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Articolo di Dottrina



SOCIETÀ PUBBLICHE



Natura giuridica della RAI s.p.a. e riparto di giurisdizione sulle controversie relative all'assunzione del personale

Maria Rosaria BONCOMPAGNI

Si anticipa un estratto dell’Approfondimento di diritto Amministrativo che sarà inserito nel fascicolo di Febbraio della Rivista cartacea NelDiritto.

Cass., sez. un., 22 dicembre 2011, n. 28329

Società in mano pubblica – RAI s.p.a. – natura giuridica – società per azioni – art. 7, co. 2, c.p.a. e art. 18, co. 2, d.l. n. 112 del 2008 - assunzione del personale – giurisdizione del G.A. – non sussiste

Massime

1. La RAI è una società per azioni per volontà stessa del legislatore e, seppure soggetta ad una disciplina particolare per determinati aspetti ed a determinati fini , riguardanti anche la giurisdizione, chiaramente dettata da interessi di natura pubblica, per tutto quanto non diversamente previsto non può che essere regolata secondo il regime generale delle società per azioni. Del resto la espressa configurazione per legge in tal senso non potrebbe di certo assumere una valenza assolutamente “neutrale”.

2. La RAI - Radiotelevisione Italiana, anche se fortemente caratterizzata da peculiari aspetti e tuttora in mano pubblica, resta pur sempre una società per azioni. Deve quindi escludersi che possa applicarsi la riserva della giurisdizione del giudice amministrativo, “in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”, di cui all’art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165 del 2001, la RAI non essendo in alcun modo annoverabile tra le pubbliche amministrazioni indicate nell’art. 1, comma 2, del citato decreto legislativo.

3. L’art. 7, comma 2, d.lgs. n. 104 del 2010 (secondo cui “Per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo”) non procura una incidenza innovativa sulla estensione della giurisdizione amministrativa nella materia delle procedure concorsuali come prevista dall’art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165 del 2001, tanto meno in combinato disposto con l’art. 18, comma 2, del d.l. n. 112 del 2008, conv. con l. n. 133 del 2008 (“Le altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità”), atteso che l’art. 7, comma 2, cit. non contiene alcun rinvio all’art. 18, comma 2, cit., con la conseguenza che tale ultima disposizione, di natura chiaramente sostanziale, non può assumere di per sé alcuna rilevanza processuale, tanto meno al fine di un allargamento della giurisdizione del giudice amministrativo prevista dall’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001.

4. L’obbligo di adottare “criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi” - di cui all’art. 18, comma 2, d.l. n. 112 del 2008, conv. con l. n. 133 del 2008 - si inserisce pur sempre nell’agire (jure privatorum) della società, senza comportare esercizi di pubbliche potestà e senza incidere sulla giurisdizione. Inoltre, la riserva della giurisdizione del giudice amministrativo in materia di procedure concorsuali, ex art. 63, comma 4, d. lgs. n. 165 del 2001, presuppone la finalità della instaurazione di un rapporto di lavoro pubblico, seppure contrattualizzato, alle dipendenze di una pubblica amministrazione e non può affatto configurarsi in funzione della insorgenza di un rapporto di lavoro privato alle dipendenze di una società per azioni.



Estratto delle motivazioni
[…Omissis…]
In primo luogo, osserva il Collegio che la RAI - Radiotelevisione italiana s.p.a. è designata direttamente dalla legge (vedi ora art. 49 comma 1 del d.lgs. n. 177 del 31-7-2005 – “T.U. dei servizi di media audiovisivi e radiofonici” -, e già art. 20 comma 1 della legge n. 112 del 3-5-2004) quale concessionaria (fino al 6-5-2016) del “servizio pubblico generale radiotelevisivo” (in precedenza sulla “natura” di s.p.a. di “interesse nazionale ex art. 2461 c.c.” (ora art. 2451 c.c.) della società concessionaria v. art. 1 della legge n. 206 del 1993 e sulla previsione della concessione “ad una società per azioni a totale partecipazione pubblica” v. art. 2 comma 2 della legge n. 223 del 1990 e, prima ancora, art. 3 della legge n. 103 del 1975; da ultimo, invece, sulla previsione dell’avvio del processo di “dismissione della partecipazione dello Stato” v. art. 21 della legge n. 112 del 2004, richiamato nel comma 13 dell’art. 49).
Il secondo comma, poi, del citato articolo 49 del T.U. stabilisce espressamente che “per quanto non sia diversamente previsto dal presente testo unico la Rai Radiotelevisione s.p.a. è assoggettata alla disciplina generale delle società per azioni, anche per quanto concerne l'organizzazione e l’amministrazione”.
La RAI è quindi una società per azioni per volontà stessa del legislatore (che peraltro con l'art. 21 della legge n. 112 del 2004 ha previsto anche la incorporazione della "Rai-Radiotelevisione italiana s.p.a." nella RAI-Holding s.p.a." nonché, "per l'effetto", la assunzione da parte della incorporante della denominazione sociale di "RAI- Radiotelevisione italiana s.p.a.") e, seppure soggetta ad una disciplina particolare per determinati aspetti ed a determinati fini, riguardanti anche la giurisdizione, chiaramente dettata da interessi di natura pubblica, per tutto quanto non diversamente previsto non può che essere regolata secondo il regime generale delle società per azioni.
In particolare va premesso che il T.U. citato, all'art. 7 chiarisce che la RAI è “la società del servizio pubblico generale radiotelevisivo” istituita “al fine di favorire l’istruzione, la crescita civile e il progresso sociale, di promuovere la lingua italiana e la cultura, di salvaguardare l’identità nazionale e di assicurare prestazioni di utilità sociale”, con il contributo pubblico da essa percepito, costituito dal canone versato dagli utenti, che “è utilizzabile esclusivamente ai fini dell’adempimento dei compiti di servizio pubblico generale affidati alla stessa (all’uopo l’art. 47 dello stesso T.U. prevede la tenuta di “una contabilità separata” e il divieto di “utilizzare, direttamente o indirettamente, i ricavi derivanti dal canone per finanziare attività non inerenti al servizio pubblico” – in tal senso v. già art. 18 della legge n. 112 del 2004 - ).
La norma, peraltro, precisa che l'informazione radiotelevisiva di qualsiasi emittente costituisce comunque un "servizio di interesse generale".
L’art. 49 disciplina gli organi, i relativi poteri e le relative nomine, stabilendo tra l'altro che spetta alla Commissione parlamentare di vigilanza il potere di nominare i sette noni del consiglio di amministrazione "fino a che il numero delle azioni alienate non superi la quota del 10 per cento del capitale".
La RAI è poi sottoposta a penetranti poteri di vigilanza da parte della detta Commissione parlamentare (art. 50) e alla verifica dell’adempimento dei compiti affidata all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (art. 48), nonché al controllo della Corte dei Conti (ai sensi dell’art. 2 della legge n. 259 del 1958, trattandosi di ente “cui lo Stato contribuisce in via ordinaria” e, dal 2010, a seguito del DPCM 10-3-2010, ai sensi dell'art. 12 della stessa legge, configurandosi, con riguardo alla intervenuta recente fusione sopra richiamata, la fattispecie tipica dell'apporto statale al patrimonio in capitale).
In tale quadro, poi, è stato precisato da questa Corte che "poiché la RAI è un'impresa pubblica (sotto forma societaria, in cui lo Stato ha una partecipazione rilevante) operante nel settore dei "servizi" pubblici di telecomunicazioni radio e televisive in concessione, assoggettata, ai poteri di vigilanza e di nomina da parte dello Stato e costituita per soddisfare finalità di interesse generale, essa deve essere qualificata come "organismo di diritto pubblico" tenuto ad osservare le norme comunitarie di evidenza pubblica, nonché le rispettive norme interne attuative, per la scelta dei propri contraenti in tutti gli appalti di valore eccedente le soglie indicate per i servizi di cui all'art. 7 del d.lgs. n. 158 del 1995 (ad eccezione delle sole procedure per l’aggiudicazione di appalti che siano relativi specificamente a servizi di radiodiffusione e televisione - settore "escluso" dalla Direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992)”, con le relative conseguenze in ordine alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 33, lett. d) del d.lgs. n. 80 del 1998 come sostituito dall’art. 7, comma 1, lett. a) della legge n. 205 del 2000 (v. Cass. S.U. 23-4-2008 n. 10443).
Nello stesso quadro, infine, pur sempre delimitato, va collocata la affermazione della sostanziale "assimilabilità" della RAI ad un "ente pubblico" al fine della qualificabilità come danno erariale del danno cagionato dai suoi agenti e della conseguente loro assoggettabilità all'azione di responsabilità amministrativa davanti al giudice contabile, peraltro connessa al controllo ex l. n. 259 del 1958 al quale è assoggettata (v. Cass. S.U. 22-12-2009 n. 27092).
Orbene, tali aspetti particolari, costituiscono pur sempre dei segmenti speciali di una disciplina che, comunque, per tutto quanto non diversamente disposto si rifà al regime proprio delle società per azioni. Del resto la espressa configurazione per legge in tal senso non potrebbe di certo assumere una valenza assolutamente "neutrale".
In conclusione la RAI-Radiotelevisione Italiana, anche se fortemente caratterizzata dagli evidenziati peculiari aspetti e tuttora in mano pubblica, resta pur sempre una società per azioni, e ciò deve vieppiù affermarsi a seguito della legge n. 112 del 2004 e del T.U. n. 177 del 2005 (in precedenza sulla natura privatistica della RAI v. fra le altre Cass. S.U. 26-11-1996 n. 10490, Cass. 13-8-2002 n. 12200).
Sulla base di tale premessa deve quindi escludersi che, con riferimento alla stessa, possa applicarsi la riserva della giurisdizione del giudice amministrativo, "in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni", di cui all'art. 63 comma 4 del d.lgs. n. 165 del 2001.
La RAI, infatti, non è in alcun modo annoverabile tra le pubbliche amministrazioni indicate nell'art. 1 comma 2 dello stesso d.lgs..
Né all'uopo potrebbe invocarsi l'ampia espressione contenuta nell'art. 7 comma 2 del Codice del processo amministrativo, d.lgs. n. 104 del 2010 ("Per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo"). Il detto articolo, infatti, come si legge nella Relazione trasmessa dal Governo al Senato, "definisce la giurisdizione del giudice amministrativo in ossequio alle norme costituzionali e ai noti principi dettati dalla Corte Costituzionale, in particolare nelle sentenze nn. 204 del 2004 e 191 del 2006. In applicazione di tali regole e principi la giurisdizione amministrativa è strettamente connessa all'esercizio (o al mancato esercizio) del potere amministrativo e in tale ambito rientrano in essa le controversie concernenti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente a detto potere. L'articolo 7 costituisce una clausola generale tesa a spiegare la ratio delle diverse ipotesi di giurisdizione amministrativa in termini unitari”
In definitiva ciò che è comunque essenziale è la riconducibilità dell'atto, del provvedimento o del comportamento all'esercizio di un pubblico potere (cfr. C. Cost. n. 191 del 2006, n. 35 del 2010), esercizio che è del tutto assente in capo alla RAI.
Alla luce, quindi, di quanto espresso nella richiamata Relazione, deve escludersi qualsiasi incidenza innovativa dell'art.7 comma 2 citato sulla estensione della giurisdizione amministrativa nella materia delle procedure concorsuali come prevista dall’art. 63 comma 4 d.lgs. n. 165 del 2001, tanto meno in combinato disposto con l’art. 18 comma 2 del d.l. n. 112 del 2008, conv. con l. n. 133 del 2008 ("Le altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità").
In primo luogo l’art. 7 comma 2 citato non contiene alcun rinvio all’art. 18 comma 2 citato, con la conseguenza che tale ultima disposizione di natura chiaramente sostanziale non può assumere di per sé alcuna rilevanza processuale, tanto meno al fine di un allargamento della giurisdizione del giudice amministrativo prevista dall’art. 63 comma 4 del d.lgs. n. 165 del 2001.
L'obbligo, poi, di adottare i detti "criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi", si inserisce pur sempre nell'agire (jure privatorum) della società, senza comportare esercizi di pubbliche potestà e senza incidere sulla giurisdizione.
Inoltre non può ignorarsi che la riserva della giurisdizione del giudice amministrativo in materia di procedure concorsuali, ex art. 63 comma 4 d. lgs. n. 165 del 2001, presuppone la finalità della instaurazione di un rapporto di lavoro pubblico, seppure contrattualizzato, alle dipendenze di una pubblica amministrazione e non può affatto configurarsi in funzione della insorgenza di un rapporto di lavoro privato alle dipendenze di una società per azioni.
[…Omissis…]


Commento
Nel settembre 2010 la RAI - Radiotelevisione Italiana s.p.a. indiceva una selezione riservata a giornalisti professionisti di lingua italiana, da utilizzare, per future esigenze, con contratti di lavoro subordinato a tempo determinato, in qualità di redattori ordinari, nelle redazioni giornalistiche regionali. Tra i requisiti previsti a pena di esclusione una clausola del bando prevedeva il necessario possesso della residenza nell’ambito delle regioni o delle province autonome, contemplate dalla lex specialis, alla data del 20 luglio 2010, non prevedendo, quindi, la possibilità, per i giornalisti residenti nel Lazio di spostare la propria residenza in sedi diverse, al fine di poter partecipare alla bandita selezione.
Detta clausola veniva impugnata in ragione della ravvisata illegittimità per violazione degli artt. 3, 4 e 120 della Costituzione, dei principi comunitari in materia di libera circolazione dei beni e delle persone, oltre che a fronte del riscontrato eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà, sotto diversi profili. In uno alle censure di illegittimità, il ricorrente articolava richiesta per l’adozione di idonee misure cautelari, in specie l’ammissione con riserva alle prove d’esame.
L’adito TAR Lazio accoglieva provvisoriamente l’istanza di misure cautelari. Frattanto, la RAI si costituiva chiedendo il rigetto del gravame proposto e delle misure cautelari, evidenziando, in via preliminare, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. All’esito del giudizio, il TAR accoglieva l’eccezione opposta dalla RAI, ritenendo insussistente la propria giurisdizione.
Parte soccombente avversava l’ordinanza del TAR, proponendo gravame sulla scorta dell’ordinanza n. 5379 del 23 ottobre 2010, emessa dal Consiglio di Stato in un giudizio analogo (cfr. infra).
Il giudice d’appello, accogliendo l’istanza cautelare reiterata dal ricorrente, finalizzata alla partecipazione alla procedura selettiva, riteneva sussistente la propria giurisdizione. La RAI avversava la decisione del Consesso amministrativo proponendo ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, su cui le Sezioni Unite di Cassazione si sono pronunciate con l’ordinanza in rassegna.
Ai fini della declaratoria della giurisdizione del g.o., la ricorrente ha ritenuto di escludere, anzitutto, la compiuta equiparabilità della RAI s.p.a. ad un ente pubblico, riscontrando l’assimilabilità solo a determinati fini, con riguardo alla disciplina degli appalti, alla responsabilità contabile dei funzionari, non anche in relazione alla disciplina dell’organizzazione interna, del tutto sottratta al diritto pubblico, la scelta legislativa in favore della natura privatistico-societaria della RAI essendo stata dettata proprio dall’intento di differenziarla dalle amministrazioni pubbliche.
La ricorrente ha aggiunto che l’ambito applicativo dell’art. 63, co. 4, d.lgs. n. 165 del 2001 – che attribuisce al g.a. le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione del personale alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni – non può dirsi esteso “a dismisura” a mezzo della applicazione della “generalissima disposizione” di cui all’art. 18, co. 2, d.l. n. 112 del 2008 (conv. con l. n. 133 del 2008), in forza del quale le società a partecipazione pubblica totale o di controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità.
Muovendo dai motivi articolati con il proposto regolamento di giurisdizione, le Sezioni Unite indugiano, dapprima, sulla qualificabilità della RAI s.p.a. in termini di ente pubblico in forma societaria. In proposito, il Supremo Consesso arriva ad escludere la compiuta attrazione della RAI s.p.a. all’orbita pubblicistica, atteso che - nonostante la ravvisabilità di profili peculiari (che verranno di seguito esplicitati) e la circostanza che si tratti di un soggetto in mano pubblica – “resta pur sempre una società per azioni”, come tale estranea all’applicazione della riserva di giurisdizione del giudice amministrativo di cui all’art. 63, co. 4, cit., non essendo annoverabile tra le pubbliche amministrazioni indicate nell’art. 1, co. 2, d.lgs. n. 165 del 2001.
Altresì, il Collegio non annette rilievo neppure al combinato disposto dell’art. 7, co. 2, c.p.a. e dell’art. 18, co. 2, d.l. n. 112 del 2008 (sopra citati), valorizzando la “oggettivizzazione” del criterio di riparto promossa dalla richiamata disposizione del codice del processo amministrativo, incentrato sulla valutazione della riconducibilità o meno della determinazione che si intenda impugnare all’esercizio di un pubblico potere. Circostanza che, secondo i giudici della Cassazione, sarebbe da escludere con riferimento al caso di specie, trattandosi di controversia concernente i profili organizzativi interni della società. E ciò, anche alla luce dell’art. 18 cit., atteso che gli evocati criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi “si inseriscono pur sempre nell’agire (jure privatorum) della società, senza comportare esercizi di pubbliche potestà e senza incidere sulla giurisdizione”.

[...omissis...]






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