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Articolo di Dottrina



CONTENZIOSO IN MATERIA DI APPALTI PUBBLICI



sul risarcimento dei danni causati dal comportamento scorretto della controparte privata del contratto d’appalto

Alessandro AULETTA

di

Alessandro AULETTA

Si anticipa un estratto dell’approfondimento di amministrativo che sarà inserito nel fascicolo di settembre della Rivista cartacea Neldiritto.

Sulla sussistenza della giurisdizione ordinaria (e non della giurisdizione esclusiva del g.a. ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e) c.p.a.) con riferimento ad un giudizio, instaurato dalla p.a., concernente il risarcimento dei danni causati dal comportamento scorretto della controparte privata del contratto d’appalto.

T.A.R. Calabria, Catanzaro, 23 maggio 2011, n. 752

Appalti pubblici – Giurisdizione – In relazione ad una controversia sorta in un momento successivo alla fase dell’evidenza pubblica ed avente ad oggetto la richiesta del risarcimento dei danni causati alla p.a. dal comportamento scorretto del contraente privato - Spetta al g.o. e non al g.a. – Ragioni.

1. Non sussiste la giurisdizione esclusiva del g.a. relativamente ad una controversia che si collochi in un momento successivo alla fase dell’evidenza pubblica conclusasi con l’aggiudicazione della gara, con l’ulteriore conseguenza che la detta controversia, in base all’ordinario criterio di riparto, sarebbe sottratta alla giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario, giusta la posizione di diritto soggettivo fatta valere dal Comune ricorrente.

2. L’art. 133, comma 1, lett. e) del D.Lgs. 104 del 2010 (ex art. 244, d.lgs. n. 163 del 2006), attributiva della giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo per le controversie relative alle procedure di affidamento di lavori servizi e forniture, non è invocabile nel caso di controversie attivate dalla Pubblica Amministrazione a fronte di comportamenti tenuti da un soggetto privato, lesivi di diritti soggettivi. Ciò in forza di una interpretazione costituzionalmente orientata delle suddette norme, le quali, diversamente, contrasterebbero con l’art. 103, comma primo, della Costituzione, che demanda agli organi della giustizia amministrativa la tutela di interessi legittimi e diritti soggettivi “nei confronti della pubblica amministrazione”.

3. Essendo l’Amministrazione che agisce nei confronti del privato – e non viceversa -, al fine di ottenere il risarcimento dei danni in conseguenza della condotta dallo stesso tenuta, non vi può essere questione inerente all’esercizio del potere: la p.a. contesta il comportamento lesivo del privato, comportamento che avrebbe prodotto una danno risarcibile a titolo di responsabilità precontrattuale o extracontrattuale, fattispecie all’interno della quale non assumono alcun rilievo atti o provvedimenti che costituiscono espressione di potere pubblico.


Nella pronuncia in rassegna il Tar Calabria fornisce interessanti – ancorché non del tutto condivisibili – indicazioni riguardo alla delimitazione dei confini della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di contratti pubblici.

Giova ricordare che tale materia è stata nel tempo (ed in specie di recente) oggetto di numerosi rimaneggiamenti: da ultimo sembrano assai rilevanti le novità introdotte dal decreto sviluppo, che hanno riguardato diversi ed eterogenei aspetti della disciplina delle procedure selettive [per una esaustiva rassegna delle innovazioni apportate dal recente intervento riformistico si rinvia a CLARICH, FIDONE, Le recenti modifiche alla disciplina dei contratti pubblici: decreto sviluppo o decreto risparmio?, in questa Rivista, 2011, 1073].

Il punto che maggiormente interessa in questa sede trattare attiene (piuttosto che al versante delle modalità di scelta del contraente) alle tecniche di tutela apprestate a favore del concorrente illegittimamente escluso ovvero pretermesso all’aggiudicatario. Le questioni che gravitano attorno alla tutela processuale nella materia de qua sono non meno spinose di quelle di carattere schiettamente sostanziale, a cominciare dalla necessità di una esatta delimitazione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. È noto come su tale aspetto sia risolutivamente intervenuto il d.lgs. 53 del 2010, di recepimento della direttiva 2007/66/CE, che, adottando una soluzione ispirata ad un notevole pragmatismo, ha modificato l’art. 244 del Codice dei contratti pubblici prevedendo esplicitamente l’estensione “della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione [...]”: la disposizione, come novellata, è stata poi trasposta nell’art. 133 del Codice del processo amministrativo, norma che, come è noto, reca un catalogo delle diverse materie devolute alla giurisdizione del g.a. come giudice esclusivo.

...omissis...






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