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Articolo di Dottrina



DECRETO BERSANI E SOCIETA’ C.D. DI TERZA GENERAZIONE: INTERVIENE LA PLENARIA



DECRETO BERSANI E SOCIETA’ C.D. DI TERZA GENERAZIONE: INTERVIENE LA PLENARIA

Maria Rosaria Boncompagni

DECRETO BERSANI E SOCIETA’ C.D. DI TERZA GENERAZIONE: INTERVIENE LA PLENARIA

di

Maria Rosaria BONCOMPAGNI

Si anticipa un estratto dell’approfondimento di penale che sarà inserito nel fascicolo di settembre della Rivista cartacea Neldiritto.

In presenza di quali circostanze l’art. 13, d.l. 4 luglio 2006, n. 223, trova applicazione alle cd. società di terza generazione? (Cons. St., Ad. Plen., 4 agosto 2011, n. 17 r)

Il presupposto per l’eventuale applicazione dell’art. 13, d.l. 4 luglio 2006, n. 223, anche nei confronti delle società di terza generazione è che la società costituita o posseduta dall’ente locale svolga servizi strumentali per lo stesso. In presenza di tale circostanza la finalità del d.l. n. 223 del 2006, di evitare effetti distorsivi della libera concorrenza, si persegue non solo vietando le attività diverse da quelle classificabili come strumentali rispetto alle finalità dell’ente pubblico, ma anche vietando la partecipazione delle società strumentali ad altre società. Difatti, l’alterazione della libera concorrenza può realizzarsi anche in via mediata, ossia fruendo dei vantaggi derivanti dall’investimento del capitale di una società strumentale in altro soggetto societario costituito con finalità neppure indirettamente strumentali, ma anzi intrinsecamente imprenditoriali.


L’art. 13, d.l. n. 223 del 2006 (convertito, con modificazioni, dalla l. 4 agosto 2006, n. 248), statuisce, al primo comma, che le società a capitale interamente pubblico o misto - costituite dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza - devono operare esclusivamente con gli enti costituenti ed affidanti, non potendo svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, ed essendo alle stesse preclusa la partecipazione ad altre società o enti.

In proposito, il Supremo Consesso richiama la decisione con cui la Corte Costituzionale (sentenza 1 agosto 2008, n. 326) ha rilevato che le disposizioni di cui all’art. 13 cit. sono fondate sulla distinzione fra attività amministrativa in forma privatistica e attività d’impresa di enti pubblici, l’una e l’altra potendo essere svolte attraverso società di capitali che operano per conto di una pubblica amministrazione. E la ratio sottesa alla disposizione in parola è quella di “evitare che un soggetto, che svolge attività amministrativa, eserciti allo stesso tempo attività d’impresa, beneficiando dei privilegi dei quali esso può godere in quanto pubblica amministrazione. Non è negata né limitata la libertà di iniziativa economica degli Enti territoriali, ma è imposto loro di esercitarla distintamente dalle proprie funzioni amministrative, rimediando ad una frequente commistione che il legislatore ha reputato distorsiva della concorrenza”.

Ciò premesso, l’Adunanza Plenaria affronta la specifica questione della applicabilità dell’art. 13 cit. alle cd. società di terza generazione, intendendosi per tali quelle società caratterizzate da forme di partecipazione indiretta o mediata, non costituite da amministrazioni pubbliche né finalizzate a soddisfare esigenze strumentali delle medesime. In merito, il Supremo Consesso conclude favorevolmente, affermando che “sono applicabili alle società controllate da società strumentali e costituite con capitale di queste gli stessi limiti che valgono per le società controllanti, ove si tratti di attività inerenti a settori precluse a queste ultime”, posto che “l’utilizzazione di capitali di una società strumentale per partecipare, attraverso la creazione di una società di terzo grado, a gare ad evidenza pubblica comporterebbe, sia pure indirettamente, l’elusione del divieto di svolgere attività diverse da quelle consentite a soggetti che godano di una posizione di mercato avvantaggiata” (in termini, Cons. St., sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1037). A supporto delle rassegnate conclusioni, i giudici amministrativi richiamano la decisione della Consulta già sopra citata, nella parte in cui “ha ritenuto il divieto imposto alle società strumentali di detenere partecipazioni in altre società volto ad evitare che le società in questione svolgano indirettamente, attraverso proprie partecipazioni o articolazioni, attività loro precluse”, precisando che l’applicazione del precetto di cui all’art. 13 cit. non ricorre in presenza di qualsiasi partecipazione o adesione a qualsiasi ente, bensì con riguardo alla “detenzione di partecipazioni in società o enti che operino in settori preclusi alle società stesse”.

...omissis...






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