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Articolo di Dottrina



LA RESPONSABILITÀ DELLE HOLDING PER ILLECITI AMMINISTRATIVI DIPENDENTI DA REATO



ex d.lgs. 231/2001

Floriana LISENA

di

Floriana LISENA

Sulle condizioni di applicabilità del D.Lgs. n. 231/2001 ai gruppi di imprese.

Sussiste la responsabilità ex D.Lgs. 231/2001 della holding nel caso in cui il soggetto che agisce per suo conto concorra con l’autore del reato? (Cass., sez. V pen., 20 giugno 2011, n. 24583).

1. Ai fini della configurabilità della responsabilità di una holding ai sensi del D. Lgs. 231/2001, è necessario che sussistano tre condizioni. Il primo requisito è che sia stato commesso uno dei reati di cui al citato Decreto. Il secondo elemento è che il reato presupposto sia stato commesso da una persona fisica che abbia con l’Ente rapporti di tipo organizzativo-funzionale; è cioè necessario che l’agente rivesta una posizione qualificata all’interno dell’Ente. La terza condizione richiesta è che il reato presupposto sia stato commesso nell’interesse o a vantaggio dell’Ente, interesse e vantaggio che devono essere verificati in concreto, dovendo la società ricevere una potenziale o effettiva utilità, ancorchè non necessariamente di carattere patrimoniale, derivante dalla commissione del reato presupposto.

2. La holding o altre società del gruppo possono rispondere ai sensi del D.lgs. 231/2001, ma è necessario che il soggetto che agisce per conto delle stesse concorra con il soggetto che commette il reato.

La sentenza in epigrafe investe una questione da tempo oggetto di dibattito dottrinale e giurisprudenziale: l’applicabilità della disciplina contenuta nel decreto legislativo n. 231/2001 ai gruppi di imprese. La Corte di Cassazione interviene per la prima volta sul punto, dettando le condizioni in presenza delle quali è possibile affermare la responsabilità amministrativa da reato anche in relazione alle holding.

Occorre premettere, che l’evoluzione giurisprudenziale in tema di applicazione del decreto sulla responsabilità degli enti è stata progressivamente segnata da un’interpretazione estensiva dell’ambito applicativo delle relative disposizioni di legge.

Invero, i soggetti collettivi destinatari delle norme contenute nel D.Lgs. n. 231/2001 costituisco un numerus clausus, non dilatabile quindi per via interpretativa, anche se la loro identificazione viene operata in forma omnicomprensiva dall’art. 1, comma 2, il quale fa riferimento genericamente “agli enti forniti di personalità giuridica e alle società e associazioni anche prive di personalità giuridica”. Sono poi espressamente esclusi dal comma 3 del medesimo articolo lo Stato, gli enti pubblici territoriali (regioni, province e comuni), gli enti pubblici non economici e gli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale.

Risulta evidente che la formula normativa utilizzata dal comma 2 dell’art. 1 non è di agevole interpretazione, “trovandovi inserimento una vera e propria galassia di soggetti di diritto l’enumerazione di quali rischia, perennemente, di peccare per difetto o per eccesso ed un simile stato di incertezza, oltre a favorire querelles, toglie, di fatto, carattere tassativo al catalogo cui rinvia l’art. 1, comma 2”[1].

In effetti, i dubbi espressi in merito dalla dottrina hanno trovato puntuale riscontro nelle questioni prospettate in giurisprudenza la quale ha dovuto man mano “perimetrare” l’ambito di applicazione del decreto legislativo 231/2001.

Così ad esempio con riguardo alle imprese individuali, prima estromesse dal novero delle persone giuridiche responsabili per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato[2] e successivamente ricondotte entro l’ambito applicativo del decreto in questione per effetto di un recente revirement giurisprudenziale[3].

Parimenti la questione si è riproposta in ordine ai gruppi di imprese e più precisamente alla sorte degli illeciti amministrativi dipendenti da reati commessi nell’interesse o a vantaggio di società capogruppo nei confronti di quella cui appartiene la persona fisica autrice dell’illecito penale.

Il problema scaturisce dall’assenza, nel contesto del D.Lgs. n. 231/2001, di qualsiasi riferimento ai gruppi di società, i quali grazie al silenzio legislativo, sarebbero sottratti al sistema sanzionatorio ivi delineato.

Tuttavia, onde evitare abusi da parte delle società capogruppo in danno delle controllate, si è tentato di superare l’impasse attraverso un’interpretazione estensiva dell’art. 5 D.Lgs. 231/2001 (“1. L’ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio (...) 2. L’ente non risponde se le persone indicate nel comma 1 hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi”): in tal senso, ad esempio, Trib. Milano, sez. XI riesame, ord. 20 dicembre 2004, il quale ha ritenuto estensibile la normativa in esame anche alla controllante -in ragione del rapporto di gruppo- nel caso in cui il reato presupposto viene posto in essere da persone fisiche appartenenti all’organizzazione della capogruppo, ma nell’interesse di una società controllata. In ipotesi simili, i giudici hanno ritenuto che l’interesse della società estranea al reato (la società controllata) non fosse un interesse di terzi, ma un interesse proprio della controllante, in quanto interesse del gruppo.

La questione riguardante l’applicabilità della disciplina della responsabilità amministrativa ai gruppi di società si appunta, quindi, sulla verifica della presenza del rapporto organico, ed in ultima analisi sulla presenza dell’interesse del gruppo, inteso come interesse di più società, non solo di quelle che direttamente hanno ottenuto vantaggi dalla commissione dell’illecito ma anche delle controllanti nella prospettiva della partecipazione agli utili. A tal proposito, assumono rilevanza i cosiddetti vantaggi compensativi: quando una persona fisica commette un reato nell’interesse della società da tale persona amministrata, l’interesse o il vantaggio si riflettono su tutto il gruppo e sulle società che lo compongono.

Non mancano, peraltro, interpretazioni dottrinarie dell’art. 5 d.lgs. 231/2001 tendenti ad estendere la rilevanza del concetto di interesse fino a ricomprendervi quella di “interesse di gruppo”, facenti leva ora[4] sul riferimento tra i soggetti capaci di impegnare la responsabilità dell’ente, al soggetto posto al vertice di un’unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale, quale potrebbe essere considerata il “vertice” della società controllata, ora[5] sulla possibilità di considerare i vertici della società controllante come soggetti che esercitano di fatto la gestione ed il controllo dell’ente, idonei ex art. 5 ad impegnare la responsabilità dell’ente.

Appare evidente che, in presenza di gruppi d’imprese, il perseguire l’interesse di gruppo attraverso la commissione di un reato, realizza una delle condizioni richieste ai fini dell’integrazione dei criteri d’imputazione oggettiva della responsabilità.

Dall’elaborazione di una nozione così ampia dei criteri ascrittivi di cui all’art. 5 del decreto consegue una forte espansione della responsabilità in capo a tutte le società del gruppo sulle quali si è riflesso il vantaggio.

Ciò si spiega essenzialmente con il fatto che la realtà economica vede sempre più il prosperare dei gruppi di società, la cui caratteristica è quella di corrispondere, sotto il profilo economico, ad un complesso unitario ed organizzato ispirato da indirizzi strategici unitari, che ripete gli schemi di comando e di controllo esistenti all’interno di una singola unità aziendale complessa.

Ove si aderisse all’interpretazione restrittiva del concetto di “interesse dell’ente”, si sposerebbe, perciò, “una visione inattuale dell’ente, concepito come una monade isolata all’interno del complesso sistema economico attuale, con conseguenti evidenti lacune di tutela tutte le volte in cui l’interesse perseguito sia ricollegabile non all’ente di cui fa parte l’autore del reato, ma ad una società controllata o controllante, oppure al gruppo nel suo insieme”[6].

L’estensione dell’ambito applicativo del D.Lgs. 231/2001 anche ai gruppi di imprese, tuttavia, non appare perfettamente in linea con il principio di legalità dettato dall’art. 2 D.Lgs. 231/2001, che preclude qualsiasi ampliamento della responsabilità amministrativa dell’ente non “espressamente prevista da una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto”.

Ai fini di evitare un’eccessiva dilatazione della responsabilità amministrativa da reato, la giurisprudenza di legittimità ha provveduto ad una maggiore specificazione dei presupposti in presenza dei quali una holding può essere chiamata a rispondere per illeciti derivanti da reati commessi da soggetti operanti all’interno del gruppo.

La Corte di Cassazione, pertanto, con la sentenza in epigrafe, individua le condizioni richieste perché possa affermarsi la responsabilità di una holding, ex d.lgs. 231/2001:

a) il primo requisito è che sia stato commesso uno dei reati di cui al citato decreto legislativo (nel caso di specie il reato presupposto è il delitto di corruzione);

b) il secondo elemento è che il reato presupposto sia stato commesso da una persona fisica che abbia con l’Ente rapporti di tipo organizzativo-funzionale; è cioè necessario che l’agente rivesta una posizione qualificata all’interno dell’Ente. La holding o altre società del gruppo possono, quindi, rispondere ai sensi del D.lgs. 231/2001, ma è necessario che il soggetto che agisce per conto delle stesse concorra con il soggetto che commette il reato; non è pertanto sufficiente un generico riferimento al gruppo per affermare la responsabilità della società;

c) la terza condizione richiesta è che il reato presupposto sia stato commesso nell’interesse o a vantaggio dell’Ente, interesse e vantaggio che devono essere verificati in concreto, dovendo la società ricevere una potenziale o effettiva utilità, ancorchè non necessariamente di carattere patrimoniale, derivante dalla commissione del reato presupposto.

Sulla scorta dei requisiti indicati, i giudici di Piazza Cavour confermano la assoluzione della holding per difetto della seconda e terza condizione, non riscontrando alcun elemento per ritenere che i soggetti in posizione apicale dell’ente, siano essi amministratori di fatto o di diritto, abbiano agito oltre che nell’interesse proprio o di terzi anche nell’interesse concorrente dell’Ente.




[1] Cfr., in tal senso, PAOLOZZI, Vademecum per gli enti sotto processo, Torino, 2006, 38.

[2] Cfr. Cass. pen., sez. VI, 3 marzo 2004, n. 18941. A sostegno della lettura restrittiva del menzionato art. 1, comma 2, era stati addotti essenzialmente tre argomenti: la voluntas legis storica del legislatore ricavata dal passaggio della relazione governativa di accompagnamento al decreto in cui veniva puntualizzato in modo univoco che la nuova disciplina concerneva esclusivamente gli enti collettivi; l’esistenza di una diversità tra imprese individuali ed enti collettivi talmente accentuata da non rendere neppure ipotizzabile una disparità di trattamento con violazione dell’art. 3 Cost.; e, soprattutto, la violazione eventualmente integrata da questa opzione ermeneutica del divieto di analogia in malam partem sancito in materia penale dall’art. 25, comma 2 Cost.

[3] Cfr. Cass. pen., sez. III, 20 aprile 2011, n. 15657. Ad avviso dei giudici di legittimità non sussistono ostacoli alla estensibilità della responsabilità ex D.Lgs. 231/2001 alle ditte individuali per diversi ordini di ragioni:

- queste imprese, sebbene non espressamente richiamate nei commi 2 e 3 dell’art. 1 d.lgs. n. 231/2001 rientrano nella generale categoria degli “enti forniti di personalità giuridica, nonché di società e associazioni anche prive di personalità giuridica”;

- l’imputato persona fisica nel caso de quo non aveva assolto l’onere probatorio su di lui incombente della dimostrazione che la propria impresa individuale fosse priva di personalità giuridica, ossia della indefettibile qualità al cui possesso la norma subordina la propria efficacia;

- l’impresa individuale è assimilabile ad una persona giuridica, nella quale viene a confondersi la persona dell’imprenditore quale soggetto fisico che esercita una determinata attività;

- queste ditte devono essere fatte rientrare necessariamente attraverso una interpretazione costituzionalmente conforme dell’art. 1, comma 2 d.lgs. n. 231 nel novero dei soggetti attivi per evitare palesi violazioni del principio di uguaglianza-ragionevolezza altrimenti implicate da “una disparità di trattamento tra coloro che ricorrono a forme semplici di impresa e coloro che, per svolgere l’attività, ricorrono a strutture ben più complesse ed articolate;

- la loro mancata indicazione esplicita nel suddetto art. 1, comma 2 può altresì essere interpretata come una “implicita inclusione” nell’area dei destinatari della normativa.

Per un commento in dottrina, cfr. AMARELLI, L'indebita inclusione delle imprese individuali nel novero dei soggetti attivi del D.lgs. n. 231/2001, in www.penalecontemporaneo.it.

[4] Cfr. FRIGNANI-GROSSO-ROSSI, I modelli di organizzazione previsti dal D. Lgs. 231/2001 sulla responsabilità degli enti, in Soc. 2002, 148.

[5] Cfr. MONTALENTI, Corporate governance, consiglio d’amministrazione, sistemi di controllo interno: spunti per una riflessione, in RSoc 2002, 835.

[6] Così, Trib. Milano, 26 febbraio 2007, GUP Cerreti.






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