamento opera sulle discipline speciali in funzione di raccordo con la normativa generale, si evita, quanto meno rispetto alle ipotesi più problematiche, che il criterio della prevalenza, previsto dall’attuale sistema, generi effetti sostanzialmente diversi da quelli prodotti dal meccanismo dell’inderogabilità in minus, contemplato dal sistema previgente.

3.- Il regime degli affidamenti: la concorrenza per il mercato.

Tra le disposizioni di portata immediatamente precettiva dettate dall’art. 23-bis – prima ancora che su quest’ultimo intervenisse la novella del 2009 – vi è quella che individua la “gara” come procedura ordinaria per il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali[37]. L’acquisizione fondamentale della riforma del 2008 è, infatti, quella di aver modulato in termini di “regola e deroghe” il rapporto sussistente tra l’esperimento di procedure ad evidenza pubblica ed i percorsi alternativi alla gara, precedentemente disposti, invece, su un piano di equiordinazione. Il carattere di innovatività dell’ultimo intervento di riforma è perciò legato principalmente a tale aspetto. Grazie all’intervento dell’art. 15 del d.l. n. 135/2009 cit. le modalità di gestione in deroga, e dunque la loro stessa attingibilità, ricevono un più elevato grado di definizione. In luogo dell’antecedente laconico riferimento ai casi in cui “l’affidamento può avvenire nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria” ... “in deroga alle modalità di affidamento ordinario”[38], infatti, il legislatore, in primo luogo, annovera espressamente “le società a partecipazione mista pubblica e privata” tra i destinatari degli affidamenti ordinari[39], sgombrando definitivamente il campo dall’equivoco che tale formula gestionale fosse percorribile solo in casi eccezionali[40], ed in secondo luogo, individua esplicitamente ed esclusivamente l’in house providing quale canale derogatorio di gestione[41].

Nella transizione al descritto sistema, e segnatamente nella circostanza che la gara non rappresenta più solo una delle opzioni percorribili, ma l’itinerario da preferire alla “gestione in casa” del servizio, a meno che non ricorrano particolari condizioni che impediscono “un efficace e utile ricorso al mercato”, è senz’altro dato scorgere elementi di significativa discontinuità con il passato. Il legislatore declina, per la prima volta in maniera espressa[42], i criteri che devono orientare l’esercizio del potere di scelta - potere discrezionale a tutti gli effetti nel quale si sostanzia l’amministrazione di servizio nel suo momento organizzativo - da parte dell’ente locale in ordine alle modalità più idonee per soddisfare l’interesse generale della collettività territoriale di riferimento. L’introduzione, accanto ai criteri di riconoscimento delle ipotesi “veraci”[43] di in house providing (controllo analogo e soggetto dedicato) elaborati dalla giurisprudenza comunitaria, di criteri che l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha definito “esogeni”[44] (peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento), è operata allo scopo di subordinare l’autoproduzione alla comprovata insussistenza di una offerta di mercato. Il comma 4 dell’art. 23-bis dispone, infatti, che in ossequio al principio di trasparenza la decisione di affidare in house un servizio confluisca in una relazione dell’indagine di mercato svolta – dai cui esiti “risulti, in termini comparativi, la convenienza dell’affidamento diretto rispetto all’esperimento di una procedura ad evidenza pubblica”[45] - da trasmettere all’Autorità garante della concorrenza e del mercato per l’espressione di un parere – da intendersi favorevolmente espresso se non reso nel termine di sessanta giorni dalla ricezione della relazione – che, ancorché non vincolante[46], spiega inevitabilmente incidenza sulle successive determinazioni dell’amministrazione in termini di onere motivazionale gravante sulla stessa. In definitiva, e nonostante debba ritenersi che l’amministrazione fosse tenuta già alla stregua della disciplina previgente ad operare la scelta tra i modelli di gestione del servizio in ossequio ai principi – primo fra tutti quello di ragionevolezza - che informano l’agire discrezionale della p.a., le prescrizioni dettate ai commi 3 e 4 dell’art. 23-bis, finiscono con il determinare una procedimentalizzazione, senz’altro più rilevante rispetto al passato - atteso il precedente silenzio del legislatore sul punto – della scelta in ordine all’alternativa tra autoproduzione e ricorso al mercato (sia nella fase preliminare all’espressione del parere dell’AGCM, sia nella fase successiva in relazione all’eventualità che l’ente locale intenda discostarsi dal parere negativo espresso dalla prima).

La riforma ha compiuto una decisa opzione – non imposta dalle istituzioni europee, sebbene favorita in qualche misura dal tenore equivoco di certi riferimenti operati dalla giurisprudenza comunitaria[47] - per la configurazione in termini di eccezionalità del modello di in house providing, sollevando peraltro anche qualche perplessità in ordine alla contraddizione sussistente tra tale approdo e la diffusa affermazione del principio di autonomia organizzativa delle amministrazioni pubbliche[48]. In sostanza, circoscrivendo l’analisi alle disposizioni relative al “conferimento della gestione dei servizi pubblici locali”[49], dovrebbe concludersi che il meccanismo sul quale il legislatore punta per assicurare la competitività del sistema di gestione dei SPL - nonostante il carattere innovativo e la portata dirompente di queste stesse disposizioni rispetto all’assetto previgente - sia rappresentato ancora una volta, e in linea di continuità con il passato, dalla concorrenza per il mercato[50]. Entrambe le modalità di gestione, ordinaria e derogatoria, contemplate dal nuovo regime sono agevolmente identificabili con il “regime tradizionale dei servizi pubblici”, che postula innanzitutto la natura riservata dell’attività, quand’anche la gestione non sia effettuata direttamente dall’amministrazione responsabile, ma da soggetti esterni alla p.a. “che svolgono in forma imprenditoriale il servizio, ma nella veste di concessionari e, quindi, non in quanto imprenditori retti dal principio di libertà di iniziativa economica privata”[51]. I commi 2 e 3 dell’art. 23-bis riflettono un sistema nel quale l’attività di servizio pubblico non viene assicurata da un numero indeterminabile a priori di operatori idonei in competizione tra loro, ed il traguardo più avanzato è rappresentato dalla contendibilità della gestione in esclusiva del servizio tra “imprenditori o società in qualunque forma costituite”[52], da ritenere opzione preferibile – attualmente non più solo in linea astratta – alla gestione in casa. In un quadro del genere il meccanismo di regolazione pro-concorrenziale del mercato va appunto individuato nell’esperimento di procedure ad evidenza pubblica[53]. In coerenza con tale prospettiva si muove il legislatore laddove richiede l’intervento dell’Esecutivo in sede regolamentare, tra gli altri, su profili finalizzati ad assicurare la “doverosa tutela degli aspetti concorrenziali inerenti alla gara”[54], per un verso, attraverso la disciplina diretta delle procedure di aggiudicazione, in modo da garantirne il carattere aperto[55], e per altro verso, attraverso la regolamentazione di aspetti che, attenendo comunque al regime delle gare, siano idonei a limitare al minimo la “chiusura” del mercato che consegue all’affidamento. Si inseriscono in questo secondo ordine di finalità dell’intervento regolamentare, le previsioni relative alla inclusione “nella disciplina degli affidamenti di idonee forme di ammortamento degli investimenti e di una durata degli affidamenti strettamente proporzionale e mai superiore ai tempi di recupero degli investimenti”[56], o anche, alla disciplina “in ogni caso di subentro, della cessione dei beni, di proprietà del precedente gestore, necessari per la prosecuzione del servizio”[57]. Il Governo raccoglie tali indicazioni inserendo nel testo del regolamento in esame, un art. 3 rubricato “norme applicabili in via generale per l’affidamento”, un art. 9 sul “principio di reciprocità”, nonché un art. 10 relativo alla “cessione dei beni in caso di subentro”.

Si tratta innanzitutto di previsioni relative agli standard nel cui rispetto la gara deve essere indetta e aggiudicata - nella misura in cui le stesse non presentino un grado di dettaglio tale da ritenersi illegittimamente dettate da una fonte di rango statale[58] - nonché volte ad assicurare il carattere aperto e non discriminatorio delle procedure di selezione, per esempio attraverso l’indicazione dei soggetti da ammettere[59], o la disciplina dei requisiti tecnici ed economici di partecipazione[60]. Il regolamento detta poi tutta una serie di cautele finalizzate a evitare che la durata degli affidamenti superi il periodo necessario al recupero da parte del gestore del servizio – individuato con gara – degli investimenti sostenuti[61], e a garantire che non gravi sul gestore del servizio uscente il peso degli investimenti, non ancora ammortizzati alla scadenza dell’affidamento, relativi ai beni strumentali, imponendo la chiara predeterminazione (nel bando di gara o nella lettera di invito) dei criteri per l’individuazione degli stessi beni nonché per il calcolo del relativo importo spettante al gestore uscente[62]. Tali disposizioni muovono evidentemente dal presupposto che il comparto locale presenti caratteristiche tali da non rendere ancora praticabile, almeno non pienamente e per la maggior parte dei settori[63], la concorrenza nel mercato, ed in questo senso rafforzano l’idea che la gara per l’accaparramento di un mercato riservato, attesa la inevitabile chiusura che essa determina per tutta la durata dell’affidamento, debba ritenersi per così dire il “male minore” da contenere il più possibile[64].

4.- La disciplina degli affidamenti: il caso della gara a doppio oggetto.

In coerenza con la inclusione del ricorso a società miste tra le modalità di gestione ordinaria dei servizi, il reticolato delle disposizioni regolamentari relative al regime degli affidamenti viene integrato da una serie di prescrizioni utili a calibrare la formulazione del bando di gara in ragione della peculiarità rappresentata dallo svolgimento di una procedura “avente ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio”[65].

Il contributo chiarificatore apportato dall’intervento dell’autunno del 2009 che ha modificato l’art. 23-bis nel senso di qualificare il modello delle società miste come un percorso altrettanto premiale della concorrenza rispetto alla piena esternalizzazione del servizio, è pienamente spiegabile alla luce degli esiti cui era pervenuta la giurisprudenza amministrativa interna, rispetto ai quali peraltro gli avvisi espressi dalle istituzioni comunitarie presentano un elevato grado di convergenza[66]. Il legislatore fa proprie le posizioni che avevano chiarito le ragioni di opportunità sottese all’impiego della formula organizzativa delle società miste[67], e la necessità di escludere, in ossequio a principi di ragionevolezza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, che alla gara per la scelta del socio privato – ove accompagnata da una serie di cautele – dovesse seguire un’ulteriore gara per l’affidamento del servizio[68].

La fonte di livello primario in questa prospettiva subordina la legittimità dell’affidamento alle società miste a tre condizioni: lo svolgimento delle procedure di selezione nel rispetto dei principi di derivazione comunitaria di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità[69]; la finalizzazione della gara – attraverso una modulazione del suo oggetto – alla selezione, oltre che di una idonea partecipazione sociale, di una idonea partecipazione operativa; ed infine, l’attribuzione al socio privato di una partecipazione non inferiore al 40 per cento. Il secondo presupposto è chiaramente mutuato dagli orientamenti giurisprudenziali cui si è fatto cenno, nella misura in cui assicura “una sostanziale equiparazione tra gara per l’affidamento del servizio pubblico e gara per la scelta del socio, in cui quest’ultimo si configuri come un socio industriale od operativo”[70]. È proprio nell’intento di chiarire a quali condizioni si possa effettivamente esperire una gara a doppio oggetto, che la fonte secondaria detta una serie di ulteriori prescrizioni in ordine al contenuto necessario del bando di gara o della lettera di invito, mostrando sul punto una sostanziale continuità con l’avviso espresso dal Consiglio di Stato quanto alla chiara predeterminazione dell’oggetto nonché della durata dell’affidamento (e dunque altresì della partecipazione del socio privato)[71]. In particolare nell’art. 3, comma 4, lett. a), b) e c) del d.P.R. n. 168/2010 si dispone che gli atti che condizionano il successivo svolgimento della procedura ad evidenza pubblica assicurino prevalenza ai “criteri di valutazione delle offerte basati su qualità e corrispettivo del servizio” rispetto a quelli “riferiti al prezzo delle quote societarie”; prevedano l’effettivo svolgimento da parte del socio privato degli “specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio per l’intera durata del servizio stesso” e la necessità di procedere a un nuovo affidamento per l’eventualità che ciò non si verifichi; infine, contemplino “criteri e modalità di liquidazione del socio privato alla cessazione della gestione”. Si tratta di indicazioni volte complessivamente a garantire che la fungibilità tra gara a monte per la selezione del partner privato e gara a valle per l’affidamento dell’attività sia reale. In tal senso l’obiettivo è innanzitutto quello di escludere che la partecipazione del primo si risolva in un contributo meramente finanziario all’interno della compagine sociale; di assicurare che l’apporto operativo, in vista del quale l’amministrazione ha scelto la strada della collaborazione tra pubblico e privato, sia effettivo per l’intera durata dell’affidamento programmata, e che in caso contrario, in ossequio ai principi di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione, altri operatori privati possano nuovamente confrontarsi per conseguire il diritto di gestire il servizio al fianco dell’ente locale[72]; infine di scongiurare il rischio che il soggetto ritenuto idoneo all’esito della procedura di selezione, soprattutto in ragione di requisiti tecnici, operativi e gestionali sfrutti la posizione di vantaggio derivante dall’affidamento per un periodo di tempo illimitato, ed in ogni caso superiore alla durata della gestione dello specifico servizio cui risultava preordinata la gara.

Se questi sono i termini in cui va intesa la valorizzazione dell’apporto operativo del socio privato, sottesa alle disposizioni in parola e alla stessa previsione di una soglia minima di partecipazione del primo alla compagine sociale, sembrano potersi ridimensionare le perplessità espresse in ordine alla latitudine del ruolo così ricostruito.

Il riferimento a “specifici compiti operativi” che compare attualmente all’art. 23-bis, comma 2, lett. b), in luogo del più ampio riferimento ai “compiti operativi” presente nell’originaria formulazione dell’art. 15 del d.l. n. 135/2009 cit. prima della conversione, appare non tanto diretta a imporre affidamenti del servizio solo parziali al socio privato, come prospettato da taluno[73], quanto piuttosto finalizzata a escludere che l’attribuzione di un ruolo operativo al selezionando partner privato si risolva nell’impossibilità per l’ente locale di concorrere con quest’ultimo allo svolgimento del servizio. Ché anzi è da respingere proprio il presupposto da cui sembrano muovere tali posizioni, relativo ad una pretesa netta ripartizione dei ruoli di socio pubblico e socio privato all’interno della compagine sociale, in forza della quale essi sarebbero identificabili rispettivamente come il controllore e il gestore (unico) del servizio[74]. È infatti la stessa giurisprudenza interna e comunitaria alla quale viene attribuita la descritta ricostruzione a rivelare posizioni di apertura in relazione alla possibilità di uno svolgimento anche solo parziale dei compiti operativi da parte del partner privato[75], nonché a impiegare formulazioni analoghe a quella scelta dal legislatore interno, operando espressi riferimenti alle “prestazioni specifiche da fornire”[76] da parte del selezionando socio privato.

La medesima cautela imporrebbe di non estremizzare la contrapposizione tra ruoli operativi e finanziari[77].

In definitiva, l’affermazione della possibilità per il partner pubblico “di conservare un livello di controllo relativamente elevato sullo svolgimento delle operazioni”[78] non può spingersi oltre l’evocazione di una naturale allocazione dei compiti e delle funzioni derivante dalla coabitazione tra pubblico e privato nell’ambito di una società mista, sino al punto da essere elevata a condizione legittimante l’affidamento stesso.

5.- La procedura di scelta delle formule di gestione “in deroga”: il parere dell’AGCM.

La disciplina regolamentare dei profili che - più o meno direttamente - si riverberano sulla scelta dei moduli gestionali del servizio e sullo svolgimento delle procedure di affidamento, è completata dalla previsione di cui all’art. 4 del d.P.R. n. 168/2010, relativa all’acquisizione del parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che, come si è detto in precedenza, condiziona l’opzione per la formula della gestione in casa. In realtà gli aspetti qualificanti della procedura finalizzata alla scelta dell’autoproduzione - quanto a contenuti e a modalità di svolgimento della stessa - sono disciplinati dagli artt. 2 e 3 dell’art. 23-bis nei termini chiariti in precedenza[79], nonché dalla Comunicazione adottata dall’AGCM in data 16.10.2008[80]. Dalle informazioni fornite all’Autorità dovrebbe emergere la convenienza, in termini comparativi, “dell’affidamento diretto rispetto all’esperimento di una procedura ad evidenza pubblica” alla luce anche della rappresentazione delle “caratteristiche economiche del settore o del mercato” che giustificano l’affidamento in house[81]. In sostanza l’onere che grava sull’ente locale è quello di comprovare l’assenza nel mercato di operatori idonei a svolgere l’attività che il primo intende affidare, circostanza della quale è estremamente arduo fornire evidenza senza una previa, effettiva consultazione del mercato. Il rilievo è peraltro pienamente confermato dal tenore dei pareri negativi adottati dall’AGCM[82], nonché dallo stesso andamento dell’attività consultiva svolta a partire dal gennaio del 2009. Eccettuate le ipotesi in cui l’Autorità ha ritenuto che le attività oggetto di affidamento non ricadessero nell’ambito applicativo dell’art. 23-bis - in quanto mere attività strumentali ai bisogni delle pp.aa. o servizi pubblici privi di rilievo economico – o che non fossero “in grado di incidere in misura apprezzabile sulle condizioni concorrenziali del mercato interessato” in ragione “dell’esiguo valore del servizio” e delle ridotte dimensioni “in termini di popolazione interessata”[83], sono rarissimi i casi in cui la prima ha ritenuto che sussistessero le circostanze eccezionali di cui al comma 3 dell’art. 23-bis, legittimanti l’affidamento diretto[84].

In tema, l’unico punto lasciato per così dire scoperto dalla fonte primaria, e sul quale l’Esecutivo, all’esito delle modifiche apportate dal d.l. n. 135/2009 all’art. 23-bis, è stato chiamato a incidere in sede regolamentare, è quello relativo all’individuazione di “soglie oltre le quali gli affidamenti di servizi pubblici locali assumono rilevanza ai fini dell’espressione del parere”[85].

Si tratta, come è evidente, di una previsione operata in un’ottica di semplificazione e di decongestione del carico di lavoro gravante sull’AGCM per effetto delle nuove competenze attribuite alla medesima dalla riforma. La ratio della disposizione è fra l’altro coerente con l’obiettivo sotteso alla procedimentalizzazione dell’attività di scelta di modelli gestionali alternativi alla gara, e cioè quello di subordinarne l’attingibilità al ricorso di circostanze eccezionali, muovendo dal presupposto che nella generalità dei casi vada, invece, consentita l’apertura del mercato (sebbene relativa[86]) al confronto competitivo tra gli aspiranti gestori, confronto che è verosimilmente inidoneo ad esercitare attrazione su questi ultimi laddove il valore dell’affidamento sia irrisorio.

Il raggiungimento di un reale equilibrio tra le due esigenze, da un lato, garantire l’eccezionalità dell’affidamento diretto, dall’altro, evitare un inutile aggravio di attività per l’Autorità garante, dipende in concreto dalle opzioni effettivamente operate in sede normativa (in questo caso regolamentare). L’attuale formulazione dell’art. 4 prevede un’unica soglia di rilevanza rappresentata dal valore economico del servizio in termini di fatturato annuo (200.000,00 euro), laddove nell’originaria versione della disposizione veniva indicata un’ulteriore soglia espressa in termini di popolazione interessata (50.000 unità) “a prescindere dal valore economico del servizio”. Il Governo mostra sul punto di aver parzialmente accolto le indicazioni espresse dal Consiglio di Stato in sede consultiva al fine di garantire un impatto razionale della previsione, evitando che risultassero “assoggettati al parere gli affidamenti di servizi di modesto valore economico nei comuni con popolazione superiore a 50.000 persone”, e viceversa, “sottratti la maggior parte dei servizi locali affidati dai comuni di piccole e medie dimensioni”[87].

La particolare considerazione di cui il servizio idrico gode nell’ambito dei servizi pubblici locali sottoposti alla disciplina dettata dall’art. 23-bis, la stessa che ha indotto il legislatore a introdurre in sede di conversione dell’art. 15 del d.l. n. 135/2009 cit. una serie di disposizioni a garanzia della natura pubblica della proprietà delle risorse idriche e del governo del servizio idrico integrato specialmente in ordine ai parametri di qualità e prezzo[88], giustifica la definizione all’interno dell’art. 4 del d.P.R. n. 168/2010 di “specifiche condizioni” che l’ente affidante può rappresentare nella richiesta di parere rivolta all’AGCM, “esclusivamente per i servizi relativi al settore idrico”[89]. In altri termini il legislatore indica, andando oltre le stesse finalità elencate dall’art. 10 dell’art. 23-bis[90], e a titolo meramente esemplificativo, alcuni presupposti che integrerebbero, in ragione della specificità del settore considerato, l’efficienza e l’economicità della gestione del servizio pur in regime di autoproduzione, ed in quanto tali utilmente invocabili dall’ente locale al fine di dimostrare il carattere non distorsivo (della concorrenza) della gestione in casa[91], ed esposti a periodica verifica tesa a stabilirne la permanenza durante tutta la durata dell’affidamento[92].

6.- La norma sulle liberalizzazioni. Nuove (possibili) frontiere per la titolarità pubblica del servizio.

A dispetto di quanto ci si possa attendere dalla lettura dei commi 2, 3 e 4 dell’art. 23-bis, la modulazione – che gli stessi determinano - in termini di “regola e deroghe” del sistema degli affidamenti non rappresenta l’orizzonte più avanzato verso cui si spinge l’intervento di riforma, nonostante tali disposizioni introducano dei limiti alla praticabilità delle “gestioni in casa” ben più rigorosi di quelli desumibili dal reticolato dei principi, delle norme e delle indicazioni di derivazione comunitaria. In coerenza con l’affermazione della libertà di auto-organizzazione degli enti locali, infatti, l’applicazione del diritto comunitario in materia di appalti e concessioni avverrebbe “a valle della scelta economica ed organizzativa effettuata” dagli stessi con riguardo all’opportunità di “esternalizzare o meno la gestione dei servizi pubblici”[93]. La configurazione in termini di eccezionalità delle circostanze di fatto che giustificherebbero la scelta dell’affidamento in house vale, all’opposto, a subordinare la stessa all’inesistenza di una idonea offerta di mercato, soluzione, quest’ultima, imposta dalla logica della sussidiarietà[94]. Del resto, la posizione espressa della stessa Autorità garante della concorrenza e del mercato, in passato, nonché più di recente nell’esercizio delle competenze consultive previste dall’art. 23-bis, comma 4, è quella di giustificare la strada dell’autoproduzione del servizio laddove “non sia possibile o conveniente l’offerta dei servizi da parte di imprese individuate secondo meccanismi di mercato”, evocando a tal fine espressamente il principio di sussidiarietà[95]. A ben vedere la prospettiva in cui tali considerazioni si collocano è quella condizionata dalla presenza di mercati riservati, e dunque, della concorrenza per il mercato quale obiettivo principale del regime di gestione dell’attività economica. In questo senso si afferma che “i servizi pubblici locali costituiscono servizi economici offerti all’utenza in regime di monopolio ed è pertanto necessario che venga assicurato, nella forma quanto più ampia possibile, il ricorso al mercato attraverso procedure competitive per la scelta dell’impresa offerente, attivando una concorrenza che assicuri la scelta dell’operatore più idoneo ad effettuare gli investimenti necessari e offrire il servizio migliore al minor costo”[96].

Spingendosi oltre tale prospettiva, il legislatore introduce – in sede di approvazione della legge abilitante, poi dettagliata con l’adozione del Regolamento – nel quadro generale della disciplina dei SPL una previsione capace di scardinare il tradizionale sistema di gestione. L’art. 23-bis nell’individuare le finalità del successivo intervento regolamentare, aveva infatti disposto che quest’ultimo dovesse “limitare, secondo criteri di proporzionalità, sussidiarietà orizzontale e razionalità economica, i casi di gestione in regime d’esclusiva dei servizi pubblici locali, liberalizzando le altre attività economiche di prestazione di servizi di interesse generale in ambito locale compatibili con le garanzie di universalità ed accessibilità del servizio pubblico locale”[97].

La riforma mira a sovvertire il presupposto fondamentale dell’assenza nel comparto locale di “concorrenza nel mercato”, e cioè la riserva dell’attività in capo agli enti locali, in quanto tutori naturali degli interessi delle collettività territoriali rappresentate.

La disposizione di apertura del titolo del TUEL dedicato ai “servizi e interventi pubblici locali” riconosce, come è noto, alle amministrazioni locali il ruolo di provvedere alla “gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”[98]. A tale ruolo, quand’anche spogliato dell’iniziale e più ingombrante implicazione in termini di diretta erogazione del servizio, è sottesa una assunzione di responsabilità da parte delle stesse amministrazioni[99]. Quest’ultima si pone in contrasto, a ben vedere, prima ancora che con la “configurazione comunitaria dei servizi pubblici come mera risposta al fallimento del mercato”[100] – configurazione che non sempre è dato ricavare in termini inequivoci dalle indicazioni del legislatore[101], e comunque, non in settori, come quello locale, non investiti frontalmente dai processi di liberalizzazione[102] - con l’impianto costituzionale rilevante, nel quale si affermano, ad un tempo, libertà di iniziativa economica privata e principio di sussidiarietà. In altri termini, l’esigenza di soddisfare l’interesse generale connaturata alla prestazione di determinate attività economiche, non implicherebbe necessariamente il regime di riserva dell’attività – a prescindere dalla scelta a valle di esternalizzare in concessione o auto-produrre la stessa – ma consentirebbe di sperimentare soluzioni che, senza compromettere la libertà degli operatori economici di offrire i servizi[103], assicurino nondimeno “universalità ed accessibilità”[104] dei medesimi.

La logica è quella di spingere il riconoscimento del principio di sussidiarietà orizzontale sino alle sue estreme conseguenze, ben oltre la descritta procedimentalizzazione della scelta relativa ai modelli di gestione, in ordine cioè all’alternativa tra il mettere a gara o gestire “in casa” il servizio, e fino al punto di richiedere – sin dove possibile – l’abolizione dei “diritti speciali ed esclusivi e di dichiarare libera l’attività precedentemente riservata”[105]. Il passaggio col quale sono stati ben rappresentati i noti processi di liberalizzazione imposti dal diritto comunitario, è stato inserito nelle maglie dell’attuale disciplina dei SPL, determinando una svolta del sistema non obbligata alla luce delle prescrizioni del diritto europeo, ma probabilmente, per quanto si è detto, più in linea con il tessuto costituzionale (interno). Del resto, l’assenza di una idonea base legale per la gestione dei SPL in regime di esclusiva avrebbe trovato una indiretta conferma, secondo taluno, nell’abrogazione della parte dell’art. 112 TUEL in cui si disponeva che “i servizi riservati in via esclusiva ai comuni e alle provincie sono stabiliti dalla legge”[106].

La norma in parola punta dunque, per la prima volta[107], ad una effettiva apertura di mercati tradizionalmente chiusi. Sennonché, diversamente da come avvenuto per la liberalizzazione dei servizi di rilievo nazionale[108], qui il compito di sostituire i diritti esclusivi con la libertà di prestare il servizio non è integralmente assolto dal legislatore, ma solo richiamato e demandato all’intervento dell’Esecutivo, e di fatto, ulteriormente trasferito agli enti locali.

L’art. 2, comma 1, del d.P.R. n. 168/2010 infatti prevede che siano gli enti locali a verificare – periodicamente – la realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali, circoscrivendo l’attribuzione di diritti di esclusiva alle sole ipotesi in cui “in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea, secondo criteri di proporzionalità, sussidiarietà orizzontale ed efficienza, a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità”. La formulazione letterale della disposizione finisce in sostanza con l’elevare la “concorrenza nel mercato” a regola, e configurare la compressione della libera iniziativa economica come una evenienza da limitare ai casi strettamente necessari, nonché da operare in misura proporzionale al conseguimento dell’obiettivo, che è quello di assicurare servizi sufficienti, accessibili e di qualità nelle riscontrate ipotesi di “fallimento del sistema concorrenziale”[109]. Anche in questa disposizione si rinvengono tracce del tentativo di orientare e procedimentalizzare l’esercizio del potere di scelta dell’amministrazione[110], tuttavia, secondo l’avviso espresso dal Consiglio di Stato, in misura non sufficiente[111]. Al rilievo circa la scarsa puntualità delle indicazioni fornite agli enti locali dal Regolamento, si affianca quello relativo alla singolarità di una previsione che assegni – come nel caso di specie - agli enti locali il potere di adottare misure di liberalizzazione, anche in considerazione del carattere complesso delle valutazioni che è necessario svolgere al fine di individuare quelle aree del mercato in cui non siano sussistenti economie tali da determinare una “configurazione naturalmente monopolistica del servizio”[112]. Ad esiti meno perplessi si giungerebbe accedendo ad una diversa prospettiva ermeneutica, che peraltro non risulta particolarmente agevolata dal tenore letterale della norma[113]. L’idea è quella di leggere la disposizione che impone di circoscrivere “i casi di gestione in regime di esclusiva dei servizi pubblici locali” come se la stessa si limitasse a ribadire che, in un settore nel quale devono ritenersi già operanti la libertà di iniziativa economica – attesa l’assenza di una riserva disposta espressamente per legge – nonché, in ogni caso, il principio di sussidiarietà orizzontale, applicabile a tutte le attività di interesse generale, il compito dei garanti delle esigenze delle collettività territoriali di riferimento si è ridotto all’individuazione dei casi in cui il modello descritto smette di funzionare. In tale passaggio emergerebbe compiutamente una funzione di autentica regolazione, intesa in senso sociale oltre che economico[114]. In sintesi, le attività di servizio pubblico locale da fornire, nella generalità dei casi, in regime di libera concorrenza sono sottoponibili a misure di regolazione adottate dagli enti locali per assicurarne la universalità ed accessibilità, ed in particolare ad obblighi di servizio pubblico solo ove necessario[115]. È indicativa dell’annunciata[116] trasformazione del ruolo dell’ente locale la circostanza che, al comma 5 dell’art. 2, cit., la finalità della definizione degli obblighi di servizio pubblico, e più in generale della regolazione economica, venga identificata nella garanzia agli utenti di “servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”, con impiego della formula che tradizionalmente descrive la decisione di assunzione del servizio[117], a sua volta letta quale espressione della “configurazione del servizio pubblico locale sotto il profilo soggettivo”[118]. Alla effettiva riduzione dei casi in cui sono attribuiti diritti di esclusiva conseguirebbe una riqualificazione della titolarità pubblica del servizio, ed in tale prospettiva, un rinnovato interesse per la disciplina delle funzioni di regolazione che gli enti locali sono chiamati a svolgere. Le disposizioni del nuovo quadro regolamentare definiscono senza dubbio in maniera più incisiva rispetto al passato il nodo critico rappresentato dalla separazione tra titolarità e gestione del servizio - ora più coerentemente denominata “distinzione tra funzioni di regolazione e funzioni di gestione”[119] – individuando una serie di situazioni di incompatibilità ed introducendo un conseguente sistema di divieti. La fitta trama di previsioni appare diretta a neutralizzare quelle situazioni di conflitto di interessi[120] scaturenti, per un verso, dall’impiego di moduli organizzativi che agevolano una sovrapposizione di ruoli (controllore, e azionista/gestore) in capo all’ente locale attraverso la sua partecipazione – totale o anche parziale – alle società destinatarie dell’affidamento, e per altro verso, dalla parziale coincidenza dei soggetti impegnati nella gestione del servizio con quelli che incidono sulla scelta del concessionario prendendo parte alle commissioni di gara per l’affidamento. Le prescrizioni presuppongono in entrambe le ipotesi – gestione attraverso soggetti esterni e gestione attraverso società pubbliche (partecipate o in house) - l’affidamento in esclusiva del servizio, e non lo svolgimento dell’attività in un regime di concorrenza nel mercato.

In realtà, a parte la disposizione sulle misure in tema di liberalizzazione – la cui portata, in linea di principio dirompente, va verificata in sede applicativa – l’impianto normativo in materia di SPL disegnato dall’ultimo intervento di riforma, appare interamente[121] calibrato su un sistema ancora ancorato alla tradizionale nozione di titolarità pubblica del servizio.




[1] d.P.R. recante “Regolamento di attuazione dell’art. 23-bis del d.l. 25 giugno 2008 n. 112, convertito con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, e successive modificazioni, in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica”, del 7.9.2010, pubblicato nella G.U. del 12.10.2010 n. 239.

[2] La deliberazione del CdM con la quale è stato approvato in via preliminare lo schema di d.P.R. in parola è del 17.12.2009; quella cui va ascritta la versione definitiva del regolamento è intervenuta il 22.7.2010.

[3] La Conferenza Stato – città ed autonomie locali unificata con la Conferenza Stato – Regioni, di cui all’art. 8, legge n. 281/1997.

[4] Sul carattere permanente della rivoluzione, anche solo retoricamente annunciata, in materia di SPL si veda il quadro tracciato da LIGUORI, I servizi pubblici locali, Torino, 2007. Più di recente, in tono critico MASSARUTTO, Ci risiamo: ecco la ri-contro-ri-riforma dei servizi pubblici locali, in www.astrid-online.it.

[5] E infatti, il difetto di “ponderazione” connaturato alla decretazione d’urgenza, strada frequentemente scelta per mettere mano alla riforma dei SPL, viene relativamente bilanciato, come noto, nella fase successiva della conversione in legge. In quest’ultima occasione il testo dell’art. 23-bis viene inserito in sede di conversione, nel d.l. n. 112/2008.

[6] AMMANNATI, Frammenti di una riforma dei servizi pubblici locali, in www.amministrazioneincammino.it, 2008, osservava: «ogni valutazione su molti degli aspetti sostanziali non è conclusiva è in quanto la definizione di elementi rilevanti della disciplina è affidata all’esercizio successivo del potere regolamentare del governo».

[7] Nel senso dell’inidoneità dell’ultimo intervento di riforma a superare la “farraginosa situazione ordinamentale” COLOMBARI, La disciplina dei servizi pubblici locali: carattere integrativo e non riformatore dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, in www.giustamm.it. Circa il carattere non risolutivo della riforma si rinvia altresì, AMMANNATI, op. ult. cit.

[8] Cfr. art. 23-bis, comma 10, lett. m). Ora cfr. art. 12 del d.P.R. n. 168/2010.

[9] Attesa la nota ricostruzione dell’effetto abrogativo proprio dello schema della delegificazione (della c.d. “abrogazione differita”), che, pur sospeso sino all’entrata in vigore dei regolamenti, viene riferito direttamente alla legge abilitante. A tal riguardo cfr. per tutti BIN – PITRUZZELLA, Diritto Costituzionale, 2008, 374 ss.

[10] La dottrina si muove tradizionalmente nella prospettiva secondo cui mentre “L’efficacia abrogatrice delle disposizioni di legge [...] mantiene carattere eccezionale ed è di regola conferita entro un limite di tempo [...] la potestà regolamentare nelle materie prima disciplinate esclusivamente dalla legge [...] costituisce il risultato tendenzialmente più duraturo della «delegificazione»”: CERVATI, Delegificazione, in Enc. Giur. Treccani, Roma, 1997, 2.

[11] In ordine alla emersione di una prassi legislativa sempre più incline ad affidare “al potere regolamentare persino la facoltà di determinare autoritativamente quali siano le disposizioni legislative abrogate o quelle tuttora vigenti in un determinato settore” si veda CERVATI, op.cit.. Con specifico riferimento al dettato dell’art. 23-bis COLOMBARI, La disciplina dei servizi pubblici locali: carattere integrativo e non riformatore dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, cit., osserva che nelle ipotesi in cui la “legge delegante non precisa neanche quali precedenti disposizioni saranno abrogate per effetto dell’entrata in vigore dei regolamenti .... la relativa individuazione dipende, in concreto, dal contenuto dei regolamenti medesimi, sicché diviene assai vicina alla realtà la “impressione” che siano essi (e non la legge che li contempla) ad abrogare la normativa previgente”.

[12] L’effetto abrogativo resta sospeso “in attesa dell’entrata in vigore di uno o più regolamenti dal contenuto dei quali dipenderà comunque, nella maggioranza dei casi, la reale portata dell’effetto abrogativo”: così CERVATI, loc. cit.

[13]COLOMBARI, op.cit., il quale osserva che l’art. 23-bis si comporrebbe «di due ben definiti insiemi di norme: i commi dal 1 a 9 nonché 11 e 12 aventi portata immediatamente precettiva; il comma 10 che affida l’ulteriore e più puntuale disciplina della materia ad uno o più regolamenti che il Governo dovrà emanare».

[14] Art. 23-bis del d.l. n. 112/08 e art. 15 del d.l. n. 135/09 cit.

[15] Che andrebbe identificato nella “volontà di affidare stabilmente alla competenza regolamentare la disciplina di un ambito precedentemente disciplinato con legge”, tanto che ove manchi tale chiara stabile attribuzione di potestà regolamentare e ci “si limiti a prevedere che il potere regolamentare abbia la facoltà di disporre in deroga allo stesso disposto legislativo” non possa parlarsi di delegificazione: così CERVATI, op.cit..

[16] La latitudine dell’intervento regolamentare è desumibile altresì dalle considerazioni del Consiglio di Stato - cfr. parere della Sezione consultiva per gli atti normativi n. 2692 del 14.6.2010 – secondo il quale “Trattandosi di un regolamento che, pur autorizzato a disporre la delegificazione della materia, ha nella sostanza il compito di attuare la riforma legislativa appena varata, occorre verificare la fedeltà alla fonte primaria e la coerenza con il sistema”.

[17] In disparte ogni considerazione sul piano del dover essere quale, per esempio, quella legata – cfr. COLOMBARI, op. cit. - all’assenza nel testo dell’art. 23-bis di vere e proprie “norme generali regolatrici della materia” e alla mera indicazione dei “profili che il regolamento dovrà disciplinare”, fattori condizionanti in senso negativo la capacità del regolamento di abrogare la normativa vigente. In ordine al contrasto che si determinerebbe tra principio di legalità e attribuzione all’Esecutivo della potestà regolamentare in assenza di puntuali principi e criteri direttivi, con inevitabili ricadute sulla capacità abrogativa degli stessi regolamenti (c.d. pars destruens) si veda COLOMBARI, I “regimi transitori” e le salvaguardie nel settore idrico e negli altri pubblici servizi: rapporti con l’art. 113 del Tuel ed effetti del rinvio ai regolamenti attuativi. Le guarentigie sugli affidamenti difformi ed i vincoli di progressivo riallineamento delle gestioni sul modello ordinario, in Atti del Convegno sulla riforma dei servizi pubblici locali, Bologna, 17 novembre 2008, che richiama sul punto il parere del Cons. Stato, Sez. III, 5.7.1994 n. 542, dal quale emergono analoghe perplessità circa il processo di delegificazione previsto dall’art. 9, comma 6, della l. n 537/1993. MASSARUTTO, op. ult. cit. osserva: “L’art. 23-bis è stato da alcuni salutato come una grande riforma, che fa finalmente piazza pulita delle gestioni pubbliche locali, dipinte come sgangherati carrozzoni, funzionali più ai privilegi della casta che agli interessi dei cittadini. Da altri, è stato demonizzato come l’anticamera della privatizzazione selvaggia, l’attentato alla sovranità degli enti locali, la resa alle rapaci pretese di Confindustria e del capitalismo globalizzato. Da altri ancora, liquidato con un’alzata di spalle: tanto rumore per nulla, rimarrà tutto come prima. Tanta diversità di giudizio si spiega, molto probabilmente, con il fatto che il testo lascia opportunamente nel vago gli aspetti decisivi”.

[18] In realtà in linea con le indicazioni delle istituzioni comunitarie i servizi di natura non economica, lungi dall’essere radicalmente sottratti all’applicazione delle norme del trattato, sarebbero unicamente sottoposti a disposizioni diverse (il principio di non discriminazione e di libera circolazione delle persone che valgono per l’accesso a tutti i tipi di servizi) da quelle che, invece, si applicano alle attività economiche (la libertà di fornire i servizi, il diritto di stabilimento, le norme sulla concorrenza e gli aiuti di stato, art. 16 e art. 86 TCE, ora rispettivamente artt. 14 e 106 del Trattato sul funzionamento dell’UE): cfr. par. 43 del Libro Verde sui servizi di interesse generale COM(2003) 270 def. In linea con tale prospettiva nella successiva comunicazione del 20.11.2007 della Commissione sui “Servizi di interesse generale, compresi i servizi sociali di interesse generale: un nuovo impegno europeo” COM(2007) 275 def, si afferma che “i servizi non economici .. ad esempio quelli rientranti nelle prerogative statali tradizionali quali la polizia, la giustizia e i regimi legali di sicurezza sociale non sono oggetto di normativa UE specifica, né assoggettati alle norme del trattato in materia di mercato interno e concorrenza. Alcuni aspetti dell’organizzazione di tali servizi possono essere assoggettati ad altre disposizioni del trattato, ad esempio il principio di non discriminazione”.

[19] Il riferimento è alle modifiche introdotte all’art. 113 e 113-bis del TUEL dall’art. 14 del d.l. n. 269/2003. Per una completa ricostruzione delle ragioni sottese all’evoluzione del criterio discretivo della disciplina dettata rispettivamente dagli artt. 113 e 113-bis si veda LIGUORI, I servizi pubblici locali, cit., 45 ss.

[20] Tra le altre cfr. la sent. della Corte di giustizia del 12.9.2000 nelle cause congiunte C-180-184/98 Pavlov e al., in Racc. I-6451; cfr. altresì CGCE, 18.6.1998, causa C-35/96, Commissione/Italia, in Racc. I-3851, punto 36; nonché TPI, 30.3.2000, causa T-513/93, Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali/Commissione, in Racc. II-1807, punto 36.

[21] Ci si sta riferendo alla nota decisione della Corte costituzionale n. 272/2004, in Foro amm., C.d.S., 2004, 1971 con nota di IANNOTTA. In ordine alle declinazioni che l’impiego del principio di concorrenza assume nella giurisprudenza costituzionale sia consentito rinviare a ACOCELLA, Interpretazione conforme al diritto comunitario ed efficienza economica: il principio di concorrenza, in D’AMICO, RANDAZZO (a cura di), Interpretazione conforme e tecniche argomentative -Atti del Convegno annuale del Gruppo di Pisa, Milano, 2008 - Torino, 2009. In realtà con l’ultimo intervento di riforma del settore il legislatore amplia per così dire lo spettro della disciplina statale in materia di SPL, attesa l’indicazione, accanto alla tutela della concorrenza, della “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale” quale titolo di competenza legislativa esclusiva.

[22] Lasciando cioè impregiudicata la possibilità per le discipline di settore di tutelare la concorrenza in maniera più rigorosa rispetto al TUEL: in questo senso LIGUORI, I servizi pubblici locali, cit., 60, parla di inderogabilità “in minus”.

[23] Cfr. infatti l’art. 23-bis, comma 1, nella sua originaria formulazione: “Le disposizioni contenute nel presente articolo si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili”.

[24] Il settore del gas naturale è stato escluso con l’art. 30 della legge n. 99 del 2009.

[25] Settore escluso con l’art. 15 del d.l. n. 135/2009 cit.

[26] Il trasporto ferroviario regionale è stato anch’esso escluso con l’art. 15 del d.l. n. 135/2009.

[27] Previsione introdotta in sede di conversione dell’art. 15, d.l. n. 135/2009.

[28] È il caso del trasporto ferroviario regionale, secondo l’avviso di SANDULLI, Affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale si strada e riforma dei servizi pubblici locali, in www.federalismi.it, 2010. Con riguardo all’energia elettrica svolge lo stesso rilievo VIGNERI, I servizi pubblici locali dopo l’art. 15 del d.l. n. 135/2009. Osservazioni, in www.astrid-online.it.

[29] Ai quali si aggiungerebbero i servizi pubblici locali innominati. Sul punto cfr. ALLA, op. cit.

[30] Evenienza ben rappresentata nel caso del TPL e che emerge nell’analisi di SANDULLI, op. cit. per esempio con riguardo alla possibilità (prevista solo dalla disciplina generale) di esperire una gara a doppio oggetto per affidare il servizio a società mista, accanto alla regola della gara affidamento del contratto mediante procedure ad evidenza pubblica (la sola possibilità prevista dal D.lgs. n. 422/1997); e la possibilità di ricorrere, che opera in direzione contraria, all’affidamento in house providing prevista dall’art. 5, par. 2 del Reg. CE n. 1370/2007 a condizioni ben più flessibili rispetto a quelle dettate dall’art. 23-bis.

[31] Cfr. infra le considerazioni svolte al par. 3.

[32] Esito lumeggiato già da VIGNERI, op. cit.

[33] Posto che con riguardo al altri, qualificanti aspetti della disciplina del settore, in sede di conversione del d.l. n. 135/2009 citato è stato inserito nel testo dell’art. 15 il comma 1 ter a mente del quale: “Tutte le forme di affidamento della gestione del servizio idrico integrato di cui all’articolo 23-bis del citato decreto-legge n. 112 del 2008, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 133 del 2008, devono avvenire nel rispetto dei principi di autonomia gestionale del soggetto gestore e di piena ed esclusiva proprietà pubblica delle risorse idriche, il cui governo spetta esclusivamente alle istituzioni pubbliche, in particolare in ordine alla qualità e prezzo del servizio, in conformità a quanto previsto dal decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, garantendo il diritto alla universalità ed accessibilità del servizio”. Di tali indicazioni il Governo dà conto espressamente nel comma 2 dell’art. 1 del d.P.R. n. 168/2010.

[34] In questo senso il meccanismo della prevalenza non entra in contrasto con il criterio della specialità, attesa la sostanziale convergenza dei due ordini di disposizioni. In questo quadro, infatti, il Regolamento di attuazione dell’art. 23-bis, interviene abrogando l’art. 150, del D.lgs. n. 152/2006 esclusivamente nella parte in cui prevede che “L'Autorità d'ambito, nel rispetto del piano d'ambito e del principio di unitarietà della gestione per ciascun ambito, delibera la forma di gestione fra quelle di cui all'articolo 113, comma 5, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267”, lasciando, invece, in piedi le disposizioni che ammettono oltre alla gara la possibilità di ricorso all’in house providing in eccezionali circostanze, e alla società mista (cfr. art. 12, comma 1, lett. b) del d.P.R. n. 168/2010).

[35] Cfr. art. 12, comma 1, lett. c), del d.P.R. n. 168/2010.

[36] Si veda infatti l’art. 12, comma 3 del d.P.R. n. 168/2010, cit.

[37] Secondo la versione originaria dell’art. 23-bis, comma 2, infatti: “Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria, a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”.

[38] Così recitava il comma 3 dell’art. 23-bis prima delle modifiche apportate allo stesso dall’art. 15-bis del d.l. n. 135/2009.

[39] Cfr. infatti l’art. 23-bis, comma 2, lett. b) – come modificato dall’art. 15, del d.l. n. 135/09 cit. - “Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria: a società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento”.

[40] La formulazione aperta dell’art. 23-bis, comma 3, prima che su quest’ultimo intervenissero le modifiche recate dall’art. 15 del d.l. n. 135/2009 cit., consentiva in linea astratta di assimilare le ipotesi di in house providing e di affidamento a società miste, in regione di una comune pretesa natura diretta del conferimento. In questa direzione appare muoversi AMMANNATI, Frammenti di una riforma dei servizi pubblici locali, cit.: “Tuttavia lo schema di “deroga alle modalità di affidamento ordinario” apre la strada ad una ampia riemersione delle altre tipologie di affidamento ... Il testo definitivo ha eliminato il riferimento alle due modalità tipiche di affidamento diretto cioè la gestione in house e la società mista partecipata dall’ente locale e da un socio privato scelto con gara, limitandosi a prescrivere l’osservanza delle condizioni e dei principi che la giurisprudenza in particolare comunitaria ha elaborato”. Tra le posizioni inclini a includere, invece, pur in assenza di un espresso riferimento da parte dell’art. 23-bis, nella sua originaria formulazione, alle società miste, l’affidamento a quest’ultime – ove il socio privato “operativo” fosse stato scelto con gara – tra le modalità ordinarie di gestione CHINÈ, La nuova disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in Il corriere del merito, 3/2009, 237 ss.

[41] Cfr. infatti l’art. 23-bis, comma 3, come modificato dall’art. 15, del d.l. n. 135/09: “In deroga alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2, per situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l'affidamento può avvenire a favore di società a capitale interamente pubblico, partecipata dall'ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall'ordinamento comunitario per la gestione cosiddetta in house e, comunque, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell'attività svolta dalla stessa con l'ente o gli enti pubblici che la controllano”. In tema da ultimo DELLO SBARBA, La compatibilità degli affidamenti in house con l’art. 23-bis. D.L. 112/2008: il g.a. anticipa l’art. 15, d.l. 135/2009, in Urb. e app., 2010, 2, 227-240; VOLPE, La corte CE continua la rifinitura dell’in house. Ma il diritto interno va in controtendenza, in Urb. e app., 2010, 1, 38-54.

[42] In realtà nella stessa direzione si era già mosso il Governo di centro sinistra, laddove nel d.d.l. n. 772 a firma del Ministro per gli Affari Regionali Lanzillotta, mai approdato all’approvazione definitiva, aveva inserito appunto il riferimento a “situazioni che, per le peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non consentono un efficace ed utile ricorso al mercato” per la praticabilità di modelli di gestione diversi dall’affidamento a terzi con gara.

[43] In questi termini LIGUORI, ACOCELLA, Questioni (vere e false) in tema di società miste e in house dopo la pronuncia della plenaria, in Foro amm., C.d.S., 3, 2008, 770.

[44] Cfr. la Comunicazione dell’AGCM sull’applicazione dell’art. 23-bis, comma 3, del d.l. n. 112/2008 convertito in legge n. 133/2008 relativo all’affidamento in-house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in www.agcm.it.

[45] Cfr. la Comunicazione sull’applicazione dell’art. 23-bis, cit., punto 6, lett. a).

[46] Conferma del carattere non vincolante del parere proviene del resto dalla stessa Autorità garante nella misura in cui nella Comunicazione sull’applicazione dell’art. 23-bis, cit., al punto 8 osserva: “l’Autorità ritiene che l’Ente locale è chiamato a tenere nella dovuta considerazione le valutazioni espresse nel parere rilasciato”. Sul carattere obbligatorio non vincolante del parere in questione si veda già SCARAFIOCCA, La nuova disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in www.dirittodeiservizipubblici.it; COLAPINTO, La gara a doppio oggetto per l’affidamento dei servizi di tpl. Il quadro regolatorio (prima parte), in questa Rivista, 7/2010.

[47] Si tratta dei costanti riferimenti a circostanze eccezionali che giustificherebbero il ricorso all’in house, nei fatti sovrapponibili ai requisiti identificativi del modello. Per l’analisi della giurisprudenza sul punto, e per la giustificazione del principio di alternatività tra i modelli di gestione del servizio nella prospettiva del diritto comunitario sia consentito rinviare alle considerazioni svolte da LIGUORI, ACOCELLA, Questioni (vere e false) in tema di società miste e in house dopo la pronuncia della plenaria, cit., 790 ss.

[48] Profilo in ordine al quale si rinvia ancora a LIGUORI, ACOCELLA, cit.

[49] Cfr. art. 23-bis, comma 2, cit. e comma 3, dove compare il termine, di senso analogo, “affidamento”.

[50] Sul punto si veda LIGUORI, I servizi pubblici locali, cit., 40: “Si tratta tuttavia di una concorrenza limitata all’accaparramento di un mercato riservato, nel quale non vigono logiche puramente imprenditoriali. La concorrenza, dunque, non è nel mercato ma è per il mercato, governato, controllato (e, se occorre, trasparentemente finanziato) dall’ente locale, responsabile politico dell’organizzazione del servizio da rendere alla collettività amministrata degli utenti”.

[51] Così CASSESE, La nuova costituzione economica, Roma – Bari, 2006, 84-85.

[52] Cfr. art. 23-bis, comma 2, lett. a) cit.

[53] È in tale ottica che si muove l’analisi compiuta dall’AGCM nella Segnalazione AS 453 dell’11.6.2008 “Considerazioni e proposte per una regolazione pro concorrenziale dei mercati a sostegno della crescita economica”, in www.agcm.it.

[54] Espressione presa a prestito dalla C. cost. nella nota sentenza n. 272/2004, cit.

[55] È il caso, ad esempio, della previsione di cui all’art. 23-bis, comma 10, lett. f), a mente della quale il Governo emana uno o più regolamenti al fine di “prevedere l’applicazione del principio di reciprocità ai fini dell’ammissione alle gare di imprese estere”.

[56] Cfr. art. 23-bis, comma 10, lett. h).

[57] Cfr. art. 23-bis, comma 10, lett. i).

[58] La previsione di cui all’art. 3, comma 1 del d.P.R. n. 168/2010 riproduce, infatti, quella contenuta nel comma 7 dell’art. 113 TUEL - di cui viene disposta non a caso l’abrogazione (cfr. art. 12, comma 1, lett. a) dello stesso d.P.R.) – sulla quale si era espressamente pronunciata la Corte costituzionale con la sent. n. 272/2004 già cit., salvandola nella parte in cui si riferiva a “standard, coerenti con quelli contenuti nella direttiva 2004/18/CE”.

[59] Cfr. art. 3, comma 2, nonché art. 9 del d.P.R. n. 168/2010.

[60] In questo senso l’art. 3, comma 3 del d.P.R. n. 168/2010 cit. dispone che il bando di gara o la lettera di invito assicurino “che i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla gara siano proporzionati alle caratteristiche e al valore del servizio e che la definizione dell’oggetto della gara garantisca la più ampia partecipazione e il conseguimento di eventuali economie di scala e di gamma”.

[61] Cfr. art. 3, comma 3, lett. c), del d.P.R. n. 168/2010.

[62] Cfr. art. 3, comma 3, lett. f), nonché art. 10 del d.P.R. n. 168/2010.

[63] Dall’analisi svolta dall’AGCM nella già cit. Segnalazione AS 453 emerge infatti che solo in alcuni settori – ma a tal proposito l’unico esempio addotto è quello del trasporto regionale su gomma - “la necessità di un regime generalizzato di affidamento in concessione esclusiva non sembra potersi ricondurre all’effettiva sussistenza di economie di scala o di gamma tali da determinare, in relazione a tutte le singole tratte, una configurazione naturalmente monopolistica del servizio. La scelta di ricorrere all’esercizio in monopolio può quindi essere superata almeno nelle tratte più remunerative, dove la dimensione del mercato consente una struttura più articolata dell’offerta e la presenza di una pluralità di operatori in concorrenza tra loro”.

[64] In tale ottica sembrano potersi leggere le indicazioni dell’AGCM al Parlamento e al Governo nella Segnalazione AS 453 ult. cit., circa l’opportunità di differenziare la durata degli affidamenti in ragione della presenza o meno di rilevanti investimenti non recuperabili: “In altri casi (per es. la raccolta dei rifiuti o il trasporto locale su gomma), le condizioni di produzione consentono di sperimentare, con ragionevoli probabilità di successo, forme di effettiva concorrenza per il mercato nelle modalità di assegnazione del servizio. L’assenza di rilevanti investimenti non recuperabili sembra, infatti, permettere affidamenti per periodi relativamente brevi ... Nei servizi pubblici a rete (trasporto ferroviario locale, distribuzione idrica, elettrica e di gas), la rilevanza degli investimenti non recuperabili, generalmente necessari a garantire la manutenzione, l’adeguamento e il potenziamento delle relative infrastrutture, rendono pressoché inevitabili affidamenti del servizio per periodi relativamente lunghi”.

[65] Cfr. art. 3, comma 4, del d.P.R. n. 168/2010.

[66] Cfr. Comunicazione interpretativa della Commissione sull'applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI), GUCE C 91/4 del 12.4.2008: “Per costituire un PPPI in modo conforme ai principi del diritto comunitario evitando nel contempo i problemi connessi ad una duplice procedura si può procedere nel modo seguente: il partner privato e selezionato nell'ambito di una procedura trasparente e concorrenziale, che ha per oggetto sia l'appalto pubblico o la concessione da aggiudicare all'entità a capitale misto, sia il contributo operativo del partner privato all'esecuzione di tali prestazioni e/o il suo contributo amministrativo alla gestione dell'entità a capitale misto. La selezione del partner privato è accompagnata dalla costituzione del PPPI e dall'aggiudicazione dell'appalto pubblico o della concessione all'entità a capitale misto”.

[67] Sul punto si rivelano conclusive le affermazioni svolte dal Cons. Stato in sede consultiva, cfr. parere della Sez. II, del 18.4.2007 n. 456, in Foro it., 2007, 12, 611: “E ciò avviene coniugando l’interesse alla valorizzazione delle risorse del mercato, che altrimenti resterebbero disattese da una logica di monopolio pubblico, con l’interesse dell’amministrazione pubblica alla scelta di moduli organizzatori che le consentano di esercitare un controllo non solo esterno (come soggetto affidante) ma interno ed organico (come partner societario) sull’operato del soggetto privato selezionato per la gestione”. A tal proposito lo stesso Cons. St., Ad. Pl. 3.3.2008, n. 1, in Foro amm., T.A.R., 3,2008, 740 ss. con nota di LIGUORI – ACOCELLA, cit. osserva: “Sia la Commissione che il Parlamento europeo concordano nel ritenere che le forme di PPP non costituiscono "l'anticamera" di un processo di privatizzazione delle funzioni pubbliche, dal momento che le sinergie tra pubblica amministrazione e soggetti privati possono generare effetti positivi per la collettività, atteggiandosi a strumento alternativo alla stessa privatizzazione. Per questo motivo l'assemblea di Strasburgo ha qualificato, senza mezzi termini, il PPP, in tutte le sue manifestazioni, come un possibile strumento di organizzazione e gestione delle funzioni pubbliche, riconoscendo alle amministrazioni la più ampia facoltà di stabilire se avvalersi o meno di soggetti privati terzi, oppure di imprese interamente controllate oppure, in ultimo, di esercitare direttamente i propri compiti istituzionali”.

[68] Ci si riferisce al Parere del Cons. Stato, n. 456/2007 cit.. Sul punto si veda CLARICH, Le società miste a capitale pubblico e privato tra affidamenti «in house» e concorrenza per il mercato, in Corr. giur., 7/2007, 893-895; GIOVANNELLI, Verso il tramonto degli affidamenti diretti, in Urb. App., 8/2007, 984 ss.; PLAISANT, In house providing e società miste: due rette parallele o convergenti?, in www.giustamm.it, 5/2007; FERRARI, Commento a Cons. St. sez. II, parere 18 aprile 2007 n. 456, in www.giustamm.it; sia consentito rinviare altresì a ACOCELLA, Alcune buone ragioni per la sopravvivenza del modello delle società miste, in www.federalismi.it, 12/2007. Aderisce a tale posizione, pur proponendone alcuni temperamenti, il Cons. St., Ad. Pl. n. 1/2008 cit. Sostanzialmente in linea con le posizioni della giurisprudenza interna si rivelano quelle espresse dalla CGCE, sent. del 15.10.2009, in causa C-196/08, punti 60-61, in Foro amm., C.d.S., 2009, 10, 2211 ove la stessa si è pronunciata per la prima volta specificamente sulla compatibilità comunitaria del modello delle società miste: “dato che i criteri di scelta del socio privato si riferiscono non solo al capitale da quest’ultimo conferito, ma altresì alle capacità tecniche di tale socio e alle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni specifiche da fornire, e dal momento che al socio in questione viene affidata (...) l’attività operativa del servizio di cui trattasi e, pertanto, la gestione di quest’ultimo, si può ritenere che la scelta del concessionario risulti indirettamente da quella del socio medesimo effettuata al termine di una procedura che rispetta i princìpi del diritto comunitario, cosicché non si giustificherebbe una seconda procedura di gara ai fini della scelta del concessionario. Il ricorso, in tale situazione, a una duplice procedura, in primo luogo, per la selezione del socio privato della società a capitale misto e, in secondo luogo, per l'aggiudicazione della concessione a detta società sarebbe tale da disincentivare gli enti privati e le autorità pubbliche dalla costituzione di partenariati pubblico-privati istituzionalizzati, come quelli di cui trattasi nella causa principale, a motivo della durata inerente alla realizzazione di siffatte gare e dell'incertezza giuridica per quanto attiene all'aggiudicazione della concessione al socio privato previamente selezionato”. Per un commento alla sent. si veda BONURA, CARUSO, Affidamento diretto di servizi pubblici locali in favore della società a capitale misto. Per valutare i requisiti tecnico-economici del privato è necessaria una procedura a evidenza pubblica, in Guida al diritto, 2009, 48, 95-107.

[69] Cfr. art. 23-bis, comma 2, lett. b) che opera sul punto un richiamo ai principi elencati alla lett. a) dello stesso comma.

[70] Cfr. infatti in questi termini Cons. St., Ad. Pl., n. 1/2008 cit.

[71] Sul punto cfr. ancora Cons. St., Sez. II, parere n. 456/2007 cit. ripreso sul punto da Con. St., Ad. Pl. n. 1/2008, cit.. Sul collegamento della partecipazione sociale con la prestazione che il partner privato è chiamato a svolgere, sia con riguardo al contenuto che alla durata della stessa si veda COLAPINTO, La gara a doppio oggetto per l’affidamento dei servizi di tpl. Il quadro regolatorio (seconda parte), in questa Rivista, 8/2010, e la giurisprudenza ivi cit.

[72] In tale direzione si muove la CGCE, sent. del 19.6.2008 causa C-454/06, in Foro amm. C.d.S., 2008, 1659, ove afferma che “una società a capitale misto pubblico e privato, come quella di cui trattasi deve mantenere lo stesso oggetto sociale durante l’intera durata della concessione e che qualsiasi modifica sostanziale del contratto comporterebbe l’obbligo di indire una gara”.

[73] In questo senso ALLA, La nuova disciplina in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica dopo le modifiche introdotte dall’articolo 15 del d.l. 135/2009 convertito, con modificazioni, dalla legge 166/2009, in www.amministrazioneincammino.luiss.it: “La nuova formulazione del comma 2, let. b) dell’articolo 23-bis, in virtù del passaggio dall’attribuzione, tramite gara, al socio privato di (tutti) «i compiti operativi» connessi alla gestione del servizio, all’attribuzione a quest’ultimo di «specifici compiti» sembra ammettere, se non, addirittura, secondo un’interpretazione letterale restrittiva della norma, consentire esclusivamente affidamenti nei quali può essere messa a gara soltanto una parte, al limite anche marginale, dell’attività di gestione del servizio che verrebbe dunque ad essere ripartita tra il soggetto pubblico ed il socio privato”; si veda altresì COLAPINTO, op. ult. cit., osserva “La nuova previsione normativa, in virtù del passaggio dall’attribuzione, tramite gara, al socio privato di (tutti) “i compiti operativi” connessi alla gestione del servizio, all’attribuzione a quest’ultimo di “specifici compiti”, sembrerebbe ammettere esclusivamente affidamenti nei quali può essere messa a gara soltanto una parte, al limite anche marginale, dell’attività di gestione del servizio che verrebbe, dunque, ad essere ripartita tra il soggetto pubblico ed il socio privato”.

[74] Cfr. ALLA, op. cit. secondo il quale “ove tale interpretazione dovesse effettivamente prevalere, si supererebbe la ricostruzione che vedeva nella società mista un modello nel quale con la selezione del socio privato veniva di fatto individuato il gestore del servizio affidato, mentre il socio pubblico doveva limitarsi a svolgere, dall’interno della società, una funzione di controllo della gestione”. In merito a tal profilo va peraltro sottolineato come le stesse istituzioni comunitarie individuino quale condizione di conformità ai principi di diritto CE del processo di costituzione di un PPPI (partenariato pubblico privato istituzionalizzato), lo svolgimento di una “procedura trasparente e concorrenziale, che ha per oggetto sia l’appalto pubblico o la concessione da aggiudicare all’entità a capitale misto, sia il contributo operativo del partner privato all’esecuzione di tali prestazioni e/o il suo contributo amministrativo alla gestione dell’entità a capitale misto” – cfr. la Comunicazione interpretativa sui PPPI, del 12.4.2008 cit. - facendo dunque riferimento a compiti distinti da quelli operativi in senso stretto, anche in termini alternativi rispetto a questi ultimi.

[75] Sul punto infatti si veda Cons. St., Sez. II, parere n. 456/2007 cit. – ripreso dalla già cit. Ad. Pl. n. 1/2008 - ove si riferisce alla sostanziale equiparazione tra gara per l’affidamento del servizio e gara per la scelta del socio “in cui quest’ultimo si configuri come un socio industriale od operativo, che concorre materialmente allo svolgimento del servizio pubblico o di fasi dello stesso”;

[76] Cfr. infatti il punto 60 della sent. CGCE, C-196/08 cit.: “Dato che i criteri di scelta del socio privato si riferiscono non solo al capitale da quest'ultimo conferito, ma altresì alle capacità tecniche di tale socio e alle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni specifiche da fornire ... si può ritenere che la scelta del concessionario risulti indirettamente da quella del socio medesimo effettuata al termine di una procedura che rispetta i principi del diritto comunitario, cosicché non si giustificherebbe una seconda procedura di gara ai fini della scelta del concessionario”. In termini analoghi si esprime il Libro Verde relativo ai partenariati pubblico-privati (PPP) e al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni, del 30.4.2004 COM(2004) 327 def: “La scelta di un partner privato destinato a svolgere tali incarichi nel quadro del funzionamento di un'impresa mista non può dunque essere basata esclusivamente sulla qualità del suo contributo in capitali o della sua esperienza, ma dovrebbe tenere conto delle caratteristiche della sua offerta – che economicamente è la più vantaggiosa – per quanto riguarda le prestazioni specifiche da fornire”.

[77] L’affermazione svolta dal Cons. St. in sede consultiva – cfr. sempre il parere n. 456/2007 – e frequentemente ripresa in sede giurisdizionale, a mente della quale nel caso “indicato di regola come quello del «socio di lavoro», «socio industriale» o «socio operativo» (come contrapposti al «socio finanziario») ... l’attività ... è, nella sostanza, da ritenere affidata (con gara) al partner privato”, non sembra idonea a escludere la possibilità per una stessa figura di “cumulare” le due funzioni. Piuttosto l’obiettivo è quello, diverso, di evitare che il contributo del privato all’interno di una società mista si risolva in un mero apporto di capitale, circostanza che renderebbe, al di là di ogni ulteriore considerazione, non fungibili gara per la scelta del socio e gara per l’affidamento del servizio. Del resto la stessa Corte di Giustizia CE, 19 giugno 2008, causa C-454/06, cit., parla di requisiti di selezione che valgono sia sul piano finanziario, che tecnico che operativo e di gestione. Infine, la circostanza che lo stesso legislatore abbia contemplato – nella procedura volta alla selezione del socio privato – tra i criteri di valutazione delle offerte, quelli “riferiti al prezzo delle quote societarie”, cui va in ogni caso attribuita una minore incidenza nel giudizio di idoneità dei candidati, depone nel senso di un’apertura a favore della descritta combinazione di ruoli. In questa prospettiva non va esasperata la “caratterizzazione del “privato quale detentore del know-how tecnico-operativo” realizzata secondo taluno - COLAPINTO, op. ult. cit. - dall’ultima riforma dei SPL, in antitesi al riconoscimento al partner pubblico come “apportatore di capitale”.

[78] Cfr. par. 54 del Libro Verde sui PPP cit. In questo senso si veda pure Cons. St., Sez. II, parere n. 456/2007 cit.: “La peculiarità rispetto alle ordinarie procedure di affidamento sembra allora rinvenirsi, in questo caso, non tanto nell’assenza di una procedura di evidenza pubblica ... quanto nel tipo di controllo dell’amministrazione appaltante sul privato esecutore: non più l’ordinario “controllo esterno” dell’amministrazione, secondo i canoni usuali della vigilanza del committente, ma un più pregnante “controllo interno” del socio pubblico”.

[79] Su cui vedi supra le considerazioni svolte al par. 3.

[80] V. supra nota 29.

[81] Secondo la Comunicazione ult. cit. la relazione da presentare all’AGCM deve contenere altresì le indicazioni circa le modalità con le quali sono resi pubblici gli elementi relativi alla descritta indagine comparativa; le indicazioni soggettive relative alle imprese interessate; i dati relativi al valore e al tipo dei servizi da affidare; le informazioni relative al capo di attività (con statuto e atto costitutivo) della società affidataria; le indicazioni in merito ai principali concorrenti; le indicazioni relative alle forme di finanziamento o di sussidio dell’attività oggetto di affidamento e delle attività a questa connesse.

[82] In particolare si veda il passaggio argomentativo secondo cui la constatazione della scarsa appetibilità della gestione del servizio da parte di un operatore privato “sarebbe dovuta derivare ad esito di una consultazione del mercato finalizzata a verificare l’eventuale presenza o meno di operatori in grado di rispondere alle esigenze dell’Amministrazione”: in questi termini cfr. il parere dell’AGCM AS 739 del 8.7.2010; AS 666 del 4.1.2010; AS 667 del 13.1.2010, in www.agcm.it.

[83] Cfr. per tutte le segnalazioni dell’AGCM AS 621 del 17.9.2009; AS 638 del 23.9.2009; AS 646 del 12.11.2009; AS 711 del 6.5.2010, in www.agcm.it.

[84] Ad oggi dovrebbero essere tre i casi in cui l’AGCM ha espresso in applicazione dell’art. 23-bis, comma 4 parere favorevole: cfr. segnalazione del 14.7.2010 AS 748 relativa all’affidamento del servizio di trasporto urbano su gomma nel Comune dell’Aquila, ove è stata dirimente la considerazione del “contesto economico e sociale del tutto peculiare, venutosi a determinare in virtù dell’evento sismico”; segnalazione AS 745 del 23.6.2010 relativa all’affidamento del servizio di car-sharing nel Comune di Padova, nonché AS 669 del 13.1.2010, relativa al servizio di gestione di un impianto funiviario comunale, entrambe riferite a ipotesi di mancata presentazione di offerte nell’ambito di procedure ed evidenza pubblica regolamene bandite.

[85] Così il comma 4-bis dell’art. 23-bis, introdotto dall’art. 15 del d.l. n. 135/2009 cit. Tale disposizione risulta peraltro esser stata modificata in sede di conversione, posto che nella sua originaria formulazione attribuiva alla stessa AGCM il potere di individuare tali soglie di rilevanza.

[86] Si vedano ancora le considerazioni svolte al par. 3 del presente lavoro.

[87] Cfr. infatti il parere della Sezione consultiva per gli atti normativi n. 2692/2010 cit., nel quale si proponeva di modificare il testo nel senso che “Il parere di cui allarticolo 23-bis, comma 4, è obbligatorio se il valore economico del servizio oggetto dellaffidamento supera la somma complessiva di: a) 200.000,00 euro annui, qualora la popolazione interessata sia superiore a 50.000 unità; b) 50.000 euro annui, qualora la popolazione interessata non sia superiore a 50.000 unità”.

[88] Cfr. art. 15, comma 1 ter d.l. n. 135/2009, cit. (supra nota 33).

[89] Così art. 4, comma 2, d.P.R. n. 168/2010.

[90] In considerazione dell’ordine del giorno n. 9/2897/7, presentato alla Camera de Deputati in sede di conversione del d.l. n. 135/2009 il 18.11.2009.

[91] Cfr. l’art. 4, comma 2, lett. a), b), e c) del d.P.R. n. 168/2010, che si riferiscono alla chiusura dei bilanci in utile; al reinvestimento nel servizio di almeno 80% degli utili per l’intera durata dell’affidamento; all’applicazione di una tariffa media inferiore alla media di settore.

[92] Cfr. l’art. 4, comma 4, del d.P.R. n. 168/2010.

[93] Così Libro Verde sui PPP, cit., p. 1; cfr. altresì il Libro Bianco sui servizi di interesse generale, COM (2004) 374, par. 4.4.. In tema si veda LIGUORI, I servizi pubblici locali, cit., 96 ss.; GALLO, Disciplina e gestione dei servizi pubblici economici: il quadro comunitario e nazionale nella più recente giurisprudenza, in Dir. Amm., 2005, 327 ss.; CAVALLO PERIN, CASALINI, L’in house providing: un’impresa dimezzata, in Dir. Amm., 2006, 59: il limite [del potere di organizzazione della pubblica amministrazione] non rappresenta una deroga alla disciplina europea delle libertà economiche tutelate nel mercato comune, ma è definizione di ciò che non è mercato”; IAIONE, In house providing nella distribuzione del gas e nozione societaria di controllo analogo, in Foro amm., T.A.R., 2006, 39.

[94] Soluzione lumeggiata tra gli altri da D’ATENA, Sussidiarietà orizzontale e affidamento «in house» (nota a Corte cost., 23 dicembre 2008, n. 439), in Giur. cost., 2008, 6, 4995-5012: “Ebbene, è proprio l’ammissibilità di questa zona franca (a monte) che l’art. 118 u.c. Cost. mette in discussione. Tale disposizione, infatti, imponendo a tutti gli enti territoriali di favorire “l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività d’interesse generale” non sembra conferire una mera facoltà, ma sancire un obbligo giuridico. Il quale – se è tale – non può ritenersi subordinato alla decisione dell’ente pubblico ... di attenervisi. Se si accoglie questa premessa, dalla disposizione dovrebbe dedursi che gli enti territoriali elencati dalla norma, in tanto, siano legittimati ad esercitare le attività di interesse generale da questa contemplate, in quanto il “privato” (da intendere ovviamente come settore) non sia in grado di dare ad esse adeguata copertura. In conseguenza di ciò, il confronto con il mercato (e con i principi della concorrenza) non dovrebbe avvenire solo dopo che l’ente pubblico ha deciso di non intervenire direttamente, ma anche prima: essendo ragionevole ritenere che l’intervento diretto si giustifichi esclusivamente nel rispetto della logica della sussidiarietà”.

[95] In questo senso si veda la Segnalazione dell’AGCM del 14/12/2006 AS 375, Affidamento di servizi pubblici locali aventi rilevanza economica secondo modalità c.d. in house e ad alcuni contenuti della legge delega in materia di tali servizi, in www.agcm.it, alla quale vanno affiancati i pareri resi ai sensi del comma 4, dell’art. 23-bis (cfr. supra par. precedente) ugualmente tesi a subordinare la percorribilità dell’affidamento in house al previo, infruttuoso appello al mercato.

[96] Cfr. la Segnalazione dell’AGCM AS 375 cit.

[97] Cfr. art. 23-bis, comma 10, lett. g).

[98] Cfr. art. 112, comma 1, TUEL.

[99] In questo senso LIGUORI, I servizi pubblici locali, cit., 8-9.

[100] Si veda a tal proposito NAPOLITANO, Regole e mercato nei servizi pubblici, Bologna, 2005, 36.

[101] Di questo segno appaiono i passaggi che, nell’ambito del Libro Bianco sui SIEG, cit., individuano le responsabilità degli Stati membri nella fornitura di servizi di interesse economico generale: “il diritto degli Stati membri di assegnare specifici obblighi di servizio pubblico agli operatori economici e di garantire il rispetto di tali obblighi è riconosciuto anche implicitamene dall’art. 86, paragrafo 2, del trattato CE”.

[102] Lo stesso NAPOLITANO, op. cit., 77, infatti, con riguardo al settore osserva: “L’ordinamento europeo, d’altra parte, continua ad astenersi da qualsiasi prescrizione, tranne nei casi in cui si tratta di disarticolare industrie verticalmente integrate”.

[103] Possibilità opportunamente colta da TRIMARCHI BANFI, Lezioni di diritto pubblico dell’economia, Torino, 2007, 83: “La riserva è ammessa in quanto sia funzionale all’assolvimento degli specifici compiti assegnati al servizio, ma si possono dare casi nei quali l’esclusione dell’iniziativa privata non sia necessaria e, nondimeno, sussistano le ragioni per la prestazione di servizi a cura dei poteri pubblici. Dalla possibilità, che la Costituzione apre, di adottare la soluzione più radicale all’insufficienza dei servizi resi dal mercato, non sarebbe ragionevole ricavare l’esclusione di altre soluzioni, compatibili con il permanere della libertà di intrapresa”.

[104] Testualmente evocate dall’art. 23-bis, comma 10, lett. g) cit.

[105] Riferendosi alla liberalizzazione e all’armonizzazione dei mercati NAPOLITANO, op. cit., 36.

[106] A tal proposito si legge ancora in NAPOLITANO, op. cit., 80: “Sono così eliminate le tracce dell’ingenua confessione del precedente legislatore”.

[107] La ricostruzione dell’intervento recato dalla l. n. 448/2001, art. 35 sul TUEL in termini di tentativo di “costruire un mercato concorrenziale dei servizi locali” va relativizzata in considerazione del fatto che non si è trattato di un intervento di liberalizzazione in senso tecnico.

[108] La parabola descritta dal processo di liberalizzazione dei servizi c.d. “a rete” e l’affermazione della declinazione della nozione di servizio pubblico nazionale in termini di “servizio di pubblica utilità” è efficacemente sintetizzata da TRIMARCHI BANFI, op. cit., 35 ss.

[109] Espressamente evocato all’art. 2, comma 2, del d.P.R. n. 168/2010.

[110] In particolare l’ente locale è tenuto ad adottare una delibera quadro che giustifichi la decisione di mantenere regimi di esclusiva del servizio all’esito di una istruttoria che evidenzi i fallimenti del sistema concorrenziale; a dare adeguata pubblicità alla stessa delibera e ad inviarla all’AGCM affinché questa possa relazionarne in Parlamento; a ripetere la verifica della realizzabilità di gestioni concorrenziali periodicamente.

[111] Si rinvia al parere della Sezione consultiva per gli atti normativi del Cons. St. n. 2692/2010 cit., secondo il quale “La rilevanza della questione – del tutto evidente, alla stregua delle considerazioni fin qui svolte – avrebbe richiesto criteri puntuali e definiti, essendo ben nota la riluttanza degli enti locali a procedere su questa strada”.

[112] Nella ricognizione delle condizioni di offerta dei servizi pubblici effettuata dall’AGCM nella già cit. Segnalazione AS 453, infatti, la stessa individua, accanto ad aree nelle quali le condizioni di produzione consentono di sperimentare solo forme di concorrenza per il mercato, settori “come ed esempio il trasporto regionale su gomma in cui la necessità di un regime generalizzato di affidamento in concessione esclusiva non sembra potersi ricondurre all’effettiva sussistenza di economie di scala o di gamma tali da determinare, in relazione a tutte le singole tratte, una configurazione naturalmente monopolistica del servizio. La scelta di ricorrere all’esercizio in monopolio può quindi essere superata almeno nelle tratte più remunerative, dove la dimensione del mercato consente una struttura più articolata dell’offerta e la presenza di una pluralità di operatori in concorrenza tra loro”.

[113] In particolare laddove si dispone che “gli ee.ll. verificano la realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi”.

[114] Sulle perplessità che accompagnano il tentativo di individuare nel previgente quadro normativo “la trasformazione dell’area del servizio pubblico locale in un semplice mercato regolato” si veda LIGUORI, I servizi pubblici locali, cit., 7. Riferendosi alla disciplina anteriore all’ultima riforma NAPOLITANO, op. cit., 83 osserva: “Nel nuovo assetto normativo dei servizi pubblici locali, figura una sola disposizione che sembra alludere ad un ruolo propriamente regolativo degli organi territoriali: questa stabilisce che «nell’esercizio delle loro funzioni, gli enti locali, anche in forma associata, individuano gli standard di qualità e determinano le modalità di vigilanza e controllo delle aziende esercenti i servizi pubblici, in un quadro di tutela prioritaria degli utenti e dei consumatori».

[115] Così l’art. 2, comma 5 del d.P.R. n. 168/2010.

[116] Ancorché estremamente ardua da realizzare in concreto per le difficoltà sopra evidenziate.

[117] Cfr. infatti l’art. 112 TUEL cit.

[118] Così POLICE, Spigolature sulla nozione di “servizio pubblico locale”, in Dir. Amm., 1/2007, 79 ss., spec. 96.

[119] Così testualmente la rubrica dell’art. 8 del d.P.R. n. 168/2010. Il comma 10, lett. c) dell’art. 23-bis prevedeva infatti che in sede regolamentare si dovesse “prevedere una distinzione tra le funzioni di regolazione e le funzioni di gestione dei servizi pubblici locali, anche attraverso la revisione della disciplina sulle incompatibilità”.

[120] Sul punto cfr. per tutte la Segnalazione dell’AGCM AS 375, cit.

[121] Eccetto le disposizioni più direttamente finalizzate alla disciplina degli affidamenti, si vedano quelle che assoggettano a patto di stabilità interno gli affidatari in house di SPL (art. 5, d.P.R. n. 168/2010), nonché quelle tese a imporre il rispetto, da parte delle società partecipate pubbliche (in house e miste), delle procedure ad evidenza pubblica per l’acquisto a valle di beni e servizi (art. 6, d.P.R. n. 168/2010), nonché per la selezione di personale (art. 7, d.P.R. n. 168/2010).






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