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Articolo di Dottrina



TUTELA RISARCITORIA



Sulla valutazione del comportamento complessivo delle parti ai fini e per gli effetti di cui allart. 30, comma 3, c.p.a.

Alessandro AULETTA

Si anticipa un estratto dell’Approfondimento di diritto Amministrativo che sarà inserito nel fascicolo di Febbraio della Rivista cartacea Neldiritto

Cons. St., Sez. V, 29 novembre 2011, n. 6296

Risarcimento del danno – Domanda risarcitoria autonoma – Irrilevanza sotto il profilo della qualificazione del comportamento della parte della mancata impugnazione del provvedimenti lesivo – Ragioni.

Risarcimento del danno – Domanda risarcitoria autonoma – Comportamento esigibile dal danneggiato ai fini del risarcimento – È sufficiente un atto stragiudiziale.

Massime

1. In sede di tutela risarcitoria, non è esigibile, affinché il comportamento del creditore sia ritenuto conforme all’ordinaria diligenza, il necessario esperimento da parte sua degli ordinari rimedi giurisdizionali di impugnazione: ciò sarebbe contrario alla ratio della norma di cui all’art. 30 c.p.a., che ha escluso la necessità di previa impugnazione dell’atto ai fini dell’ammissibilità dell’azione di risarcimento del danno patrimoniale, nonché alla lettera del comma 3, che chiaramente si riferisce a “strumenti di tutela”, non già di “tutela giurisdizionale” e comunque non li considera ineluttabili (“anche attraverso…”).

2. È sufficiente che l’amministrazione sia stata messa in condizione, tramite un apposito “avviso di danno” consistente nell’invito all’autotutela, di ritornare sul proprio atto, assolvendo, in un regime di risarcibilità della lesione dell’interesse legittimo, l’obbligo (o, meglio, l’onere) di annullamento d’ufficio dell’atto illegittimo (art. 21-nonies l.n. 241 del 1990), al fine di evitare di incorrere nella condanna al risarcimento del danno anche per le spese ulteriori sostenute dal privato.

Estratto delle motivazioni

[…Omissis…]

Con il primo motivo, l’appellante censura la sentenza di primo grado per avere dichiarato inammissibile il ricorso volto ad ottenere il risarcimento del danno provocato dall’illegittima imposizione, quale condizione al rilascio della concessione edilizia, di prescrizioni inattuabili ed in contrasto con la normativa recata dal programma di fabbricazione , a causa dell’omessa domanda di annullamento del medesimo atto.

Il motivo è fondato.

La questione della pregiudizialità della domanda di annullamento dell’atto illegittimo rispetto all’azione di risarcimento del danno, già risolta dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione in favore della autonomia delle azioni e della proponibilità della domanda di risarcimento dinanzi al giudice amministrativo anche in difetto di previa domanda di annullamento dell’atto lesivo (Cass. SS.UU. ordd. 13659, 13660 e 13911 del 13.6.2006), è ora disciplinata dal codice del processo amministrativo, che all’art. 30 prevede che l’azione di condanna al risarcimento del danno può essere proposta in via autonoma entro il termine di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo.

Pur non essendo detta disposizione applicabile direttamente ad una fattispecie risalente ad epoca anteriore alla sua entrata in vigore (16 settembre 2010), seguendo l’indirizzo dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato espresso nella decisione 23.3.2011, n. 3, il Collegio reputa di estendere la disciplina da essa desumibile - ad eccezione del termine di decadenza, evidentemente inapplicabile ratione temporis - anche alla presente controversia, in quanto ricognitiva di principi appartenenti ad un quadro normativo precedente all’entrata in vigore del codice.

Ne discende che la domanda di ristoro di un danno patrimoniale derivante dalla lesione dell’interesse pretensivo diretto ad ottenere la concessione edilizia scevra dalle quattro condizioni giudicate illegittime, proposta entro il termine quinquennale di prescrizione ai sensi dell’art. 2947 cod. civ., è da considerarsi , pure in assenza della previa domanda di annullamento dell’atto lesivo, ammissibile.

Occorre a questo punto accertare, ai fini della valutazione della fondatezza della domanda, anzitutto l’antigiuridicità dell’atto che si assume lesivo, in riferimento alle prescrizioni apposte come condizioni al rilascio della concessione edilizia.

In merito, va respinta l’ulteriore eccezione di inammissibilità del ricorso avanzata dal Comune per mancata proposizione della domanda di accertamento dell’illegittimità dell’atto.

Invero, il ricorso contiene analitica esposizione dei vizi, per lo più attinenti all’illogicità delle prescrizioni, per i quali l’atto sarebbe illegittimo.

Quanto alle censure sollevate in ordine alle quattro prescrizioni (1. destinazione, per intero, del locale garage/deposito del fabbricato A e del piano scantinato del fabbricato B ad area a parcheggio; 2.traslazione dei fabbricati verso il confine sud; 3.riduzione dell’altezza dei corpi di fabbrica di ml 1,00; 4. realizzazione dell’accesso principale al complesso immobiliare mediante prolungamento e sistemazione da via Rizzo) , esse devono ritenersi fondate.

Considerando che l’insindacabilità delle scelte di natura tecnico discrezionale operate dall’amministrazione incontra un limite nell’irragionevolezza , illogicità o errore di fatto (ex multis, Cons. Stato Sez. V, 21-10-2011, n. 5637; Sez. IV, 16-09-2011, n. 5229), fondati sono i rilievi, sollevati fin dalla richiesta di cui alla nota del 13.11.2002, secondo cui la destinazione di un’area così vasta a parcheggio confligge, in base all’applicazione di elementari calcoli matematici sulle volumetrie del progetto, non contestati dal Comune, con le norme tecniche di attuazione del piano urbanistico che prevedono la destinazione ad area di parcheggio in ragione di mq.1 ogni 20 mc. di volume realizzato, nonchè la censura di illogicità della prescrizione rispetto al dato di comune esperienza per cui almeno una parte della superficie terrena di un centro alberghiero debba essere destinata a locali servizi ed impianti tecnici. Così come è da condividersi la censura di illogicità della prescrizione , non contestata dal Comune, riguardante la traslazione non motivata delle costruzioni tale da alterare le zone di rispetto tra edifici e tra essi ed i confini e rendere impossibile la circolazione . Parimenti incongruente è la decisione di ridurre l’altezza degli edifici di un metro, così impedendo la realizzazione della progettata sala convegni, fulcro attorno al quale ruota la principale attività dell’impresa da svolgere nella struttura, la cui altezza non supererebbe i tre metri, senza alcuna plausibile motivazione. Altrettanto illogica è l’imposizione dell’unico accesso attraverso la via Rizzo, se si considera la circostanza esposta dal ricorrente, non contestata dall’amministrazione comunale, per cui la stessa via si interromperebbe in prossimità del fronte roccioso su cui è posizionata l’area oggetto di intervento. Peraltro, la decisione di imporre l’accesso da una strada che , data la conformazione orografica dell’area , comporterebbe onerose misure di grandissimo impatto , appare palesemente sproporzionata rispetto all’unico argomento portato dal Comune a giustificazione della determinazione, ossia la natura privata della strada di accesso alternativa, via Corrado, e la necessità di compiere opere su proprietà confinanti, difficoltà alle quali il ricorrente si era dichiarato disponibile a far fronte a proprie spese (evidentemente anche mediante accordi con la proprietà). In ogni caso, i dubbi a riguardo sollevati dall’amministrazione comunale avrebbero richiesto una più approfondita istruttoria, nel quadro di un leale confronto partecipativo, e non l’immotivato arresto procedimentale.

La fondatezza delle indicate censure comporta, pertanto, l’illegittimità dell’atto impositivo di prescrizioni la cui illogicità ha reso impossibile la realizzazione del progetto.

In conformità, poi, ad orientamenti consolidati (Cons. St. Sez. IV, n. 4325/2009, n. 5012/2004; Sez. V n. 1346/2007, Sez. VI n. 3144/2009) , deve considerarsi dimostrato anche l’elemento della colpa data la negligenza ed imperizia dell’amministrazione valutabile alla stregua delle presunzioni semplici di cui agli artt. 2727 e 2729 cod. civ. per non aver condotto i necessari approfondimenti istruttori circa l’imposizione delle contestate prescrizioni e per non avere essa dimostrato che l’errore fosse addebitabile a fattori esterni (Cons. St., Sez. IV, 7.9.2010 n. 6485; 12 febbraio 2010, n. 785; Sez. V, 20 luglio 2009, n. 4527).

Venendo alla verifica della sussistenza del nesso di causalità, occorre accertare se la domanda di risarcimento sia da dichiararsi comunque infondata, come richiesto dal Comune di Oria, a causa della rilevanza sostanziale , sul versante causale, della mancata impugnazione dell’atto lesivo, da considerarsi come fatto valutabile ai sensi dell’art. 1227 cod. civ. al fine di escludere la risarcibilità dei danni che, secondo un giudizio causale ipotetico prognostico, sarebbero stati evitati attraverso una tempestiva impugnazione ed una richiesta cautelare di sospensione dell’atto lesivo.

A riguardo soccorre il comma 3 del citato art. 30, secondo cui “Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti” nell’interpretazione fornitane dalla citata decisione dell’Adunanza Plenaria n.3/2011, in cui si legge che “la latitudine del generale riferimento ai mezzi di tutela ed al comportamento complessivo consente di soppesare l’ipotetica incidenza eziologica non solo della mancata impugnazione del provvedimento dannoso , ma anche dell’omessa attivazione di altri rimedi potenzialmente idonei ad evitare il danno, quali la via dei ricorsi amministrativi e l’assunzione di atti di iniziativa finalizzati alla stimolazione dell’autotutela amministrativa (cd. invito all’autotutela).”

Non è allora esigibile, affinchè il comportamento del creditore sia ritenuto conforme all’ordinaria diligenza, il necessario esperimento da parte sua degli ordinari rimedi giurisdizionali di impugnazione: ciò sarebbe contrario alla ratio della norma di cui all’art. 30, che ha escluso la necessità di previa impugnazione dell’atto ai fini dell’ammissibilità dell’azione di risarcimento del danno patrimoniale, nonché alla lettera del comma 3, che chiaramente si riferisce a “strumenti di tutela”, non già di “tutela giurisdizionale” e comunque non li considera ineluttabili (“anche attraverso…”).

E’ sufficiente che l’amministrazione sia stata messa in condizione, tramite un apposito “avviso di danno” consistente nell’invito all’autotutela, di ritornare sul proprio atto, assolvendo, in un regime di risarcibilità della lesione dell’interesse legittimo, l’obbligo ( o, meglio, l’onere) di annullamento d’ufficio dell’atto illegittimo (art. 21-nonies l.n. 241 del 1990), al fine di evitare di incorrere nella condanna al risarcimento del danno anche per le spese ulteriori sostenute dal privato (Cass. Sez. III, 3 marzo 2011, n. 5120).

Nella specie, il ricorrente ha tenuto un comportamento rispondente al canone di ordinaria diligenza preordinato ad evitare il danno, dapprima comunicando con raccomandata 13.11.2002 all’amministrazione , analiticamente, le ragioni per le quali riteneva ciascuna delle quattro prescrizioni illegittime – nel contempo accettando le rimanenti – con avviso degli “ingenti danni economici” subiti per effetto dell’atto, e trasmettendo, poi, atto stragiudiziale di diffida in data 25.9.2004 a provvedere entro dieci giorni alla revoca delle quattro condizioni in quanto illogiche, arbitrarie ed irrealizzabili.

La sostanziale rinuncia a perseguire la realizzazione del progetto, anche omettendo di impugnare l’atto lesivo, può allora essere semmai considerata in sede di quantificazione del danno risarcibile, ma non certo come causa di esclusione del risarcimento.

[…Omissis…]

Commento

La pronuncia in esame si innesta sul dibattito – evidentemente non del tutto sopito in seguito alla soluzione “complessa e compromissoria” [FANTINI, Commento all’art. 30, in Codice del processo amministrativo, a cura di GAROFOLI, FERRARI Gi., Roma-Molfetta, 2010] espressa dall’art. 30 del Codice del processo amministrativo – in tema di pregiudiziale amministrativa, ovvero secondo una terminologia che autorevole dottrina reputa più corretta di pregiudiziale d’annullamento [MOSCARINI, Risarcibilità degli interessi legittimi e pregiudiziale amministrativa, Torino, 2008, XIV].

Il caso deciso ha riguardo ad una controversia in tema di (danni conseguenti al mancato rilascio di una) concessione edilizia. Il ricorrente – nel lontano 1987 – avanzava un’istanza di concessione edilizia in relazione ad un terreno di sua proprietà (non esclusiva) e relativa al progetto di realizzare ventinove alloggi, progetto in seguito modificato in esito al vittorioso esperimento di un’azione giudiziaria innanzi al T.A.R.; ciò nondimeno i lavori non avevano seguito, in quanto il Comune ordinava la relativa sospensione a causa dell’emissione da parte del Ministero dei beni culturali ed ambientali di provvedimento dichiarativo del notevole interesse pubblico dell’area in questione. L’interessato impugnava il provvedimento sospensivo, unitamente al decreto ministeriale suddetto, chiedendone l’annullamento: annullamento che veniva pronunciato dal T.A.R. competente con sentenza confermata in grado d’appello, sede nella quale, oltretutto, il Ministero dei beni culturali veniva condannato al risarcimento del danno in favore dei proprietari del terreno. In seguito all’annullamento in primo grado del provvedimento di sospensione, e nelle more del giudizio innanzi al Consiglio di Stato, i proprietari riprendevano i lavori, che però venivano nuovamente interrotti dal Comune, sulla base dell’asserita decadenza dal diritto di costruire per scadenza del termine annuale previsto dalla l. 10 del 1977. A questo punto i proprietari avevano deciso di modificare il proprio progetto, ottenendo in relazione a tale variante (relativa principalmente alla destinazione d’uso della costruzione da assentire) parere favorevole dell’ufficio tecnico del Comune: la realizzabilità dell’opera (e quindi il rilascio del relativo titolo abilitativo) era tuttavia assoggettata ad un fitto reticolo di condizioni, che rendeva sostanzialmente molto più onerosa la progettata costruzione. Si chiedeva quindi il rilascio della concessione tout court, in specie richiedendo, con atto stragiudiziale, che la p.a. procedesse a revocare alcune delle prescrizioni poste rispetto al rilascio della concessione. L’amministrazione rimaneva inerte, ed il ricorrente (uno dei comproprietari) stimava non più possibile (a causa dell’intervenuta modifica dello stato dei luoghi), oltre che conveniente, la realizzazione di quanto progettato: agiva pertanto innanzi al T.A.R. per chiedere il risarcimento del danno subito, senza prima articolare la domanda di annullamento del provvedimento lesivo. Il giudice adito dichiarava la domanda inammissibile, ritenendo di dover aderire alla tesi per cui osta alla decidibilità della domanda risarcitoria autonoma il nesso di pregiudizialità/dipendenza che lega tale domanda a quella di annullamento, nesso che opera su un piano squisitamente processuale. La sentenza così emessa veniva impugnata innanzi al Consiglio di Stato, che a più di vent’anni dall’inizio dell’intricata vicenda decideva, con la pronuncia in rassegna, di riformare la statuizione resa dal Giudice di prime cure.

Analizziamo schematicamente il ragionamento condotto dal Collegio decidente, cercando in specie di evidenziare i punti in cui la soluzione fornita si discosta – a nostro avviso – radicalmente dall’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria con la nota sentenza n. 3 del 2011:

  • la regola della pregiudiziale amministrativa, che impone(va) al ricorrente di chiedere (ed ottenere) l’annullamento dell’atto lesivo prima di poter chiedere il risarcimento dei danni (ferma restando la facoltà di articolare le due domande nel medesimo ricorso), è stata superata per effetto:
  1. della giurisprudenza della Corte di Cassazione, che in una nota sentenza a Sezioni Unite [28 dicembre 2008, n. 30254, su cui sia consentito rinviare al mio Risarcimento del danno ed abuso della giurisdizione. Ancora su Cass. S.U., 23 dicembre 2008, n. 30254, in www.giustamm.it] decideva di dare corso al monito lanciato circa due anni prima attraverso le note ordinanze gemelle [13 giugno 2006, nn. 13659, 13660 e 13911], enunciando il principio di diritto per cui “proposta al giudice amministrativo domanda risarcitoria autonoma […] è viziata da violazione di norme sulla giurisdizione ed è soggetta a cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione la decisione del giudice amministrativo che nega la tutela risarcitoria autonoma degli interessi legittimi sul presupposto che l’illegittimità dell’atto debba essere prece demente richiesta e dichiarata in sede di annullamento”. Abbiamo in altra sede avanzato dei rilievi critici alla detta giurisprudenza [vedi oltre al già richiamato Risarcimento del danno e abuso della giurisdizione quanto notato dalle colonne di questa Rivista, 2011, 894 e ss., in Focus sul processo amministrativo]: in specie è parsa intollerabilmente ampia la nozione di giurisdizione da cui muove la Corte di Cassazione per dettare il riportato principio di diritto. Per un verso, si notava da parte nostra che, intesa in questo senso, la nozione in esame risulta non coincidere con quella desumibile dalla giurisprudenza costituzionale, che nella nota sentenza sulla traslatio iudicii [Corte Cost., 12 marzo 2007, n. 77] ha precisato che “perfino il supremo orfano regolatore della sua giurisdizione, la Corte di Cassazione, con la sua pronuncia può soltanto, a norma dell’art. 111, comma ottavo, Cost., vincolare il Consiglio di Stato e la Corte dei Conti a ritenersi legittimati a decidere la controversia, ma certamente non a vincolarli sotto alcun profilo quanto a contenuto (di merito o di rito) di tale decisione”; per altro verso, la migliore dottrina osservava che “in tal modo si trasforma, invocando il principio di effettività, la verifica se un giudice ha giurisdizione su una determinata controversia nel controllo su come il giudice decida la controversia stessa”, mentre “ciascun giudice è libero di individuare in piena autonomia i presupposti della tutela che gli viene affidata dall’ordinamento e quindi di interpretare le regole sostanziali della tutela risarcitoria degli interessi legittimi [VILLATA, Corte di Cassazione, Consiglio di Stato e c.d. pregiudiziale amministrativa, in Dir. Proc. Amm., 2009, 897];

…omissis…






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