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Articolo di Dottrina



MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE



Procedimento di mediazione ex d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 e possibili interferenze con la tutela dei consumatori

Claudia Landi

Procedimento di mediazione ex d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 e possibili interferenze con la tutela dei consumatori

di

Claudia Landi

Si anticipa un estratto dell’approfondimento di civile che sarà inserito nel fascicolo di settembre della Rivista cartacea Neldiritto.

Il d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28, nel tenore letterale di talune sue disposizioni e nella ratio ad esse sottese, volte ad evitare le lunghe e costose controversie giudiziarie, evidenzia la chiara utilità della mediazione obbligatoria per i soggetti economicamente deboli. Partendo da tale osservazione, l’Autrice volge uno sguardo interessato alla categoria dei consumatori. In specifico, tra i molteplici quesiti ai quali le interferenze tra “soggetti deboli” e l’articolata configurazione del nuovo procedimento conciliativo richiamano l’interprete, indugia sulla clausola di individuazione preventiva dell’organismo di mediazione (da adire in ipotesi di controversie) inserita nei contratti con il consumatore per indagare sugli eventuali discussi profili vessatori della stessa. Analizza, dunque, le argomentazioni ad avallo di una verosimile risposta positiva (dal dato testuale dell’art. 33, comma 1, cod. cons. alla accezione estesa di “competenza”, sino alle clausole di cui all’art. 33, c. 2.); nonché, ove fondate le premesse argomentative, il corollario inevitabile, i.e. la nullità della clausola di mediazione, scandagliando, al contempo, le diverse conseguenze del fenomeno patologico medesimo. L’Autrice approda, infine, al complesso tentativo di risoluzione dell'altra problematica sulla supposta vessatorietà concernente l’esperibilità avverso il professionista di un'azione collettiva risarcitoria da parte dei consumatori ai sensi dell’art. 140 cod. cons.

1. Introduzione.

Il d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28[1], attuativo dell’art. 60 l. n. 69 del 2009 e della direttiva 2008/52/CE, ha introdotto nell’ordinamento italiano il procedimento di mediazione fi-nalizzato alla conciliazione delle controversie civili e commerciali, con obiettivi di de-flazione dei processi e diffusione della cultura del ricorso a soluzioni alternative. Il suc-cessivo D.M. 18 ottobre 2010 n. 180 (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, 4 novembre 2010 n. 256), con il quale entra in vigore il Regolamento del Ministero della giustizia, -archiviando dubbi, reticenze e consentendo, mediante una completa applicazione della nuova disciplina sulla mediazione, l’apertura di una prima fase di riforma della giusti-zia -, ha stabilito i criteri e le modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione nonché le indennità spettan-ti agli organismi stessi ai sensi del d.lgs. n. 28/2010[2].

Aspetti salienti della disciplina de qua sono sine dubio ravvisabili, secondo un pro-filo strictu sensu civilistico, nell’art. 4, comma 3, il quale impone all’avvocato il dovere di informare per iscritto[3] il cliente della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione, delle relative agevolazioni nonché dei casi nei quali tal procedimento risulti condizione di procedibilità della domanda giudiziale stessa (art. 5, comma 1)[4]; nell’art. 8, comma 3, ove emerge la possibilità del mediatore, parificato nel suo ruolo sostanzial-mente alla figura di un comune mediatore («si adopera affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia»), di formulare, ove l’intesa non sia raggiunta o le parti ne abbiano fatto concorde richiesta, una proposta di accordo con-ciliativo, con divieto a suo carico - quale unico limite (salvo diverso accordo delle parti) - di far riferimento alcuno alle dichiarazioni rese o alle informazioni acquisite nel corso del procedimento stesso. Od, ancora, nell’art. 12, concernente la previsione di una omo-logazione dell’accordo, allorché non contrario all’ordine pubblico o a norme imperative, da parte del giudice ad istanza di parte.

...omissis...



[1] Cfr. V. Raeli, L'ambito di applicazione della mediazione civile e commerciale nel sistema del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, in Rass. avv. Stato, 2011, vol. 63, fasc. 1, 259-271; F. A. Genovese, La mediazione come strumento deflativo del contenzioso civile , in Corriere Trib., anno 2011, vol. 34, fasc.10, 739-744; L. Zanuttigh, Mediazione e processo civile, in I Contratti, 2011, fasc. 2, 205-212; C. Glendi, Procedimento di mediazione e processo civile, in Corriere Trib., 2011, vol. 34, fasc. 10, 793-801; S. Mezzanotte, Attività giuridica in senso stretto e responsabilità da contatto sociale nella mediazione [Nota a sentenza: Cassazione civile, sezioni unite III, 5 marzo 2009, n. 5339; Cassazione civile, sezioni unite III, 14 luglio 2009, n. 16382], in Obbl. e contr., 2010, vol. 6, fasc. 11, 759-765; I. Lombardini, Considerazioni sulla legge delega in materia di mediazione e conciliazione nelle controversie civili e commerciali, in Studium iuris, 2010, vol. 16, fasc. 1, 8-16; D. Dalfino, Dalla conciliazione societaria alla 'mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali, in Rassegna forense, 2010, vol. 43, fasc. 1, 49-68; M. Leo - E. Fabiani, Prime riflessioni sulla 'mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali' di cui al d.lgs. n. 28/2010, in Riv. not., 2010, vol. 64, fasc. 4, 893-940.

[2] Nel registro sono iscritti, a domanda, gli organismi di mediazione costituiti da enti pubblici e privati. Il responsabile verifica la professionalità e l'efficienza dei richiedenti l'iscrizione e in particolare: la capacità finanziaria e organizzativa; il possesso di una polizza assicurativa di importo non inferiore a 500.000 euro per la responsabilità derivante dall'attività di mediazione, i requisiti di onorabilità di soci, associati, amministratori o rappresentanti; la trasparenza amministrativa e contabile dell'organismo; le garanzie di indipendenza, imparzialità e riservatezza nello svolgimento del servizio di mediazione; il numero dei mediatori, non inferiore a cinque, che hanno dichiarato la disponibilità a svolgere le funzioni di mediazione per il richiedente; la sede dell'organismo. E' istituito anche un elenco di enti pubblici e privati di formazione abilitati a svolgere l'attività di formazione dei mediatori che non dovrà essere inferiore a 50 ore con un massimo di 30 partecipanti per corso.

[3] Il documento, sottoscritto anche dal cliente, deve essere allegato all’atto introduttivo dell’eventuale giudizio, pena l’annullabilità del contratto tra avvocato e cliente - sanzione quest’ultima da taluna dottrina qualificata non opportuna. “Non pare trattarsi di una scelta felice. Invero, la sanzione dell’annullabilità appare inutile e macchinosa: è inutile perché lo stesso art. 4, comma 3, dispone che, in mancanza di allegazione del documento, il giudice informi la parte della facoltà di chiedere la mediazione; è macchinosa perché onera il cliente della necessità di agire in giudizio per far pronunciare l’annullabilità. Meglio sarebbe stato disporre che la mancata informazione costituisce giusta causa di revoca del mandato professionale”: così U. Carnevali, La nuova mediazione civile, in I contratti, 5, 2010, 438.

[4] Le azioni in giudizio necessitanti del preventivo esperimento della mediazione sono elencate nell’art. 5, comma 1, d.lgs. n. 28 del 2010 (di contro, i procedimenti esclusi sono specificati dal comma 4 della stessa disposizione articolare). Invero, in merito, ampie perplessità sono sorte sulle scelte operate dal legislatore delegato. Se comprensibile e pienamente razionale risulta l’inclusione delle azioni relative al risarcimento del danno da circolazione di veicolo e responsabilità medica, alle liti condominiali, ai diritti reali (in specie, servitù e divisioni) ed ai contratti assicurativi, bancari e finanziari - giacché rispettivamente frequenti (generanti veri e propri contenzioni di massi) o frutto di ripicche o beghe personali o per lo più esercitate da soggetti deboli economicamente - poco opportuna si prospetta invece la volontà di annove-rare i residui casi. Si tratta, infatti, di azioni poco frequenti (comodato, patto di famiglia, responsabilità per danni da diffamazione), di controversie tra imprenditori (affitto di aziende) per le quali, in considerazione della loro natura e delle possibilità di qualificata assistenza legale dei soggetti coinvolti, più adatto si configura l’intervento di un arbitro con poteri decisori, o, infine, di controversie in materia successoria, la cui varietà di aspetti (entità economica, animosità degli eredi o legatari, etc.) impediscono una valutazione di carattere generale circa le prospettive di un esito favorevole di una mediazione obbligatoria.






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