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Articolo di Dottrina



ARCHIVIAZIONE



Sulle regole di giudizio e i poteri probatori del giudice per l'udienza preliminare in tema di archiviazione

Claudio PAPAGNO

Si anticipa un estratto dell’Approfondimento di diritto Penale che sarà inserito nel fascicolo di Febbraio della Rivista cartacea NelDiritto.

Cassazione Penale, Sezione terza, 14 giugno 2011, n. 29631

Archiviazione – opposizione della persona offesa – procedimento in camera di consiglio – ulteriori indagini – interrogatorio – regole di giudizio

Massima

E’ abnorme l'ordinanza con cui il Giudice per le indagini preliminari, in esito all'udienza camerale fissata per l'opposizione della persona offesa alla richiesta di archiviazione, indichi al pubblico ministero, tra le ulteriori indagini necessarie, anche l'interrogatorio dell'indagato da svolgersi "personalmente e senza delega" da parte del P.M.




Estratto delle motivazioni
[…Omissis…]
Con ordinanza 14 ottobre 2010, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Bergamo, nel procedimento a carico di S.R. (per il reato previsto dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, comma 1, lett. b) ha disposto, a sensi dell'art. 409 c.p.p., comma 4 ulteriori investigazione, compreso l'interrogatorio dell'indagata,da effettuarsi personalmente dall'organo della accusa e senza delega.
Per l'annullamento della ordinanza, definita abnorme, ha proposto ricorso per Cassazione il Pubblico Ministero deducendo violazione di legge. Rileva che il Giudice, con eccentrica statuizione, ha trasformato il suo ruolo di controllo fra organo giudicante ed inquirente in un incisivo e non ammissibile "potere dispositivo ad personam" con un provvedimento estraneo alle regole processuali;
anche l'inclusione dello interrogatorio nel catalogo delle investigazioni suppletive è macroscopicamente incongrua sì da risultare abnorme. Le deduzioni del Ricorrente sono meritevoli di accoglimento nel limite in prosieguo precisato.
Il potere del Giudice di indicare nuovi temi di indagine (con correlativo obbligo del Pubblico Ministero di eseguirle) non si estende sino al punto di coartare l'organo inquirente sulle modalità di svolgimento delle investigazioni e inibirgli il legittimo esercizio della facoltà di delega previsto dall'art. 370 c.p.p.. Il potere - dovere del Pubblico Ministero di gestire e dirigere l'attività di indagine, anche quando è svolta su "indicazione" del Giudice, è stato sottolineato dalla Corte Costituzionale con sentenza nè 253 del 1991; nella decisione è chiarito che il Pubblico Ministero deve sviluppare i temi investigativi devolutigli a sensi dell'art. 409 c.p.p., comma 4 in piena autonomia e libertà di scelta circa la natura, il contenuto e le modalità di assunzione dei singoli atti. L'eccentrica statuizione impugnata si può considerare abnorme (e come tale, ricorrile in Cassazione) sotto il profilo funzionale perchè idonea a determinare una stasi processuale qualora il Pubblico Ministero, avvalendosi di una facoltà di delega che la legge gli consente, non eseguisse personalmente le richieste indagini Di conseguenza, la Corte annulla senza rinvio la impugnata ordinanza limitatamente alle parole "personalmente e senza delega" che elimina.
La residua censura non è fondata.
Come segnalato dal Ricorrente, l'interrogatorio ha una funzione essenzialmente difensiva e di garanzia e l'incolpato non ha il dovere di accusarsi e di discolparsi; tuttavia l'indagato, se intende rispondere, può evidenziare elementi fattuali solo a lui noti che possono essere utili per le indagini e le determinazioni che il Giudice deve assumere.

[...omissis...]

Commento
“Il potere del Giudice di indicare nuovi temi di indagine (con correlativo obbligo del Pubblico Ministero di eseguirle) non si estende sino al punto di coartare l'organo inquirente sulle modalità di svolgimento delle investigazioni”. In questo inciso vi è il principio espresso dalla sentenza in commento, la quale, in scarni e apparentemente scontati passaggi argomentativi, fa espressa applicazione dei uno dei canoni ispiratori dell’attuale codice di rito. Se si permettesse, infatti, al giudice per le indagini preliminari di “entrare a gamba tesa” nella vicenda probatoria, “suggerendo” al dominus delle indagini preliminari, vale a dire il pubblico ministero, quali atti istruttori compiere si verrebbe a “corrompere” l’equilibrio dei poteri tra organo dell’accusa e potere giurisdizionale.
La prova è di pertinenza delle parti processuali; a loro spetta ricercarla, individuarla, chiederne l’ammissione e assumerla. Al giudice spetterà solo il compito di valutarla nell’ultima fase del procedimento probatorio. Ove si consentisse all’organi giurisdizionale di inserirsi nella vicenda probatoria, questi perderebbe la caratteristica di “terzo” che è stata delineato dal legislatore affinché il sistema processuale assumesse le caratteristiche dell’accusatorietà.
Non sfugge a questa regola la fase dell’archiviazione che, sebbene non sia di natura prettamente processuale, trattandosi di un procedimento che si esplica necessariamente prima che l’azione penale venga esercitata, deve comunque allinearsi alla regole aulica indicata nell’art. 190 c.p.p. in cui si statuisce che la prova è diritto delle parti (comma 1), salvo le eccezione che sono espressamente indicate dal legislatore (comma 2) e che tanto hanno fatto discutere giurisprudenza e dottrina.
Ricostruiamo la struttura del procedimento di archiviazione: la regola di giudizio cui il pubblico ministero deve attenersi, per avanzare la richiesta di archiviazione, è dettata dall'art. 125 disp. att. c.p.p., che collega l'infondatezza della notizia di reato all'inidoneità degli elementi raccolti "a sostenere l'accusa in giudizio". Valutata l’inidoneità degli elementi raccolti, il pubblico ministero non ha altra scelta che chiedere l’archiviazione (CORDERO, Procedura penale, Milano, 2000, 422; MARANDOLA Archiviazione, in Studium iuris, 2007, 1028; MACCHIA, La richiesta di archiviazione. Presupposti, eventuale procedimento in contraddittorio e procedimenti giudiziali di rigetto, in Cass. pen., 1998, 2741; MORSELLI, voce Archiviazione, in Dig. disc. pen., XI, Torino, 1996, 390; NAPPI, Guida al Codice di procedura Penale, Milano, 2004, 379; SCAPARONE, Indagini preliminari e udienza preliminare, in CONSO-GREVI, Compendio di procedura Penale, Padova, 2003, 525; TONINI, Manuale di Procedura penale, Milano, 2002, 433. CAPRIOLI, L'archiviazione, Napoli, 1994, 543. In giurisprudenza: Cass. pen., Sez. II, 29 maggio 1995, Mastrogregori, in C.E.D. Cass., n. 201446; Id., Sez. III, 10 maggio 10991, P.M. in c. Serino, ivi, n. 187089).
L’art. 125 disp. att. c.p.p. circoscrive la decisione del pubblico ministero all'interno di un parametro processualistico inteso proprio ad evitare una decisione libera del magistrato che, in mancanza di esso, verrebbe certo concessa in virtù del vago ed incerto canone della "infondatezza della notizia di reato", indicato dall'art. 408, comma 1 c.p.p.
Se, dunque, la valutazione soggettiva è presente non solo nel corso dell'attività di indagine ma anche nel momento decisivo della scelta sull'esercizio dell'azione penale, la regola di giudizio suddetta costringe, però, il pubblico ministero a decidere all'interno di un predefinito vincolo normativo e, di conseguenza, preclude una portata discrezionale molto ampia per la decisione de quo.

...omissis...






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