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Articolo di Dottrina



PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO



Provvedimento in contrasto con il diritto comunitario, nullità o annullabilità?

Maria Rosaria Boncompagni

Si anticipa un estratto dell’Approfondimento di diritto Amministrativo che sarà inserito nel fascicolo di Marzo della Rivista cartacea NelDiritto

TAR Puglia, Bari, 11 gennaio 2012, n. 102

Provvedimento amministrativo – violazione del diritto comunitario – illegittimità – annullabilità - impugnazione entro termine decadenziale

Massime

1. La violazione del diritto comunitario implica soltanto un vizio di legittimità, con conseguente annullabilità dell’atto amministrativo, in quanto l’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990 ha codificato in numero chiuso le ipotesi di nullità del provvedimento, senza includervi la violazione del diritto comunitario, salva l’ipotesi in cui ad essere in contrasto con il precetto del diritto dell’unione europea sia la norma interna attributiva del potere.

2. Sul piano processuale ricorre l’onere per l’interessato di impugnare il provvedimento contrastante con il diritto comunitario dinanzi al giudice amministrativo entro il termine di decadenza previsto dalla legge processuale interna, pena la inoppugnabilità dello stesso.

Estratto delle motivazioni

[…Omissis…]

La conclusione, nel senso dell’irricevibilità del ricorso proposto avverso il provvedimento di esclusione, non muta per il fatto che tra i motivi di censura vi sia anche la violazione dei principi del diritto europeo, attraverso l’affermata incompatibilità con il Trattato della norma di legge interna che ha imposto il possesso di un capitale sociale minimo per l’assunzione di talune tipologie di appalti.

Secondo l’orientamento tuttora prevalente nella giurisprudenza amministrativa, la violazione del diritto comunitario implica soltanto un vizio di legittimità, con conseguente annullabilità dell’atto amministrativo, in quanto l’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990 ha codificato in numero chiuso le ipotesi di nullità del provvedimento, senza includervi la violazione del diritto comunitario, salva l’ipotesi in cui ad essere in contrasto con il precetto del diritto dell’unione europea sia la norma interna attributiva del potere (cfr., tra molte: Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2003 n. 35; Id., sez. IV, 21 febbraio 2005 n. 579; Id., sez. VI, 20 maggio 2005 n. 2566; Id., sez. V, 19 maggio 2009 n. 3072).

Da tanto consegue, sul piano processuale, l’onere per l’interessato di impugnare il provvedimento contrastante con il diritto comunitario dinanzi al giudice amministrativo, entro il termine di decadenza previsto dalla legge processuale interna, pena la inoppugnabilità dello stesso (cfr., da ultimo: Cons. Stato, sez. VI, 31 marzo 2011 n. 1983, alla cui ampia motivazione può rinviarsi).

[…Omissis…]

Commento

Un comune indiceva una procedura di gara per l’affidamento triennale del servizio di accertamento e riscossione di tributi locali, determinandosi per l’aggiudicazione provvisoria in favore di una società iscritta all’albo dei concessionari di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 446 del 1997 ed al d.m. 11 settembre 2000 n. 289, come richiesto dal bando di gara. Tuttavia, successivamente, la società veniva esclusa dalla procedura di gara per non aver fornito riscontro all’invito con cui il comune richiedeva di dimostrare l’avvenuto adeguamento del proprio capitale sociale al minimo previsto dall’art. 32, comma 7-bis, del d.l. n. 185 del 2009.

La società avversava la decisione dell’amministrazione dinanzi al TAR Puglia, deducendo violazione dell’art. 41 del d.lgs. n. 163 del 2006, del bando di gara, degli artt. 3, 10, 81, 82 e 86 del Trattato comunitario, degli artt. 3, 24, 41, 97, 103 e 113 della Costituzione ed eccesso di potere sotto molteplici profili. In sostanza, i motivi di ricorso venivano articolati per lamentare che il bando di gara richiedeva, quale unico requisito di ammissione, l’iscrizione all’albo dei concessionari ai sensi dell’art. 53 cit., sicché il comune avrebbe illegittimamente preteso dall’aggiudicataria provvisoria la dimostrazione dell’ulteriore requisito del capitale sociale minimo, disattendendo il contenuto della lex specialis. In subordine, la società ricorrente denunciava l’incostituzionalità ovvero la contrarietà ai principi del diritto europeo dell’art. 32 cit., nel testo vigente all’epoca dei fatti di causa, laddove prescrive(va) che le società affidatarie dei servizi di accertamento e riscossione dei tributi locali possedessero un capitale sociale minimo, interamente versato, pari ad euro 10.000.000. Si costitutiva in giudizio il comune intimato eccependo l’irricevibilità del ricorso, attesa la relativa proposizione oltre il termine decadenziale, e chiedendone in ogni caso il rigetto nel merito.

Con la decisione in rassegna i giudici pugliesi hanno accolto i rilievi opposti dall’amministrazione resistente, concludendo per l’irricevibilità del ricorso proposto avverso il provvedimento di esclusione, attesa l’irrilevanza della dedotta contrarietà al diritto comunitario, giustificata dalla ritenuta incompatibilità con il Trattato della norma di legge interna che ha imposto il possesso di un capitale sociale minimo per l’assunzione di talune tipologie di appalti.

Il Collegio perviene alla prefata determinazione muovendo dalla qualificazione della violazione del diritto comunitario in termini di vizio di legittimità e dunque dall’applicazione del relativo regime della annullabilità dell’atto amministrativo gravato, segnato dall’onere, per il ricorrente, di impugnare il provvedimento comunitariamente illegittimo entro il termine decadenziale di sessanta giorni. Circostanza, quest’ultima, non verificata nel caso di specie, i giudici perciò determinandosi nel senso della declaratoria di irricevibilità del gravame proposto.

Alla luce dei narrati fatti di causa, è opportuno attendere ad una più puntuale definizione della questione affrontata dal TAR Puglia, individuata dalla illegittimità comunitaria “indiretta” del provvedimento amministrativo. Ciò si determina nell’ipotesi in cui la decisione della p.a. sia conforme al parametro legislativo nazionale che, tuttavia, si pone in contrasto con il diritto comunitario, come integrato da disposizioni dotate di efficacia diretta, ovvero da un regolamento, da una direttiva self executing o dal Trattato stesso. La fattispecie dell’illegittimità indiretta deve esser tenuta distinta dalla anticomunitarietà “diretta”, che si determina nel caso in cui sia il contenuto stesso del provvedimento a porsi in contrasto con il diritto comunitario, come individuato da fonti aventi, parimenti, efficacia diretta.

...omissis...






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