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Articolo di Dottrina



REQUISITO DELLA REGOLARITA' CONTRIBUTIVA



continua il dibattito sulla rilevanza del d.u.r.c. negativo

Maria Rosaria Boncompagni

di

Maria Rosaria Boncompagni

Estratto dell’Osservatorio di diritto amministrativo inserito nel fascicolo di novembre della Rivista cartacea Neldiritto.

Requisito della regolarità contributiva,

continua il dibattito sulla rilevanza del d.u.r.c. negativo.

1. Quando deve essere verificata la sussistenza del requisito della regolarità contributiva in capo al partecipante alla gara?

2. Ai sensi dell’art. 38, co. 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, il ritardo nei versamenti contributivi può integrare una “grave violazione” dei relativi obblighi?

3. Alla luce del D.M. 24 ottobre 2007, che tipo di valutazione formula la p.a. a fronte della certificazione espressa dal d.u.r.c.?

4. Quando è riscontrabile lo stato di “definitivo accertamento” della violazione contributiva?

(Cons. St., sez. V, 16 settembre 2011, n. 5194 r)

1. La sussistenza del requisito della regolarità contributiva, necessario per la partecipazione alle procedure di gara, deve essere verificata con riferimento al momento ultimo previsto per la presentazione delle offerte. A nulla può quindi rilevare una regolarizzazione successiva della posizione contributiva, la quale, se può risolvere il contenzioso dell’impresa con l’ente previdenziale, non potrà però in alcun modo sovvertire l’oggettivo dato di fatto dell’irregolarità ai fini della singola gara.

2. Anche il semplice ritardo nei versamenti contributivi può integrare una grave violazione dei relativi obblighi, atteso che nel settore previdenziale, in considerazione dei gravi effetti negativi derivanti dalla inosservanza degli obblighi in materia sui diritti dei lavoratori, sulle finanze pubbliche e sulla concorrenza tra le imprese, debbono considerarsi “gravi” tutte le inadempienze rispetto ai predetti obblighi, salvo che non siano riscontrabili adeguate giustificazioni (inerenti, ad esempio, alla pendenza di contenziosi di non agevole e pronta definizione, ovvero alla necessità di verificare le condizioni per un condono o una rateizzazione). In questo settore può dunque ritenersi sussistente il requisito della “gravità” dell’infrazione senza che ci sia necessità di alcuna particolare motivazione.

3. Il d.m. 24 ottobre 2007, nel disciplinare le modalità di rilascio del d.u.r.c., definendo la soglia di gravità dell’inadempimento, limita anche la discrezionalità delle stazioni appaltanti che devono unicamente prendere atto della certificazione espressa dal d.u.r.c., senza poterne sindacare le risultanze ovvero senza doversi fare carico di autonome valutazioni.

4. Lo stato di “definitivo accertamento” delle violazioni contributive può essere rinvenuto in tutte le situazioni caratterizzate dalla non pendenza di ricorsi amministrativi o giurisdizionali, né del termine per esperirli. Ai fini della valutazione della definitività dell’accertamento, per gli effetti dell’art. 38, comma 1 lett. i), d.lgs. n. 163/2006, occorre che al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara: (i) sia spirato il termine per l’impugnazione dell’atto di accertamento in sede amministrativa, o il relativo ricorso amministrativo sia stato respinto con provvedimento definitivo, e (ii) non sia stato proposto ricorso giurisdizionale (senza che una proposizione solo successiva del ricorso giurisdizionale possa valere ad infirmare l’efficacia preclusiva del d.u.r.c. negativo).

1. Nella valutazione del possesso del requisito della regolarità contributiva, occorre distinguere tra regolarità contributiva formale e valutazione, da parte della stazione appaltante, della “gravità” della violazione perpetrata dal soggetto partecipante alla gara?

2. Come incide la certificazione contenuta nel d.u.r.c. sulla valutazione della p.a. in ordine alla “gravità” della violazione commessa dal partecipante alla gara in materia contributiva e previdenziale?

3. Come si articola la valutazione della stazione appaltante?

(Cons. St., sez. V, 16 settembre 2011, n. 5186 r)

1. Ai sensi dell’art. 38, co. 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, si impone la distinzione tra regolarità contributiva formale, che è un dato oggettivo, rimessa al potere di accertamento dell’istituto previdenziale, e gravità della violazione contributiva e previdenziale, ai fini della partecipazione ad una gara, la cui valutazione è rimessa all’amministrazione appaltante che, in concreto e al di fuori di ogni automatismo, deve verificare la presenza di indici sintomatici della gravità dell’infrazione, tali da giustificare l’estromissione dalla gara.

2. L’esistenza di gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale, come requisito generale di partecipazione alle gare, costituisce oggetto di autonoma valutazione da parte della stazione appaltante, rispetto alla quale le risultanze del d.u.r.c. si pongono come meri elementi indiziari, dai quali non può prescindersi, ma che comunque non esauriscono l’ambito di accertamento circa la sussistenza di una violazione grave.

3. Una volta acquisito il d.u.r.c., spetta alla stazione appaltante valutare se le risultanze ivi contenute, oggettivamente non controvertibili, siano idonee e sufficienti anche a giustificare un giudizio in termini di gravità di una violazione che sia emersa dal d.u.r.c.. Occorre, inoltre, che l’Ente verifichi la definitività dell’accertamento, pur necessaria per ritenere integrato il precetto normativo di cui all’art. 38, comma 1, lett. i), e, dunque, a configurare la situazione ostativa prescritta dalla norma. E, ai fini della verifica della definitività dell’accertamento, per gli effetti di cui alla citata norma, rileva che al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara sia spirato il termine per l’impugnazione dell’atto di accertamento in sede amministrativa, o il relativo ricorso amministrativo sia stato respinto con provvedimento definitivo e non sia stato proposto ricorso giurisdizionale.


L’art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006, contempla le cause di esclusione dalla partecipazione alle gare, integrate dal mancato possesso dei requisiti soggettivi di ordine generale (tradizionalmente definiti di ordine pubblico o di moralità) di cui i concorrenti devono disporre; la sopravvenuta mancanza degli stessi, nel corso della procedura, legittima la p.a. a non disporre l’aggiudicazione della gara.

Tra i requisiti di ordine generale, l’art. 38, al primo comma, lett. i), annovera la regolarità contributiva del soggetto partecipante alla gara, di cui prevede l’esclusione in presenza di “violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali”, come attestata dal documento unico di regolarità contributiva (d.u.r.c.).

Le due pronunce in rassegna, entrambe rese dalla quinta sezione del Consiglio di Stato, rivelano la vivacità del dibattito intorno alla rilevanza da ascrivere ad un d.u.r.c. negativo in sede di valutazione del requisito della regolarità contributiva effettuata dalla stazione appaltante nei confronti di un soggetto partecipante alla procedura di gara. In sostanza, il dibattito si articola in ordine alla questione della automaticità o meno della esclusione dalla gara del concorrente di cui sia stata accertata la violazione delle disposizioni dettate in materia contributiva ovvero se la stazione appaltante, pure in presenza di un d.u.r.c. negativo, possa o meno formulare una discrezionale valutazione in ordine al possesso del requisito di cui all’art. 38, co. 1, lett. i), cit.

Secondo un primo orientamento, a cui aderisce la quinta sezione con la decisione n. 5186 del 16 settembre 2011 (in rassegna), l’insindacabilità del contenuto formale del d.u.r.c. non può equivalere ad un’abrogazione implicita del disposto dell’art. 38 cit., nella parte in cui preclude la partecipazione alle procedure di affidamento a quei soggetti che abbiano “commesso violazioni gravi, definitivamente accertate alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali”. Il raccordo tra le due discipline si condensa proprio nella valutazione della “gravità” della violazione certificata dal d.u.r.c., esaminando l’incidenza di quanto attestato rispetto alla specifica procedura di affidamento. E di tale valutazione il Collegio evidenzia la natura propriamente discrezionale, atteso che la stazione appaltante, “lungi dal sindacare il contenuto del d.u.r.c., è chiamata a verificare se le violazioni da esso certificate siano da considerarsi gravi e definitivamente accertate in relazione all’oggetto e alle modalità di svolgimento della gara”. In sostanza, si promuove una impostazione bifasica dell’accertamento della regolarità contributiva del soggetto che partecipa alla gara: dapprima, la verifica della regolarità contributiva “formale”, rimessa al potere di accertamento e di valutazione dell’istituto previdenziale; di seguito, il vaglio della “gravità della violazione in materia contributiva e previdenziale, ai fini della partecipazione ad una gara rimessa alla stazione appaltante che, in concreto ed al di fuori di ogni automatismo, dovrebbe per l’appunto valutare la presenza di indici sintomatici della gravità dell’infrazione, tali da giustificare l’estromissione dalla gara”.

In proposito, Cons. St., sez. V, 3 febbraio 2011, n. 789 r, ha osservato che “la valutazione circa l’esistenza di gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale, come requisito generale di partecipazione alle gare, costituisce oggetto di autonoma valutazione da parte della stazione appaltante, rispetto alla quale le risultanze del c.d. d.u.r.c. si pongono come elementi indiziari, da cui non può prescindersi, ma che comunque non esauriscono l’ambito di accertamento circa la sussistenza di una violazione grave”. Più nel dettaglio, si evidenzia che “le risultanze del d.u.r.c. vincolano la p.a. aggiudicatrice, in ragione della sua natura di dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso dell’amministrazione, atti assistiti da pubblica fede ex art. 2700 c.c., facente pertanto prova fino a querela di falso: la formale regolarità contributiva è rimessa al potere di accertamento e di valutazione dell’Istituto previdenziale, mentre la gravità di una violazione in materia contributiva e previdenziale, ai fini della partecipazione ad una gara pubblica, impone un’ulteriore valutazione affidata alla stazione appaltante, che ben potrà avvalersi del citato d.u.r.c. nella sua valutazione dell’attività imprenditoriale”.

...omissis...






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