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Articolo di Dottrina



LA “RIEMERSIONE” DELLA C.D. INESIGIBILITA’ IN RELAZIONE ALLA NUOVA DISCIPLINA DEI REATI TRIBUTARI



artt. 10-bis e ter d.lgs. 74/2000

Floriana LISENA

di

Floriana LISENA

Si anticipa un estratto dell’approfondimento di penale che sarà inserito nel fascicolo di novembre della Rivista cartacea Neldiritto.

La configurabilità della c.d. inesigibilità è stata da sempre al centro di un vivace dibattito dottrinale tra chi ammette che nel nostro ordinamento ci sia spazio per annoverare tale principio generale tra le cause seppur “ultralegali” di esclusione della colpevolezza e chi, per contro, ne nega ogni fondamento giuridico, sulla base della mancata “positivizzazione” da parte del legislatore di una clausola generale di non rimproverabilità del comportamento non conforme al precetto penale nelle ipotesi in cui l’autore appaia impossibilitato ad adempiere. La giurisprudenza, dal canto suo, è parsa negli anni oscillante, nella misura in cui, pur non ammettendo in via di principio l’operatività della citata clausola, in alcune isolate pronunce, anche recenti, si è mostrata “sensibile” alle istanze di moderazione sottese alla teorizzazione del principio di inesigibilità, ritenendo non punibili condotte pur obiettivamente contrarie alle prescrizioni legali effettivamente inesigibili “umanamente”. Tale ipotesi si è, da ultimo, verificata in relazione ad alcuni reati previsti dalla nuova disciplina degli illeciti tributari di cui al D. Lgs. 74/2000 ed in particolare alle fattispecie di omesso versamento delle ritenute (art. 10-bis) e di omesso versamento dell’IVA (art. 10-ter). Alcune recenti pronunce della giurisprudenza di merito, infatti, hanno prosciolto gli autori dei citati illeciti proprio valorizzando la inesigibilità delle condotte, a riprova del fatto che la questione della configurabilità della c.d. inesigibilità nel nostro ordinamento è tutt’altro che “sopita”. L’A. analizza puntualmente la motivazione delle citate decisioni, non senza aver prima proceduto alla ricostruzione del dibattito che tradizionalmente ha involto la tematica della inesigibilità in dottrina prima ancora che in giurisprudenza.

Sommario: 1.- Premessa. 2.- La c.d. inesigibilità quale causa di esclusione della colpevolezza. 3.- Le precedenti applicazioni giurisprudenziali del principio di inesigibilità e il rifiuto della sua operatività nella prevalente giurisprudenza di legittimità. 4.- La nuova disciplina degli illeciti tributari e i reati di omesso versamento delle ritenute e omesso versamento dell’IVA (artt. 10-bis e ter d.lgs. 74/2000). 5.- L’applicazione della c.d. inesigibilità in relazione agli illeciti tributari nella recente giurisprudenza di merito. 6.- Conclusioni.

1. Premessa.

La configurabilità della c.d. inesigibilità è stata da sembra al centro di un vivace dibattito dottrinale e giurisprudenziale.

Sul primo versante, infatti, si colloca, da un lato, chi ammette che nel nostro ordinamento ci sia spazio per annoverare tale principio generale tra le cause – seppur “ultralegali” – di esclusione della colpevolezza e, dal’altro, chi ne nega ogni fondamento giuridico, sulla base della mancata “positivizzazione” da parte del legislatore di una clausola generale di non rimproverabilità del comportamento non conforme al precetto penale nelle ipotesi in cui l’autore appaia impossibilitato ad adempiere.

La giurisprudenza, dal canto suo, è parsa negli anni oscillante, nella misura in cui, pur non ammettendo in via di principio l’operatività della citata clausola, in alcune isolate pronunce, anche recenti, si è mostrata “sensibile” alle istanze di moderazione sottese alla teorizzazione del principio di inesigibilità, ritenendo non punibili condotte – pur obiettivamente contrarie alle prescrizioni legali – effettivamente inesigibili “umanamente”.

La questione sembrava, tuttavia, aver perso rilievo dopo alcuni recenti arresti dei giudici di legittimità, i quali avevo negato l’esistenza nel nostro ordinamento di una generale clausola di non rimproverabilità del comportamento illecito inesigibile, pronunciandosi in relazione all’ipotesi di false comunicazioni sociali di cui all’art. 2621 c.c.

Da ultimo, però, la giurisprudenza di merito è ritornata sul punto in relazione ad alcuni reati previsti dalla nuova disciplina degli illeciti tributari di cui al D. Lgs. 74/2000 ed in particolare alle fattispecie di omesso versamento delle ritenute (art. 10-bis) e di omesso versamento dell’IVA (art. 10-ter). Alcune recenti pronunce del tribunale di Milano, infatti, hanno prosciolto gli autori dei citati illeciti proprio valorizzando la inesigibilità delle condotte, a riprova del fatto che la questione della configurabilità della c.d. inesigibilità nel nostro ordinamento è tutt’altro che “sopita”. Prima di procedere alla disamina delle citate decisioni, giova tuttavia soffermarsi brevemente sulla teorizzazione del principio di inesigibilità in dottrina e sulle applicazioni di tale principio nella precedente giurisprudenza.

2. La c.d. inesigibilità quale causa di esclusione della colpevolezza.

Il rilievo penalistico della c.d. inesigibilità è stato teorizzato a partire dalla riflessione della dottrina germanica – seguita poi da alcuni autori italiani – la quale ha sostenuto che tanto il dolo quanto la colpa sono sempre esclusi allorché l’agente si sia trovato in condizioni tali da non potersi umanamente pretendere dal medesimo una condotta diversa da quella tenuta in concreto e, quindi, da non potersi esigere un comportamento conforme al precetto penale.

Secondo tale impostazione, l’inesigibilità deve essere annoverata tra le cause di esclusione della colpevolezza, che, come noto, sono situazioni in presenza delle quali il legislatore esclude la punibilità per mancanza di rimproverabilità dell’agente rispetto ad un fatto, oggettivamente illecito. Tuttavia, essa costituisce una causa di esclusione della colpevolezza “ultralegale”, posto che non è dato riscontrarne una sua “positivizzazione” espressa nell’ordinamento.

Tale principio generale, invero, sembra permeare i moderni sistemi di repressione penale, posto che ad esso sono riconducibili una serie di ipotesi normative caratterizzate tutte dalla inesigibilità del comportamento conforme alla legge penale: si pensi allo stato di necessità (art. 54 c.p.), alla non punibilità di alcuni reati contro l’amministrazione della giustizia se commessi per salvare sé medesimo o un prossimo congiunto da un grave e inevitabile nocumento (v. l’ipotesi di cui all’art. 384 c.p.), alla forza maggiore, al caso fortuito, al costringimento psichico, etc. Fondamento teorico della loro previsione normativa sarebbe l’assunto secondo cui la colpevolezza, normativamente intesa, richiede anche la c.d. esigibilità[1] del comportamento conforme al precetto penale, dovendo la volontà formarsi in “circostanze concomitanti normali”, tali da consentire un fisiologico processo motivazionale e decisionale e in presenza delle quali soltanto l’ordinamento giuridico può “esigere” che l’agente si comporti conformemente alla norma.

In tali situazioni, invece, il soggetto non sarebbe punibile in quanto si trova nell’assoluta impossibilità di tenere la condotta prescritta dalla legge, essendo “costretto” a porne in esserne un’altra divergente dal precetto penale. In tale ottica, il principio di inesigibilità altro non è che espressione del generale principio romanistico nemo ad impossibilia tenetur, il che spiegherebbe anche la sua funzione di “valvola che permette ad un sistema di norme di respirare in termini umani”[2].

...omissis...



[1] Cfr., per un esame della dottrina della inesigibilità, BETTIOL, Diritto penale, Padova, 1982, 489 e ss.; FIANDACA-MUSCO, Diritto penale, 2001, 360; FORNASARI, Il principio di inesigibilità nel diritto penale, Padova, 1990; SCARANO, La non esigibilità in diritto penale, Napoli, 1948; ABBATTISTA, Inesigibilità e scriminanti tacite: ipotesi applicative, in MARINUCCI-DOLCINI, Studi di diritto penale, 1991, 505 ss. Inoltre, per approfondimenti sui rapporti tra inesigibilità e analogia ed in particolare sulla tesi secondo cui l’inesigibilità avrebbe la funzione di consentire l’ammissione di cause di esclusione della colpevolezza non codificate attraverso lo strumento dell’analogia iuris, in ogni caso in cui la punizione appaia ingiustificata, si rinvia a GAROFOLI, Manuale di diritto penale, 2011, 187.

[2] Così BETTIOL, Diritto penale, cit., 489 e ss.






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