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Articolo di Dottrina



ILLEGITTIMITA’ COSTITUZIONALE E GIUDICATO PENALE



Sugli effetti della declaratoria di illegittimità costituzionale della c.d. aggravante di clandestinità sul giudicato penale di condanna

Floriana LISENA

Si anticipa un estratto dell’Approfondimento di diritto Penale che sarà inserito nel fascicolo di Marzo della Rivista cartacea NelDiritto

Corte di Cassazione, Sez. I penale, sentenza 13 gennaio 2012, n. 977

Circostanza aggravante di c.d. clandestinità - Art. 61, comma 1, n. 11 bis, c.p. – Illegittimità costituzionale - Sentenza della Corte costituzionale del 5 luglio 2010, n. 249 – Giudicato penale di condanna – Richiesta di revoca parziale della sentenza – Inapplicabilità dell’art. 673 c.p.p. – Applicazione degli artt. 136 Cost. e 30, commi 3 e 4, della legge n. 87 del 1953 – Ineseguibilità della porzione di pena inflitta in conseguenza dell'applicazione di una circostanza aggravante dichiarata costituzionalmente illegittima.

Massima

L'art. 136 Cost. e L. n. 87 del 1953, art. 30, commi 3 e 4, ostano alla esecuzione della porzione di pena inflitta dal giudice della cognizione in conseguenza dell'applicazione di una circostanza aggravante dichiarata costituzionalmente illegittima.

Estratto delle motivazioni

[…Omissis…]

1. Oggetto di ricorso è, formalmente, la domanda di revoca parziale, ex art. 673 cod. proc. pen., della sentenza penale di condanna pronunciata in data 4.2.2010, definitiva l'8.3.2010, del G.i.p. del Tribunale di Verona nei confronti di H.A., per la parte relativa all'applicazione della circostanza aggravante dell'art. 61 cod. pen., comma 1, n. 11 bis, di cui è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale con la sentenza della Corte costituzionale n. 249 del 2010. La questione posta è tuttavia più ampia giacchè concerne, nella sostanza, la non eseguibilità del giudicato di condanna per la parte in cui è riferibile all'applicazione della circostanza aggravante colpita da declaratoria d'illegittimità costituzionale. In questi termini la questione è fondata.

2. In effetti, alla soluzione propugnata non può pervenirsi mediante l'art. 673 cod. proc. pen..

Tale disposizione disciplina la revoca della sentenza di condanna nei casi di "abrogazione o di dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice" e, prevedendo che "il giudice dell'esecuzione revoca la sentenza di condanna o il decreto penale dichiarando che il fatto non è previsto come reato e adotta i provvedimenti conseguenti", mostra di riferirsi, come d'altronde mostra di riconoscere la dottrina pressochè uniforme, ai fenomeni di depenalizzazione o di illegittimità costituzionale dell'intera fattispecie oggetto del provvedimento divenuto irrevocabile.

La stessa Corte costituzionale, nella sent. n. 96 del 1996 e nell'ordinanza n. 57 del 2001, osserva che la caratteristica dell'art. 673 cod. proc. pen., rispetto alla disciplina posta dall'art. 2 cod. pen., comma 2, e dalla L. 11 marzo 1953, n. 87, art. 30, sta nel prevedere, per l'ipotesi di abolitio criminis o di dichiarazione di illegittimità costituzionale della fattispecie incriminatrice, la revoca della sentenza da parte del giudice dell'esecuzione, attribuendo a questo il potere di incidere direttamente, cancellandola, sulla sentenza del giudice della cognizione. La norma permette perciò una revoca "parziale" della sentenza di condanna, solo se la si intende nel senso della eliminazione della condanna per uno o più dei fatti-reato oggetto di giudizio. Non si presta invece ad essere interpretata nel senso di consentire la scissione del singolo capo d'accusa e la risoluzione del giudicato formale in relazione ad aspetti meramente circostanziali, o sanzionatori, ad esso interni.

3. Proprio il carattere d'innovazione dell'art. 673 c.p.p. attuale che, imponendo di considerare alla stregua di norma speciale il contenuto prescrittivo di tale disposizione, ne segna il limite, consente tuttavia di affermare che la questione sostanziale che qui interessa, concernente la eseguibilità della parte di pena inflitta per effetto dell'applicazione di una circostanza aggravante dichiarata costituzionalmente illegittima, deve essere affrontata e può essere risolta in base alla disciplina generale degli effetti della dichiarazione d'illegittimità costituzionale.

L'art. 673 è, in altri termini, norma processuale che completa la disciplina generale sostanziale in materia di successione della legge penale nel tempo (art. 2 cod. pen.) e di efficacia delle sentenze dichiarative d'illegittimità costituzionale (art. 136 Cost. e L. n. 87 del 1953, art. 30), consentendo di rimuovere formalmente la sentenza e il giudicato nei casi di abolitio criminis e di dichiarazione d'illegittimità costituzionale della fattispecie penale. Sicchè, come non esclude l'operatività in sede di esecuzione di tutte le diverse ipotesi in cui la legge penale sostanziale mitior sopravvenuta è riconosciuta idonea ad incidere sul giudicato di condanna (art. 2 cod. pen., comma 3), pur non riferendosi ad esse; così, e a maggior ragione, non v'è motivo per cui debba ritenersi esaurire i casi in cui può trovare applicazione il principio di retroattività delle sentenze che dichiarano l'invalidità costituzionale di una norma che, pur non essendo costitutiva di un autonomo titolo di reato, si riferisce al trattamento penale (art. 136 Cost. e L. n. 87 del 1953, art. 30, in combinato disposto con l'art. 25 Cost. e l.c. 9 febbraio 1948, n. 1, art. 1).

A maggior ragione, si diceva, perchè "i due istituti dell'abrogazione e della illegittimità costituzionale non sono identici fra loro, si muovono su piani diversi con effetti diversi e con competenze diverse" (Corte cost. sent. n. 1 del 1956): l'abrogazione operando, come è noto, di regola ex nunc e non toccando perciò la validità della norma abrogata fino all'entrata in vigore di quella abrogante; la dichiarazione d'illegittimità costituzionale colpendo, al contrario, la norma fin dalla sua origine, eliminandola dall'ordinamento e rendendola inapplicabile ai rapporti giuridici in corso, con conseguente invalidanti assimilabili all'annullamento (Corte cost. sent. n. 127 del 1966) e con incidenza, quindi, anche sulle situazioni pregresse, salvo il limite invalicabile del giudicato con le eccezioni espressamente prevedute dalla legge, per l'appunto in materia penale, e salvo altresì il limite derivante da situazioni giuridiche da ritenere "esuarite".

La pronunzia che accerta e dichiara l'illegittimità costituzionale è perciò dotata di una forza invalidante ex tunc la cui portata, già implicita nell'art. 136 Cost. e l.c. n. 1 del 1948, art. 1, è chiarita dalla L. n. 87 del 1953, art. 30 (secondo la consolidata giurisprudenza costituzionale le disposizioni di tale norma non divergono in alcun modo dai precetti costituzionali, che esplicitano; cfr., per tutte sent. nn. 127 del 1966 e 49 del 1970).

Ora, la L. 11 marzo 1953, n. 87, art. 30 del 1953, così stabilisce ai commi terzo e quarto: "Le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione". "Quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali".

Anche il principio per il quale i rapporti che sul piano processuale hanno trovato la loro definitiva e irretrattabile conclusione mediante sentenza passata in giudicato non vengono intaccati dalla successiva pronuncia di incostituzionalità, trova dunque eccezione in materia penale, grazie al disposto dell'art. 30, comma 4 (Corte cost. sentenze nn. 49 del 1970 e 139 del 1984), che impedisce di dare esecuzione alla condanna pronunciata "in applicazione della norma dichiarata incostituzionale".

Correlata all'efficacia dichiarativa della pronunzia d'illegittimità costituzionale, la disposizione costituisce attuazione del principio di cui all'art. 25 Cost., comma 2; è perciò da riferire alle sole norme penali sostanziali e trova limite, enucleatale dalla stessa norma costituzionale, nel caso in cui la dichiarazione d'illegittimità costituzionale cada su norma penale di favore (su tali aspetti la giurisprudenza costituzionale è assolutamente consolidata).

Il Collegio è consapevole del fatto che la giurisprudenza di legittimità spesso ha affermato che la L. n. 87 del 1953, art. 30, comma 4, si riferisce solamente alle norme penali incriminatrici (tra più: Sez. 5, n. 296 del 25/01/1968, Manenti, Rv. 106904). Occorre tuttavia chiarire che tale nozione non risulta mai evocata per distinguere tra norme complete di precetto e sanzione costitutive di una fattispecie di reato (titolo) e norme che si riferiscono ad elementi accessori (circostanze) del reato, nè si rinvengono pronunzie che abbiano ad oggetto situazione paragonabile a quella in esame; dall'analisi delle decisioni emerge anzi che la giurisprudenza di legittimità s'è riferita alle norme incriminatrici per lo più solo al fine di distinguere da esse le norme processuali a cui non s'applica l'art. 30, comma 4, o nell'ambito di decisioni che avevano ad oggetto, in realtà, il problema di situazioni da considerare a tutti gli effetti, anche esecutivi, esaurite (Sez. U, n. 3 del 28/01/1998, Budini, Rv. 210258).

Allorchè si parla di norma penale in senso stretto, s'intende comunemente fare riferimento - nell'accezione mutuata appunto dall'art. 25 Cost., comma 2, - alle disposizioni che comminano una pena o che determinano una differenza di pena in conseguenza di determinati comportamenti o situazioni. Nella misura in cui da dette norme deriva una sanzione criminale per un aspetto dell'agire umano, di esse può dirsi altresì che sono analoghe alle norme incriminatrici, essendo indifferente, da tale punto di vista, che istituiscano un autonomo titolo di reato o una circostanza aggravante.

La differenza tra la L. n. 87 del 1953, art. 30, comma 4, e l'art. 673 cod. proc. pen., non risiede perciò, a ben vedere, nel riferimento alle norme penali sostanziali o incriminatrici, ma nel fatto che l'art. 673, prevedendo (come detto) che il giudice dell'esecuzione, nel revoca la sentenza di condanna, dichiari che il fatto non è previsto come reato, limita evidentemente quel riferimento alle sole norme che prevedono un autonomo titolo di reato, ovverosia al norme che non possono ritenersi solo in senso lato incriminatrici, ma che istituiscono specifiche fattispecie incriminatrici.

La stessa interpretazione riduttiva non è imposta invece dalla lettera dell'art. 30, che non circoscrive in alcun modo, nè direttamente nè indirettamente, il divieto di dare esecuzione alla condanna pronunziata "in applicazione" di una norma penale dichiarata incostituzionale, e che si presta perciò ad essere letto nel senso di impedire anche solamente una parte dell'esecuzione, quella relativa alla porzione di pena che discendeva dall'applicazione della norma poi riconosciuta costituzionalmente illegittima.

Una interpretazione di questa fatta appare, per altro, l'unica conforme a ai principi di personalità, proporzionalità e rimproverabilità desumibili dall'art. 27 Cost., che investono la funzione della pena dal momento della sua irrogazione a quello della sua esecuzione, oltre che a quegli stessi precetti costituzionali posti a base della sentenza n. 249 del 2010 (l'art. 3 Cost., che inibisce di istituire discriminazioni irragionevoli; l'art. 25 Cost., comma 2, che prescrive, in modo rigoroso, che un soggetto debba essere sanzionato per le condotte tenute e non per le sue qualità personali), ovverosia all'insieme dei principi costituzionali che regolano l'intervento repressivo penale e che impediscono di ritenere costituzionalmente giusta, e perciò eseguibile, anche soltanto una frazione della pena, se essa consegue all'applicazione di una norma contraria a Costituzione.

D'altronde, proprio la sentenza della Corte costituzionale n. 249 del 2010 pare attestare, con la dichiarazione d'illegittimità costituzionale in via consequenziale dell'art. 656 cod. proc. pen., comma 9, lett. a), (limitatamente alle parole "e per i delitti in cui ricorre l'aggravante di cui all'art. 61 cod. proc. pen., comma 1, numero 11 bis)"), l'incompatibilità a Costituzione di una sopravvivenza al giudicato persi no degli effetti penali dell'aggravante di cui si discute.

Mentre sul piano obiettivo non può negarsi, per converso, che detta dichiarazione d'illegittimità costituzionale in via consequenziale non sarebbe forse stata necessaria se si fosse ritenuta praticabile la via della revoca parziale ex art. 673 cod. proc. pen..

4. In conclusione, ritiene il Collegio che possa affermarsi che l'art. 136 Cost. e L. n. 87 del 1953, art. 30, commi 3 e 4, ostano alla esecuzione della porzione di pena inflitta dal giudice della cognizione in conseguenza dell'applicazione di una circostanza aggravante dichiarata costituzionalmente illegittima.

Spetta per conseguenza al Giudice dell'esecuzione il compito di individuare la porzione di pena corrispondente e di dichiararla non eseguibile, previa sua determinazione ove la sentenza del giudice della cognizione abbia omesso di individuarla specificamente, ovvero abbia proceduto, come nel caso in esame, al bilanciamento tra circostanze.

5. Per tali ragioni, va dichiarata la non eseguibilità della sentenza del G.i.p. del Tribunale di Verona, pronunciata in data 4 febbraio 2010 e divenuta definitiva l'8 marzo 2010, nei confronti di H.A., nella parte in cui ha applicato l'aggravante di cui all'art. 61 cod. pen.,, n. 11 bis, e l'ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio al medesimo G.i.p., perchè, quale giudice dell'esecuzione, provveda alla determinazione della pena che non può essere posta in esecuzione riferibile a detta aggravante, nonchè di quella residua, che è invece da eseguire.

[…Omissis…]

Commento

La Corte di Cassazione, con la sentenza in commento, ha preso posizione sulla questione relativa alla sorte delle sentenze di condanna passate in giudicato che avevano applicato la c.d. aggravante della clandestinità", prevista dall’art. 61, n. 11-bis, c.p., dichiarata incostituzionale, come noto, dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 249 del 2010.

Sul punto, la giurisprudenza di merito si era già precedentemente espressa adottando, tuttavia, soluzioni non concordi.

Invero, da un lato, si colloca l’orientamento secondo cui la dichiarazione di illegittimità costituzionale di una mera circostanza aggravante è equiparabile ad un’ipotesi di successione solo modificativa della disciplina penale, come prevista dall’art. 2, co. 4, c.p., con la conseguenza della non valutabilità della declaratoria di incostituzionalità della norma aggravante in sede esecutiva in favore del condannato atteso il limite del giudicato imposto dalla stesso art. 2 c.p. In particolare, Trib. Verona, 27 luglio 2010 (Giud. Ferrero), ha sostenuto che, trattandosi di mero fenomeno modificatorio, l'applicazione della legge più favorevole trova limite nell'intervenuto giudicato di cui all’art. 2, co. 4, c.p., al contrario di quanto previsto per i casi di "abolitio criminis", e che, pertanto, non può trovare applicazione in sede esecutiva la norma di cui all'art. 673 c.p.p. (il quale disciplina la revoca della sentenza di condanna “nel caso di abrogazione o di dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice”). A parere dei giudici veronesi, l’art. 673 c.p.p., peraltro, come si evince da una lettura testuale, va riferita ai soli casi di "abolitio criminis", anche perché meri fenomeni modificativi non sono idonei ad intaccare il giudicato.

Su altro fronte, l’orientamento espresso da Trib. Milano, sez. XI, 26 gennaio 2011 (Giud. Corbetta), il quale ha dichiarato non eseguibile la quantità di pena conseguente all'applicazione, con sentenza irrevocabile di condanna, della c.d. aggravante della clandestinità, dichiarata costituzionalmente illegittima da Corte cost. n. 249/2010.

Secondo tale giudice, invero, la procedura di cui all’art. 673 c.p.p. si applica in via estensiva anche alle ipotesi in cui sia stata dichiarata incostituzionale una circostanza aggravante - come nel caso della c.d. aggravante della clandestinità -; con la conseguenza che, quando l’aggravante non sia risultata soccombete o equivalente con le concorrenti attenuanti ed abbia dunque comportato un aumento della sanzione in concreto applicata dal giudice, la frazione di pena riconducibile all’effetto dell’aggravante deve essere dichiarata non eseguibile dal giudice dell’esecuzione. Ciò sarebbe possibile, secondo l'opinione del giudice milanese, sulla base di una interpretazione analogica dell'art. 2, comma 3, c.p., che - a seguito della modifica apportata con L. n. 85 del 2006 - consente attualmente di intervenire sul giudicato, evidentemente nella forma dell'incidente di esecuzione ex art. 673 c.p.p., anche in caso di semplice modifica favorevole della sanzione penale (nella particolare ipotesi della conversione della pena detentiva in quella pecuniaria).

Per vero, la Corte di Cassazione era stata chiamata ad esprimersi, già prima della sentenza in commento, sugli effetti della declaratoria di illegittimità della circostanza in esame, seppur in un caso in cui non era posto in discussione un giudicato irrevocabile di condanna, bensì una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti ex art. 444 c.p.p. Nel relativo giudizio, il giudice di merito aveva ritenuto equivalente la circostanza di clandestinità rispetto alle attenuanti generiche ex art. 62-bis c.p., ai fine del giudizio di bilanciamento ex art. 69 c.p.

...omissis...






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