Shop Neldirittoeditore Carrello
| Catalogo libri | Rivista | Distribuzione | Formazione | LUNEDÌ   16  LUGLIO AGGIORNATO ALLE 7:5
Articolo di Dottrina



STALKING



L’AMMONIMENTO ORALE COME STRUMENTO DI PREVENZIONE DELLO STALKING

Luca Presutti

SOMMARIO: 1. La ratio della riforma; 2. La natura giuridica dell’ammonimento; 3. La forma; 4. Il principio di partecipazione nel procedimento ammonitorio; 5. L’istruttoria del Questore; 6. La motivazione nei provvedimenti restrittivi della libertà personale; 7. Considerazioni conclusive.

1. La ratio della riforma

Il D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito con modificazioni in legge 23 aprile 2009, n. 38, ha introdotto il reato di “atti persecutori”, comunemente noto come stalking[1].

Eminentemente descrittivo della figura dell’illecito è il significato etimologico del neologismo italiano di derivazione anglofona, ove to stalk indica il concetto di inseguire con riferimento alla caccia degli animali[2].

Le ragioni della riforma per la dottrina maggioritaria[3] sarebbero da rinvenire nella scarsa tutela apprestata dall’ordinamento giuridico pregresso alle vittime di molestie insistenti, tanto che l’inadeguatezza del sistema portava, nei casi più gravi, addirittura all’uccisione della vittima, sotto lo sguardo inerme dell’Autorità di pubblica sicurezza, che non era dotata di poteri preventivi efficaci.

Alcuni Autori hanno osservato che nello scenario dipinto dalla fattispecie di cui all’art. 612 bis c.p. l’attore della condotta sia persona sofferente dal punto di vista psicologico, ossessionata dall’oggetto del suo desiderio, che nella generalità dei casi non ha, almeno inizialmente, intenzioni moleste[4].

Su tale considerazione riposa l’iniziativa del legislatore di introdurre, accanto al reato, una misura preventiva volta a conferire al Questore il potere di muovere una sorta di rimprovero al presunto stalker affinché desista dal tenere una condotta di persecuzione[5].

2. La natura giuridica dell’ammonimento

Il primo aspetto che viene in rilievo per una corretta disamina del nuovo istituto riguarda la sua natura giuridica. In particolare in giurisprudenza si è discusso sulla sua capacita di ledere interessi meritevoli di tutela, tanto da fare assurge il rimprovero a categoria di provvedimento amministrativo.

Un primo orientamento[6] ha ritenuto che l’ammonimento orale ex art. 8 D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito con modificazioni in legge 23 aprile 2009, n. 38, non ha un contenuto dispositivo suscettibile di ledere alcuna situazione giuridica soggettiva, limitandosi ad invitare l’ammonito a compiere un’attività dovuta, come il rispetto della legge. Secondo tale tesi la natura non provvedimentale emergerebbe dall’assenza dell’intimazione di una condotta specifica, idonea a limitare la libertà personale del destinatario. In questa prospettiva l’ammonito non sarebbe dotato di un interesse concreto ed attuale per contestare la legittimità del provvedimento in sede giurisdizionale, in quanto non riceverebbe alcuna lesione né potenziale né attuale.

L’articolata costruzione di tale orientamento, tuttavia, è destinata a sgretolarsi innanzi alla chiarezza linguistica della stessa norma, dove si dice che “Si procede d'ufficio per il delitto previsto dall'articolo 612-bis del codice penale quando il fatto è commesso da soggetto ammonito ai sensi del presente articolo” e “La pena per il delitto di cui all'articolo 612-bis del codice penale è aumentata se il fatto è commesso da soggetto già ammonito”.

Nella seconda più condivisibile prospettiva, pertanto, l’ammonito è dotato di un interresse diretto, concreto ed attuale alla impugnativa del provvedimento di ammonimento orale, poiché da esso deriva la procedibilità di ufficio per il reato di atti persecutori e l’applicazione della circostanza aggravante.

Tale tesi è stata accolta dalla giurisprudenza maggioritaria secondo cui l’ammonimento orale è un provvedimento amministrativo immediatamente lesivo e pertanto autonomamente impugnabile innanzi agli organi di giustizia amministrativa[7].

L’ulteriore aspetto che svela la natura giuridica dell’istituto in esame riguarda il soggetto abilitato ex lege a porlo in essere.

Secondo lo stesso dettato normativo di cui all’art. 8 D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito con modificazioni in legge 23 aprile 2009, n. 38, l’ammonimento è un provvedimento di pubblica sicurezza[8] di competenza del Questore[9], il quale deve valutare l’opportunità di ammonire oralmente il soggetto nei cui confronti è stato richiesto il provvedimento, invitandolo a tenere una condotta conforme alla legge.

La dottrina maggioritaria[10], inoltre, ritiene che l’ammonimento orale sia catalogabile tra le misure di prevenzione, poiché rientra a pieno titolo nella definizione ad esse generalmente data, come l’insieme di provvedimenti applicabili a soggetti considerati a vario titolo socialmente pericolosi e finalizzati a controllarne la pericolosità in modo da prevenire la commissione dei reati. Esse, dette anche misure praeter delictum, sono applicabili indipendentemente dalla commissione di un reato[11].

Il Questore è chiamato in primo luogo a dare una valutazione in ordine alla pericolosità sociale dell’ammonendo, che, all’evidenza, appare comunque polarizzata in direzione della vittima.

Lo stalker, infatti, non appare mai pericoloso per la pluralità indifferenziata dei consociati, ma sempre ed esclusivamente per la persona verso la quale ha avuto legami di tipo affettivo e verso la quale continua a nutrire sentimenti morbosi riconducibili comunque a deviazioni patologiche di tipo psichico.

La natura di misura di prevenzione non è suggerita soltanto dalla finalità sottesa all’ammonimento, che è comunque quella di prevenire la consumazione del reato di “atti persecutori” di cui all’art. 612 bis c.p., ma anche da un elemento di tipo formale come la struttura di precetto[12].

Proprio tale struttura lascia intuire che il legislatore si sia ispirato all’istituto preventivo dell’“avviso orale” di cui all’art. 4 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, introdotto dall’art. 5 della legge 3 agosto 1988, n. 327, oggi trasfuso con modificazioni nell’art. 3 del D. Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, recante “Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia”.

L’analogia linguistica tra l’art. 8 del D.L. n. 11/2009 e l’art. 4 della L. n. 1423/1956 svela palesemente l’ispirazione del legislatore, poiché nell’“avviso orale” il Questore nella cui provincia la persona dimora provvede “ad avvisare oralmente la stessa che esistono sospetti a suo carico, indicando i motivi che li giustificano. Il questore invita la persona a tenere una condotta conforme alla legge e redige il processo verbale dell’avviso al solo fine di dare allo stesso data certa”.

La somiglianza tra i due istituti si riscontra anche nell’osservazione che anche l’avviso orale è stato avvolto dal medesimo dubbio, anche se per diverse ragioni, intorno alla natura provvedimentale ed alla sua impugnabilità innanzi agli organi di giustizia amministrativa[13].

È possibile tuttavia riscontrare divergenze tra i due istituti specialpreventivi, poiché se l’avviso orale, almeno precedentemente alla riforma citata[14], fungeva da presupposto per l’applicazione di un’altra misura di prevenzione[15], l’ammonimento orale funge da presupposto alla procedibilità di ufficio del reato di atti persecutori.

Poiché la natura di misura di prevenzione dell’ammonimento orale sembra ormai indiscussa, sia in dottrina[16] sia in giurisprudenza[17], pare singolare la circostanza che non è stato inserito nel recente “Codice delle Misure di Prevenzione” emanato con D. Lgs. 6 settembre 2011, n. 159.

Anche se l’omissione può essere indice della redazione di un’opera che non pretende di avere i caratteri della completezza, potrebbe dare adito ad interpretazioni pericolose, lasciando dubitare della sua natura di misura di prevenzione. Per ragioni di chiarezza sistematica sarebbe pertanto auspicabile, nella prospettiva di realizzare un’opera completa, la sua introduzione in seno al nuovo codice.

3. La forma

Una delle problematiche maggiormente dibattute che ha coinvolto le prime ricadute applicative del nuovo istituto riguarda la forma dell’ammonimento del Questore.

Secondo l’art. 8 del D.L. n. 11/2009 il questore “ammonisce oralmente il soggetto nei cui confronti è stato richiesto il provvedimento, invitandolo a tenere una condotta conforme alla legge e redigendo processo verbale”.

Anche se la chiarezza della norma non lascia dubbi sulla forma orale dell’ammonimento, questioni di natura eminentemente pratica hanno indotto gli agenti di pubblica sicurezza ad aggirare la norma, redigendo per iscritto l’ammonimento e notificandolo soltanto successivamente all’ammonito.

Le ragioni che hanno indotto ad eludere il dettato normativo sarebbero da riscontrare essenzialmente in esigenze di certezza e di garanzia del buon funzionamento della pubblica amministrazione per le quali i provvedimenti in linea di principio debbono avere una forma scritta ad substantiam.

È noto che un provvedimento amministrativo orale, salvo che non sussista una norma espressa che disponga in senso contrario, è nullo per mancanza di elementi essenziali ex art. 21 septies della legge 7 agosto 1990, 241, se non addirittura inesistente, attesa la sottile linea di confine che nel diritto amministrativo separa le due figure patologiche.

La giurisprudenza amministrativa di primo grado più diffusa[18] ha ritenuto che la redazione dell’ammonimento per iscritto e la successiva consegna all’ammonito sia una mera irregolarità che consente l’applicazione del principio di cui all’art. 21 octies, comma 2, legge 241/90, secondo cui “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Tale posizione non può essere condivisa per diverse ragioni.

In primo luogo, non ricorrono i presupposti della stessa norma, poiché la speciale forma di sanatoria di cui all’art. 21 octies della legge 241/90 si applica ai provvedimenti amministrativi che conseguono ad una azione amministrativa vincolata, priva di qualsivoglia valutazione discrezionale, mentre il procedimento di irrogazione dell’ammonimento si caratterizza per la sua natura altamente discrezionale.

In secondo luogo, la consegna del provvedimento di ammonimento, avvenuta successivamente al momento di redazione del verbale, attenua notevolmente l’efficacia del rimprovero, poiché è priva della capacità intimidatoria che l’approccio personale con agente di pubblica sicurezza comporta.

Infine, una tale spersonalizzazione del rimprovero è contraria allo stesso principio di legalità che regge l’intera azione amministrativa. Se il legislatore ha stabilito che il rimprovero deve essere orale, l’ammonimento deve essere orale, anche in ragione della ratio appena enunciata, almeno fino a quando la norma non verrà modificata ovvero espunta dall’ordinamento.

Neppure si può dire che tale comportamento diffuso, contrario al dettato normativo, sia giustificato dall’esigenza di rispettare un altro principio dell’azione amministrativa, secondo il quale i provvedimenti amministrativi devono essere motivati. Secondo questa prospettiva, infatti, l’immediatezza dell’oralità non consentirebbe di corredare il verbale di una motivazione esaustiva.

L’argomento si espone alla critica secondo la quale la motivazione può essere preparata per tempo, in un momento antecedente al quello in cui si tiene il rimprovero in forma orale.

Infatti, se è vero che, per espresso dettato normativo, l’ammonimento deve essere orale, è altrettanto vero che la stessa norma non impone di motivare anche oralmente.

Questa prospettiva è stata condivisa dalla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, che, anche se soltanto timidamente e senza motivare, con sentenza della Sezione Terza, 21 ottobre 2011, n. 5676[19], in riforma ad una decisione di primo grado[20] che accoglieva l’orientamento opposto, ha statuito che “È illegittimo il provvedimento di ammonimento orale ex art. 8 del D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito con modificazioni in L. 23 aprile 2009, n. 38, che sia stato inflitto in forma scritta e sia stato consegnato soltanto successivamente presso la divisione anticrimine della Questura”.

Del resto, la categoria dei provvedimenti orali, sebbene poco diffusa, non è neppure del tutto assente nel diritto amministrativo, basti pensare, oltre al caso dell’“avviso orale” già ricordato, ai casi più noti degli ordini di polizia o all’atto di convocazione della Giunta o del Consiglio per esplicita previsione dello Statuto o dei regolamenti[21].

Altro esempio noto di provvedimento orale è il “richiamo orale” ex art. 2 del D.P.R. 25 ottobre 1981, n. 737, recante “Sanzioni disciplinari per il personale dell'Amministrazione di pubblica sicurezza e regolamentazione dei relativi procedimenti”.

Tale disposizione prevede che “Il richiamo orale consiste in un ammonimento con cui vengono punite lievi mancanze non abituali o omissioni di lieve entità causate da negligenza o da scarsa cura della persona o dell'aspetto esteriore”.

Il richiamo orale non richiede l’adempimento di particolari oneri per il superiore che lo pone in essere. La giurisprudenza[22], infatti, ha affermato che esso non necessita di dettagliata motivazione, nonostante l’art. 1 del D.P.R. 25 ottobre 1981, n. 737, preveda che “il provvedimento che infligge la sanzione deve essere motivato”. Inoltre, per espressa previsione normativa, il richiamo orale può essere inflitto senza obbligo di rapporto[23].

In conclusione, sebbene possa suscitare stupore la circostanza che esistano, soprattutto nell’ambito del diritto di polizia, dei provvedimenti amministrativi orali, non bisogna neppure sminuire la categoria, dal momento che il provvedimento orale è connotato di una capacità intimidatoria che quello scritto non possiede e, pertanto, è anche maggiormente efficace.

4. Il principio di partecipazione nel procedimento ammonitorio

L’ulteriore aspetto problematico dell’ammonimento orale, che ha fatto registrare in giurisprudenza numerosi contrasti, riguarda la partecipazione dell’ammonendo al procedimento ammonitorio.

Un primo orientamento[24] ha ritenuto che le ragioni di gravità ed urgenza, che contraddistinguono un provvedimento di polizia di natura preventiva, impediscono l’applicazione dell’istituto della comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241.

Sulla medesima direzione ermeneutica, pertanto, le ragioni che impongono l’omissione delle garanzie partecipative sarebbero connaturate in re ipsa all’istituto in commento, poiché è la stessa esigenza di celerità che impone al Questore di intervenire immediatamente e senza indugio ad ammonire il soggetto ritenuto socialmente pericoloso, invitandolo a tenere una condotta conforme alla legge.

Tra l’altro, la pratica di omettere l’avviso di avvio del procedimento non è neppure sconosciuta al diritto di polizia. Essa è frequente tra i provvedimenti di competenza del Questore, basti ricordare a titolo esemplificativo il caso più noto dell’adozione del provvedimento di sospensione dello smercio di bevande alcoliche[25] ex art. 100 del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, recante “Testo Unico delle Leggi di Pubblica Sicurezza” (c.d. TULPS). La giurisprudenza ha anche ritenuto che l’amministrazione è esonerata dall’obbligo di comunicazione di cui all’art. 7 L. n. 241/1990, con riferimento all’informativa antimafia[26], per l’emanazione del provvedimento di rimpatrio con foglio di via obbligatorio[27], per l’adozione di un’ordinanza limitativa della circolazione veicolare in un tratto di strada[28], per la sospensione dell’efficacia di un titolo di riconoscimento[29].

In verità, la corretta interpretazione del Capo III della legge 7 agosto 1990, n. 241, impone di ritenere che, salvo i casi espressamente esclusi ex lege[30], la regola generale vuole che l’inizio del procedimento sia sempre comunicato al destinatario degli effetti del provvedimento finale, mentre, soltanto in casi eccezionali, si può derogare a tale principio.

Del resto, lo stesso dettato normativo di cui all’art. 7 della legge 241/1990 afferma che soltanto “ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato (...) ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti”.

In questa opposta direzione si è osservato che la sussistenza delle particolari esigenze di celerità che giustificano l’omissione della comunicazione di cui all’art. 7 della legge 241/1990 deve essere congruamente documentata nella motivazione del provvedimento, non potendo essere apoditticamente asserita. In particolare, le esigenze di celerità devono essere obiettive, concrete, effettive ed attuali[31].

Al di là delle ipotesi tassativamente previste dalla legge, pertanto, in un’eventuale sede giudiziaria, il giudice deve poter accertare che nella situazione specifica ricorrono effettivamente le ragioni d’urgenza che giustificano l’omissione[32].

In questa seconda prospettiva, si è schierata la giurisprudenza[33] più attenta formatasi sull’ammonimento orale, secondo la quale, ai fini di una tale omissione, le ragioni di urgenza, qualora vi fossero, non possono essere valutate astrattamente, ma devono sussistere in concreto e risultare dalla motivazione del provvedimento.

Tale più condivisibile giurisprudenza ha osservato che per quanto il procedimento de quo presenti dei caratteri di specialità, in assenza di una espressa deroga, devono trovare applicazione le garanzie di partecipazione al procedimento, tra le quali l’invio della comunicazione di avvio del procedimento, con conseguente possibilità per l’interessato di esercitare i diritti di cui all’art. 10 della legge 241/1990, come prendere visione degli atti del procedimento e presentare memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare.

Contrasti giurisprudenziali si sono registrati anche in ordine all’individuazione della norma, generale o speciale, che prevede il diritto di partecipazione dell’ammonendo al procedimento ammonitorio.

In particolare, è controverso se il diritto di partecipazione discenda dal Capo III della legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero dall’art. 8, comma 2, della del D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito in legge 23 aprile 2009, n. 38, ove si legge che il questore non può adottare il provvedimento se prima non abbia “sentite le persone informate dei fatti”. Non sarebbe chiaro, dunque, se l’ammonendo debba essere considerato “persona informata dei fatti”.

Alcuna giurisprudenza, sia di primo[34] grado sia di secondo[35] grado, ha ritenuto che l’ammonendo debba essere ascoltato in qualità di “persona informata sui fatti” anche a prescindere dall’applicazione delle garanzie partecipative che discendono dalla legge generale n. 241/1990.

Tale posizione, sostenuta anche dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato con sentenza 21 ottobre 2011, n. 5676, non è condivisibile.

Altra giurisprudenza[36] ha infatti osservato che persona informata sui fatti è un soggetto diverso sia dall’ammonendo sia dalla vittima. La necessità di operare una tale distinzione concettuale risponde anche alla ratio della disposizione, che esige che il Questore formi correttamente il suo convincimento sulla base di informazioni raccolte da soggetti non emotivamente coinvolti nella vicenda.

Infine, rileva anche la qualità della partecipazione.

Il coinvolgimento dell’ammonendo nel procedimento ammonitorio non deve essere soltanto formale, ma deve permettere al presunto stalker di apprestare tutte le sue difese, mediante una partecipazione proficua ed equamente bilanciata, quantitativamente e qualitativamente, con le accuse mosse dalla presunta vittima, anche nell’osservanza del principio di imparzialità dell’azione amministrativa.

In questa prospettiva, in giurisprudenza[37] è stato sanzionato il ritardo nella comunicazione di avvio del procedimento e la scarsa attenzione rivolta dal Questore alle controdeduzioni dell’ammonendo[38].

Neppure si può sostenere che l’omessa comunicazione di avvio del procedimento, in tal caso, configuri una mera irregolarità suscettibile di sanatoria ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, secondo il quale “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

È noto che tale disposizione trova applicazione tanto per i procedimenti discrezionali quanto per i procedimenti vincolati[39], a differenza del primo alinea dello stesso comma che invece trova applicazione soltanto per i procedimenti vincolati.

In tal caso, tale sanatoria non trova una applicazione semplice, atteso che l’Amministrazione ha l’onere di provare in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato. Del resto, in un procedimento connotato di ampia discrezionalità come quello per irrogazione dell’ammonimento orale è davvero estremamente difficile provare in giudizio che la partecipazione dell’ammonito non avrebbe mutato la determinazione del Questore.

Nella diversa prospettiva della partecipazione della parte istante, invece, in giurisprudenza non ancora si registrano casi di annullamento del diniego di ammonimento per omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza ex art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241.

È noto che la giurisprudenza amministrativa, da un lato, ha affermato che l’art. 10 bis della legge 241/90 non si applica alle fattispecie nelle quali le esigenze di partecipazione al procedimento sono comunque assicurate dalla specifica ed analitica disciplina dei relativi procedimenti[40], mentre, dall’altro, ha affermato che la norma si applica a tutti i procedimenti ad iniziativa di parte, ad eccezione di quelli espressamente esclusi[41].

Con riferimento all’ammonimento orale, nel caso in cui il Questore durante la fase istruttoria ritenga di non poter accogliere l’istanza è opportuno che comunque effettui la comunicazione ex art. 10 bis della legge 241/90.

Anche se la problematica sembra perdere di consistenza all’osservazione che comunque l’istanza di ammonimento può essere sempre ripetuta, non si può neppure trascurare che, inoltrando una nuova domanda al Questore, si produrrebbe un inevitabile allungamento dei tempi con evidenti ripercussioni sulla sicurezza della vittima.

5. L’istruttoria del Questore

Ai fini di una applicazione incensurabile dell’istituto in esame, il Questore ha il dovere di compiere un’istruttoria procedimentale corretta.

I doveri istruttori sono previsti sostanzialmente dal comma 2 dell’art. 8 del D.L. 11/2009, che contiene tutti gli elementi utili al corretto esercizio dell’azione discrezionale.

È altresì essenziale che la disciplina speciale di cui al D.L. 11/2009 sia armonizzata con la disciplina generale di cui alla legge n. 241/1990.

Nel rispetto della normativa appena citata, pertanto, il Questore deve formare il proprio convincimento sulla sussistenza della pericolosità sociale del presunto stalker mediante: 1. i fatti narrati dalla presunta vittima; 2. le controdeduzioni dell’ammonendo; 3. le informazioni degli organi investigativi; 4. le dichiarazioni rese dalle persone informate sui fatti.

Tuttavia, se i fatti narrati dalla presunta vittima, le controdeduzioni dell’ammonendo e le dichiarazioni rese dalle persone informate sui fatti costituiscono elementi essenziali per la formazione di un corretto convincimento, le informazioni degli organi investigativi costituisco soltanto elementi eventuali per espresso dettato normativo.

Gli organi investigativi, infatti, intervengono in una fase soltanto sussidiaria, cioè quando gli altri elementi valutativi non siano stati sufficienti a formare il convincimento del Questore né in senso positivo né in senso negativo.

Dallo stesso dettato normativo emerge che non è corretta, e pertanto non condivisibile, quella giurisprudenza[42] che non ha considerato indefettibile ai fini di un corretto convincimento la valutazione delle dichiarazioni delle persone informate sui fatti.

È certamente utile ricordare la ratio di tale audizione. Il convincimento del Questore potrebbe non essere obiettivo se si formasse sulla base delle sole narrazioni di soggetti emotivamente coinvolti nella vicenda, atteso che la quasi totalità dei casi riguardanti questo tipo di illecito si consuma tra persone che sono state o sono ancora legate sentimentalmente.

Nella casistica giurisprudenziale, non di rado si registrano situazioni in cui tale istituto viene utilizzato come strumento di offesa[43] tra ex coniugi sfuggendo alla ratio stessa dell’ammonimento.

In alcuni casi è anche difficile stabilire se la vittima sia effettivamente tale ovvero sia essa stessa uno stalker.

In altri termini, l’audizione delle persone informate sui fatti è essenziale per evitare il verificarsi di casi paradossali in cui l’ammonimento addirittura rappresenti uno strumento di offesa dello stalker e un atto di persecuzione per la vittima.

Altra giurisprudenza[44] ha invece correttamente ritenuto che l’ammonendo debba essere messo in condizioni di partecipare proficuamente al procedimento ammonitorio, ritenendo illegittimo per difetto di istruttoria il provvedimento per il quale in giudizio il ricorrente ha provato che il Questore avrebbe dovuto acquisire delle valutazioni che non vi sono state.

Il Questore non può limitarsi a recepire acriticamente e passivamente l’esposto della vittima senza ascoltare l’ammonendo[45].

Come tutte le misure di prevenzione, inoltre, si è osservato che nell’applicazione dell’ammonimento non è necessario che si raggiunga la certezza sulla sussistenza del reato di atti persecutori, ma è sufficiente che vi siano indizi gravi sulla verosimile possibilità che il reato sarà consumato[46].

In particolare, non è necessario che sia avvenuta la lesione al bene protetto dalla norma penale incriminatrice[47], essendo al contrario sufficiente la valutazione sulla ragionevole sussistenza delle condizioni di pericolosità sociale[48].

In conclusione, l’istruttoria del Questore, da un lato, deve essere rigorosa sull’audizione della presunta vittima, del presunto stalker e delle persone informate sui fatti e, dall’altro, non deve spingersi fino alla verifica della sussistenza degli elementi integrativi del reato di cui all’art. 612 bis, c.p. essendo sufficienti anche gravi sospetti costituenti indice di effettiva pericolosità sociale.

Ultimo nodo problematico che riguarda la fase istruttoria del procedimento ammonitorio concerne l’interpretazione dell’ultimo alinea del comma 2 dell’art. 8 D.L. 11/2009, secondo il quale “il questore valuta l'eventuale adozione di provvedimenti in materia di armi e munizioni”.

Tale espressione letterale, nonostante suggerisca l’obbligo di valutazione, di fatto non è in grado di innovare notevolmente l’ordinamento giuridico, atteso che il potere di inibire il possesso di armi discende già dagli artt. 10, 11, 42 e 43 del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, recante il Testo Unico delle Leggi Pubblica Sicurezza[49], avendo al contrario certamente ripercussioni sul piano motivazionale.

6. La motivazione nel provvedimento di ammonimento

In primo luogo, occorre precisare che la motivazione del provvedimento orale deve essere redatta per iscritto precedentemente, in ragione dell’immediatezza del rimprovero.

Il primo dato normativo dal quale discende la disciplina per la redazione di una corretta motivazione è senz’altro l’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, secondo il quale “la motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell'istruttoria”.

Pertanto, armonizzando la norma generale con la disciplina speciale emerge che la motivazione dell’ammonimento orale deve illustrare: 1. i presupposti di fatto che giustificano l’adozione dell’ammonimento; 2. le norme di legge dalle quali discende l’esercizio del potere ammonitorio; 3. le risultanze istruttorie raccolte dalle dichiarazioni rese dalla vittima, dall’ammonendo, dalle persone informate sui fatti nonché dalle eventuali informazioni degli organi investigativi; 4. le valutazioni sull’eventuale adozione di provvedimenti in materia di armi.

Nella casistica giurisprudenziale, il caso più frequente di illegittimità per difetto di motivazione è quello del provvedimento di ammonimento adottato in assenza di valutazioni circa la non attendibilità delle controdeduzioni dell’ammonito presentate nella fase istruttoria[50].

La motivazione, ad ogni modo, deve essere esaustiva e valutare tutti gli elementi indicati dalla stessa norma, senza trascurare che il provvedimento debba essere emesso sulla base di fatti attuali[51] e non considerevolmente risalenti nel tempo.

Attesa la natura altamente discrezionale del procedimento de quo, un provvedimento di ammonimento sfornito di una motivazione esauriente non può che essere correttamente censurato in sede giurisdizionale.

7. Considerazioni conclusive

All’esito di questa indagine, che ha tentato di far luce sull’applicazione di un istituto ancora nell’ombra, è emerso che l’ammonimento orale è in balia delle oscillazioni di correnti giurisprudenziali non sempre ragionevolmente motivate, che suscitano l’impressione che le norme siano state applicate senza la valutazione della loro ratio.

L’ammonimento orale è in primo luogo un provvedimento amministrativo immediatamente lesivo di posizioni giuridiche protette, tanto da consentirne l’impugnazione innanzi agli organi di giustizia amministrativa.

Indiscutibilmente tale istituto deve essere adottato nella forma orale, in presenza dell’ammonito, con la capacità intimidatoria della quale soltanto l’agente di pubblica sicurezza è professionalmente dotato.

Per scongiurare l’incubo di porre in essere procedimenti di tipo inquisitorio, il Questore dovrà osservare determinate regole istruttorie.

L’adozione del provvedimento in parola deve essere sempre preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, poiché in casi del genere non si ravvisano quasi mai quelle esigenze di celerità, che ne consentirebbero l’omissione, anche sulla base della considerazione che la stessa comunicazione di avvio del procedimento può avere l’effetto di attenuare notevolmente la reiterazione di condotte persecutorie.

Nella fase istruttoria il Questore non dovrà limitarsi a recepire le doglianze della presunta vittima, dando per assodata la sussistenza degli atti persecutori, ma contrariamente dovrà ascoltare il presunto stalker e le persone informate dei fatti, facendo bene attenzione a non divenire egli stesso uno strumento di persecuzione della vera vittima.

Infine, il verbale di ammonimento dovrà essere corredato di una adeguata motivazione, che consenta di verificare, anche in sede giudiziaria, che effettivamente vi sia stata un’istruttoria accurata ed imparziale.



[1] Tra la dottrina più recente sul reato si indica: E. LO MONTE, Una nuova figura criminosa: lo "stalking" (art. 612-bis c.p.). Ovvero l'ennesimo, inutile, "guazzabuglio normativo", in Indice Pen., 2010, 2, pag. 479; G. LOSAPPIO, Vincoli di realtà e vizi del tipo nel nuovo delitto di "Atti persecutori" "Stalking the Stalking", in Dir. Pen. e Processo, 2010, 7, pag. 869; A. PECCIOLI, Stalking: bilancio di un anno dall'entrata in vigore, in Dir. Pen. e Processo, 2010, 4, pag. 399; A. PECCIOLI, Il delitto di stalking: prime applicazioni nella giurisprudenza di legittimità (nota a Cassazione penale, Sez. V, 5 luglio 2010, c.c. 2 marzo 2010, n. 25527; Cassazione penale, Sez. VI, 30 agosto 2010, c.c. 16 luglio 2010, n. 32404; Cassazione penale, Sez. V, 21 settembre 2010, c.c. 22 giugno 2010, n. 34015), in Dir. Pen. e Processo, 2010, 11, pag. 1305; M. SCAFETTA, Il delitto di stalking: tutela effettiva per le persone vittime di molestie insistenti (nota a Trib. Fermo 11 marzo 2009), in Dir. Lav. Marche, 2009, 4, pag. 57; F. AGNINO, Il nuovo delitto di atti persecutori, c.d. stalking, entra subito in scena nelle aule di giustizia penale (nota a Tribunale di Bari, 6 aprile 2009), in Corriere del Merito, 2009, 7, pag. 770; F. CESARI, Custodia in carcere per il marito molestatore. Prime applicazioni del reato di stalking (nota a Tribunale di Milano, sez. XI pen., ord. 31 marzo 2009), in Famiglia e Diritto, 2009, 11, pag. 1039; F. MACRÌ, La repressione penale dello stalking prima e dopo l'introduzione del delitto di "Atti persecutori" (nota a Tribunale di Lecco 15 luglio 2009), in Corriere del Merito, 2009, 11, pag. 1130; P. PITTARO, L'inquietante fenomeno dello stalking fra carenze legislative e principio di legalità (nota a Tribunale di Lecco, 10 giugno 2008), in Corriere del Merito, 2008, 12, pag. 1288; E. DI SABATINO, Dal mobbing allo stalking allo straining, in Resp. civ., 2007, 2, pag. 171; F. M. ZANASI, Violenza in famiglia e stalking. Dalle indagini difensive agli ordini di protezione, Milano, 2006; M. BONA, "Stalking": una nuova cornice giuridica per i molestatori insistenti, in Danno e Resp., 2004, pag. 1049.

[2] CADOPPI, Stalking: solo un approccio multidisciplinare assicura un efficace azione di contrasto, in Guida al Diritto, 2007, 2, pag. 10; CADOPPI, Con norme sul recupero del molestatore più completa la disciplina anti-stalking, in Giuda al Diritto, 2008, 30, pag. 12, l’Autore rileva che la parola Stalking deriva dal lessico venatorio inglese dove lo Stalker è colui che, a caccia di una preda, si apposta e la segue ossessivamente. Lo pone in risalto F. CARINGELLA – M. DE PALMA – S. FARINI – A. TRINCI, Manuale di Diritto Penale, parte speciale, Roma, 2010, pagg. 1024-1025, dove si legge che “estrapolato dal linguaggio tecnico della caccia, tale termine si può tradurre con la locuzione fare la posta o braccare, tanto che negli ultimi anni esso ha assunto il significato di assillare, molestare, disturbare, perseguitare”. In questa direzione vedi BENEDETTI – ZAMPI – RICCI MESSORI – CINGOLANI, Stalging: aspetti giuridici e medico-legali, in Rivista Italiana di Medicina Legale, 2008, 1, pag. 128.

[3] R. GAROFOLI, Manuale di Diritto Penale, parte speciale, Tomo II, Roma, 2009, pag. 319, ove si legge: “il Governo ha inteso rimeditare ad una precipua lacuna, da più parti segnalata, derivante dalla cogente mancanza nel sistema penale di un adeguato apparato repressivo nei confronti del fenomeno in costante aumento dello stalking, ricorrente nel comportamento assillante e invasivo della vita altrui realizzato mediante la reiterazione insistente di condotte intrusive (...). Le molestie assillanti, infatti non potevano ritenersi efficacemente contrastabili mediante il ricorso ad altre fattispecie criminose, risultando quelle pur astrattamente impiegabili in via suppletiva modulate su offese episodiche, sprovviste del carattere della continuità e della reiterazione nel tempo che caratterizzano invece l’azione dello stalker, con conseguente impossibilità di qualsiasi efficacia dissuasiva nei confronti del molestatore, destinato per lo più a restare impunito. Parimenti era a dirsi con riferimento agli strumenti processuali già offerti dal codice di rito, difettando qualsiasi meccanismo idoneo a far cessare la protrazione delle condotte di disturbo (...)”.

[4] F. CARINGELLA – M. DE PALMA – S. FARINI – A. TRINCI, Manuale di Diritto Penale, parte speciale, Roma, 2010, pag. 1025.

[5] Lo rileva F. CARINGELLA – M. DE PALMA – S. FARINI – A. TRINCI, Manuale di Diritto Penale, parte speciale, Roma, 2010, pag. 1025.

[6] È l’orientamento accolto dal TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, 13 aprile 2010, n. 4957, secondo cui il provvedimento emanato ai sensi dell’art. 8 del decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11, convertito dalla legge 23 aprile 2009, n. 38, con il quale un soggetto è stato “ammonito” a “tenere una condotta conforme alla legge”, non ha un contenuto dispositivo suscettibile di ledere alcuna situazione giuridica soggettiva del destinatario, limitandosi ad invitare il predetto a compiere un’attività dovuta (il rispetto della legge), e che l’assenza dell’indicazione di una condotta specifica, nella quale dovrebbe articolarsi il “rispetto della legge”, in tesi suscettibile di limitare la libertà personale del destinatario, priva infatti il ricorrente dell’interesse attuale a contestare la legittimità del provvedimento impugnato, dal quale egli non riceve alcuna lesione, potenziale od attuale”.

[7] TAR Calabria, Reggio Calabria, Sez. I - sentenza 4 novembre 2010, n. 1171, secondo cui “L’ammonimento ex art. 8, comma 2, D.L. 23 febbraio 2009 n. 11 convertito nella L. 23 aprile 2009 n. 38 è atto autoritativo, e costituisce uno strumento amministrativo di protezione contro il fenomeno del c.d. “stalking”. Come tale è dunque impugnabile in quanto suscettibile di lesione di interessi legittimi, perché impone al suo destinatario un vincolo comportamentale, attuale ed immediato, la cui violazione, a prescindere dall'autonomo rilievo della condotta posta in essere, è sanzionata penalmente (commi 3 e 4 art. 8 cit.)”.

[8] O. CILIBERTI, L'autorità di pubblica sicurezza nell'art. 13 cost., in Riv. Polizia, 1997, pag. 162; P. SCALETTARIS, Il punto sulla giurisprudenza in tema di delle nuove locazioni all'autorità di pubblica sicurezza, in Arch. Locazioni, 1991, pag. 229; A. MASSA, Il ruolo delle autorità provinciali di pubblica sicurezza nei confronti degli istituti di vigilanza privata, in Riv. Amm. della Repubblica Italiana, 1988, pag. 485; G. LA ROCCA, Detenzione di armi e denunzia all'autorità di pubblica sicurezza - Rapporto tra il luogo della detenzione e la residenza anagrafica del detentore, in Riv. Pen., 1983, pag. 353; M. RONCA, Smilitarizzazione della pubblica sicurezza, devoluzione di procedimenti all'autorità giudiziaria ordinaria e dubbi di legittimità costituzionale (Nota a T. mil. territ., Bari, 27 maggio 1981, Ruggieri), in Giust. Pen., 1982, III, pag. 220.

[9] D. RIGOLI, Il Questore ed il Prefetto: figure a confronto nella normativa vigente, in Nuovo Dir., 1999, pag. 657; A. PISU, Sulla competenza del Questore di adottare i provvedimenti di cui all'art. 100 del TULPS (nota a T.A.R. Sardegna 2 maggio 2000 n. 378, Palmas c. Min. int. e altro; T.A.R. Sardegna 4 aprile 2000 (ord.) , Are e altro c. Questore Sassari), in Riv. Giur. Sarda, 2001, pag. 215; G. CAIA, Questore, in Digesto Pubbl., XII, Utet, Torino, 1996, pag. 332; L. D'ONOFRIO, Il Questore, in Riv. Polizia, 1996, pag. 393; M. R. MASINI, Le autorizzazioni di polizia amministrativa tra sindaco e questore, in Riv. Polizia, 1996, pag. 448; E. REGGIO D'ACI, Questore e questura, in Encicl. giur. Treccani, Roma, 1991, vol. XXV; M. GIUSTI, Considerazioni sulle figure del prefetto e del questore dopo l'entrata in vigore del nuovo ordinamento dell'amministrazione della pubblica sicurezza, in Riv. Polizia, 1990, pag. 618; V. CREA, Sulla sussistenza o meno della competenza del questore in ordine alla sospensione o alla revoca della licenza di un pubblico esercizio in applicazione dell'art. 100, del t.u.l.p.s., in Riv. Giur. Turismo, 1989, fasc. 2, pag. 44; C. MEOLI, Questore, in Encicl. dir., Giuffrè, Milano, 1987, vol. XXXVIII, pag. 125; M. DI FRANCO, Questore, in Novissimo dig., appendice VI, Utet, Torino, 1986, pag. 232; U. CALANDRELLA, Obbligo del segreto istruttorio e dovere di riferire al prefetto ed al questore nel nuovo ordinamento dell'amministrazione della pubblica sicurezza, in Amm. It., 1985, pag. 393.

[10] R. GAROFOLI, Manuale di Diritto Penale, parte speciale, Tomo II, Roma, 2009, pag. 319.

[11] VASSALLI, Misure di Prevenzione e Diritto Penale, in Studi Petrocelli, III, Milano, 1977, pag. 631 e ss.; GALLO, voce Misure di Prevenzione (profili sostanziali), in Enciclopedia Giuridica, XX, Roma, 1990, pag. 1 e ss.; MILETTO, voce Misure di Prevenzione (profili processuali), in Digesto delle Discipline Penalistiche, VIII, Torino, 1994, pag. 125 e ss.

[12] L. FILIPPI – M. F. CORTESI, Il Codice delle Misure di Prevenzione, Torino, 2011, pag. 70.

[13] Secondo il T.A.R. Liguria, 25 gennaio 2000, n. 68, “L’avviso orale emesso dal questore ai sensi dell’art. 1 l. 27 dicembre 1956 n. 1423 è atto monitorio costituente parte integrante del procedimento di applicazione delle misure di prevenzione della sorveglianza speciale di pubblica sicurezza e del divieto di soggiorno in uno o più comuni, la cui determinazione è affidata ai tribunali ordinari, sicché per tale sua natura il suddetto provvedimento di diffida non appare suscettibile di autonoma impugnativa davanti al giudice amministrativo” in Riv. giur. Polizia, 2001, pag. 79.

[14]AA.VV., Il Codice Antimafia, a cura di M. E. MALAGNINO, Torino, 2011, pag. 9, gli Autori osservano che, per via della nuova formulazione della norma, il nuovo “avviso orale” ex art. 3 del D. Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, non costituisce più necessario presupposto per l’applicazione di alcuna misura di prevenzione.

[15] È comunque opportuno rilevare che oggi l’art. 3 del D. Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, trova una formulazione parzialmente difforme dall’art. 4 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, con evidenti ricadute sul piano applicativo dell’istituto, secondo l’orientamento pregresso destinato ad estinguersi, “ai sensi del combinato disposto delle disposizioni contenute nella L. 27 dicembre 1956, n. 1423, deve ritenersi che l'avviso orale costituisca presupposto necessario per l'applicazione delle misure di prevenzione di cui all'art. 3 di tale legge (sorveglianza speciale, divieto di soggiorno, obbligo di soggiorno), ma non per il provvedimento di rimpatrio con foglio di via obbligatorio, che è contemplato dall'art. 2 della citata L. n. 1423/1956” T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 25 novembre 2008, n. 1515; nella stessa direzione vedi T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 18 aprile 2007, n. 1812; T.A.R. Campania Napoli, Sez. V, 28 novembre 2007, n. 15439; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 26 gennaio 2006, n. 1049.

[16] L. FILIPPI – M. F. CORTESI, Il Codice delle Misure di Prevenzione, Torino, 2011, pag. 70.

[17] Tra le tante T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 16 giugno 2011, n. 1093.

[18] TAR Lombardia, Milano, Sez. III, sentenza 25 agosto 2010 n. 4182, secondo cui “In tema di ammonimento adottato dal Questore ai sensi dell’art. 8 del d.l. 23 febbraio 2009 n. 11, convertito in legge n. 38/2009, la circostanza che l’Amministrazione abbia esercitato il potere di ammonimento conferitole dalla legge in forma scritta, adottando uno specifico provvedimento scritto in luogo dell’atto orale seguito dalla verbalizzazione, ma dandone comunque comunicazione all’interessato mediante convocazione e consegna dell’atto ad opera di un ufficiale di pubblica sicurezza, integra una mera irregolarità, perché tale provvedimento, pur non riflettendo esattamente il paradigma normativo, soddisfa le esigenze di certezza e di garanzia cui tende il meccanismo procedimentale delineato dall’art. 8 del d.l. n. 11/2009”.

[19] Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 21 ottobre 2011, n. 5676, in www.ildirittopericoncorsi.it, con nota di A. QUARANTA, L’ammonimento (per stalking) tra esigenza di celerità e garanzie partecipative. L’Autore enuncia i principi della sentenza, che, in verità, sebbene sommariamente condivisibile, lascia perplessi su diversi aspetti, che verranno illustrati di seguito, in ordine all’applicazione di un istituto ancora sconosciuto.

[20] Si tratta del TRGA, Trento, 26 gennaio 2011, n. 18, riformata in appello.

[21] Lo ricorda T.A.R. Puglia Bari, Sez. I, 20 maggio 2004, n. 2227, secondo cui “gli atti della pubblica amministrazione, anche quelli che hanno natura privatistica adottati in osservanza al regime comune ma comunque rispondenti ad una funzione tipica dell'amministrazione, anche in assenza di una legge che imponga la forma scritta devono essere redatti per iscritto, e ciò come principio di portata generale tendente a soddisfare un'esigenza di certezza e di garanzia del buon funzionamento della p.a. in base a quanto stabilito dall'art. 97 Cost.; la forma scritta è richiesta ad substantiam e soltanto qualora sia la legge a prevederlo espressamente tali atti possono essere adottati oralmente (es. gli ordini di polizia, l'atto di convocazione della Giunta e/o Consiglio per esplicita previsione dello Statuto o dei Regolamenti)”. Con riferimento ai provvedimenti del Sindaco, nella casistica giurisprudenziale di senso contrario, è degna di nota Cass. pen., Sez. III, 9 novembre 1994, n. 12921, secondo cui “L’autorizzazione regionale per l’esercizio di una discarica, ai sensi degli art. 6 lett. d), 10 comma 1 e 2, e 25 del d.P.R. 10 settembre 1982 n. 915, è prescritta non soltanto per i privati, ma anche per i sindaci dei comuni. Tale obbligo non è in contrasto né con le direttive della comunità economica europea delle quali il d.P.R. n. 915 del 1982 costituisce attuazione né con l’obbligo dei sindaci di provvedere allo smaltimento dei rifiuti. I provvedimenti contingibili e urgenti di cui all’art. 12 del citato d.P.R. n. 915 del 1982 non possono essere adottati oralmente né essere considerati impliciti nel comportamento concretamente assunto dalla P.A., ma, per la loro stessa natura, debbono rivestire la forma scritta ed essere adeguatamente motivati”in Cassazione Penale, 1996, pag. 1596, ma anche in Giustizia Penale, 1995, II, pag. 703. Ancora degna di nota è Cass. civ., Sez. I, 4 settembre 2009, n. 19206, secondo cui “In materia di appalto di opere pubbliche l’ipotesi di ordine orale di esecuzione è del tutto eccezionale poiché va seguita dalla formale stipulazione del contratto” in Urbanistica e Appalti, 2009, 11, pag. 1314, ma anche in Giornale di Diritto Amministrativo, 2009, 11, pag. 1201.

[22] Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 maggio 2009, n. 2952, “Il richiamo orale irrogato all’appartenente alla Polizia di Stato, costituendo un monito per mancanze lievi e non consuete (e, comunque, non attribuibili ad un comportamento ripetuto e per negligenze per fatti omissivi e commissivi di carattere episodico) non abbisogna di una dettagliata motivazione”.

[23] T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. II, 26 gennaio 2007, n. 125, La norma dell’art. 12 D.P.R. 25 ottobre 1981, n. 737, nel disciplinare la procedura da osservare nel rilevare le infrazioni, dispone espressamente che il superiore che rileva l'infrazione deve inoltrare rapporto sui fatti all'organo competente ad infliggere la sanzione precisando, al comma ultimo, che il rapporto deve indicare chiaramente, e concisamente tutti gli elementi utili a configurare l'infrazione e non deve contenere alcuna proposta relativa alla specie e all'entità della sanzione. La "ratio" di tali disposizioni va rinvenuta nell'esigenza di separare nettamente, nel procedimento disciplinare a carico di un appartenente alla Polizia di Stato, i compiti e le valutazioni dell'organo che procede all'istruttoria - e che è, quindi, l'organo cui compete la redazione del rapporto - da quelli dell'organo competente ad irrogare la sanzione (cfr. Cons. St. IV Sez., 12 giugno 1993, n. 608; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 18 dicembre 2001, n. 1280; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 28 ottobre 1999, n. 2775 e T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 13 maggio 1994, n. 374). Solo nell’ipotesi del richiamo orale che può essere inflitto da qualsiasi superiore, non vi è, come espressamente dispone l’art. 2 del D.P.R. 25 ottobre 1981, n. 737, obbligo di rapporto”.

[24] In questa direzione tra le tante si ricorda TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, sentenza 28 giugno 2010, n. 6097, secondo cui “non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento prevista dagli artt. 7 e segg. della legge n. 241 del 1990, e s.m.i., nel caso di provvedimento dell’ammonimento, adottato dal Questore ai sensi dell’art. 8 d.l. 23 febbraio 2009 n. 11, convertito in legge n. 38/2009, per il compimento di atti idonei ad integrare il reato di cui all’articolo 612-bis del codice penale (c.d. stalking), atteso che l’obbligo di effettuare la suddetta comunicazione ex art. 7 della l. n. 241 del 1990, appare inapplicabile a tale tipologia di procedimenti amministrativi, sia in relazione alla natura preventiva del provvedimento, sia in considerazione del carattere d’immediatezza e di efficacia della misura rivolta alla tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica e, in particolare, al contenimento di condotte che, se ripetute, possono dare luogo ad una violazione avente rilevanza penale”. Sulla stessa direzione vedi anche la più recente TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, sentenza 28 gennaio 2011, n. 183, sulla legittimità dell’ammonimento previsto nel caso di “stalking” che non sia stato preceduto dall’avviso di inizio del procedimento all’interessato.

[25] T.A.R. Veneto Venezia, Sez. III, 23 marzo 2009, n. 742, secondo cui “il provvedimento di cui all’art. 100 R.D. 18 giugno 1931, n. 773, ove, come nel caso di specie, sia disposto al fine di prevenire possibili fonti di pericolo per l’ordine pubblico e la sicurezza dei cittadini, è di per sé assistito da ragioni d’urgenza che giustificano l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 febbraio 2007, n. 505; Tar Toscana, Sez. I, 16 maggio 2006, n. 2325)”; nella stessa direzione vedi T.A.R. Lombardia Milano, Sez. III, 14 febbraio 2002, n. 557, secondo cui “il Questore, ai sensi dell'art. 100, r.d. 18 giugno 1931 n. 773, può sospendere la licenza per la conduzione di un esercizio pubblico per ragioni di ordine pubblico; pertanto, l’urgenza di adottare il provvedimento qualificata dal pericolo della compromissione dell’ordine pubblico consente di omettere la comunicazione dell’avvio del procedimento teso all’emanazione del provvedimento di sospensione”, in Foro Amministrativo TAR, 2002, pag. 379; sebbene con una congrua motivazione vedi Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 febbraio 2007, n. 505, secondo cui “ai fini dell’osservanza del disposto di cui all’art. 7, L. n. 241 del 1990, la comunicazione di avvio del procedimento può essere omessa, a condizione che vengano rappresentate nel provvedimento le particolari esigenze di celerità che giustificano detta omissione. Si ravvisa un tal tipo di urgenza nel caso in cui il provvedimento di immediata sospensione di una licenza commerciale sia stato determinato da una congerie di fatti quali: la circostanza che il locale pubblico ove si svolge la detta attività sia “abituale ritrovo di persone pregiudicate e pericolose per l’ordine e la sicurezza pubblica”; che a carico del titolare sia stata presentata “una denuncia penale”; che il medesimo sia coadiuvato nella gestione della propria attività da familiare pericoloso e pregiudicato; che, infine, nei suoi confronti, sia stato emesso anche un provvedimento di divieto di detenzione armi. Tali circostanze evidenziando fonte di concreto pericolo per l’ordine pubblico e la sicurezza dei cittadini, hanno reso necessaria l’adozione immediata della sospensione della licenza commerciale in questione. In tal caso, quindi, l’urgenza è qualificata dal pericolo della compromissione dell’ordine pubblico che caratterizza la misura preventiva con la quale il Questore, ai sensi dell’art. 100, R.D. 18 giugno 1931, n. 773, T.U.L.P.S., ha disposto la sospensione della licenza per l’esercizio dell’attività suddetta; dette ragioni integrano quindi quelle particolari esigenze di celerità del procedimento amministrativo in presenza delle quali la P.A. è sollevata dall’obbligo della comunicazione ex art. 7, L. n. 241 del 1990”; Contra T.A.R. Toscana Firenze, Sez. II, 9 febbraio 2007, n. 150, secondo cui “La norma dell'art. 7 L. n. 241/1990 nello stabilire l'obbligo della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, ha elevato tale istituto a dignità di principio generale dell'ordinamento, in stretta connessione con i canoni costituzionali della imparzialità e del buon andamento dell'azione amministrativa. Conseguentemente tale principio non tollera interpretazioni restrittive, salvo i casi eccezionali fondati su presupposti verificabili in modo univoco ed incontestabile. Persino nei procedimenti vincolati, allorquando gli elementi di fatto funzionali all'adozione del provvedimento conclusivo richiedono comunque un accertamento, la pubblica amministrazione ha l'obbligo di garantire il contraddittorio. Ciò vale anche per i provvedimenti, quale quello impugnato con l'odierno ricorso, assunti in materia di sospensione di licenze di esercizi pubblici, ai sensi dell'art.100 del T.U.L.P.S., approvato con R.D. 18 giugno 1931, n.773 e dell’art.9 della L. 25 agosto 1991, n. 287”.

[26] Consiglio di Stato, Sez. VI, 29 febbraio 2008, n. 756, secondo cui “L’amministrazione è esonerata dall'onere di comunicazione, di cui all’art. 7 L. n. 241/1990, relativamente all’informativa antimafia ed ai conseguenti provvedimenti, atteso che i procedimenti in materia di tutela antimafia sono caratterizzati, di per sé, da riservatezza ed urgenza”.

[27] Corte di Cassazione Penale, Sez. I, 1 giugno 2006, n. 21916, secondo cui “l’obbligo di comunicazione all’interessato, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, dell’avvio del procedimento per l’emanazione del provvedimento del questore di rimpatrio con foglio di via obbligatorio non sussiste qualora, per esigenze di sicurezza e di ordine pubblico, ricorra la necessità di provvedere all’immediato allontanamento del soggetto giudicato pericoloso” in Rivista Penale, 2007, 5, pag. 574, conforme Cass. pen. Sez. I, 4 marzo 2009, n. 13002; contra Cons. Stato, Sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1841, secondo cui “stante il principio per cui non è possibile rinvenire (da un punto di vista generale, e salvi casi eccezionali, quali le ordinanze contingibili ed urgenti e poche altre fattispecie provvedimentali) intere categorie di provvedimenti sottratti ratione naturae alle garanzie procedimentali, in particolare a quella ex art. 7 della L. n. 241/1990, si deve ritenere che anche con riguardo ad un provvedimento emesso per ragioni di pubblica sicurezza e rientrante nel novero delle misure di prevenzione limitative della libertà del cittadino sussista detto obbligo”.

[28] T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. III, 7 marzo 2008, n. 263, secondo cui “con riferimento all’introduzione di un’ordinanza limitativa della circolazione veicolare in un tratto di strada, il mancato rispetto del principio ex art. 7 della L. n. 241/1990 non vizia il provvedimento finale del procedimento allorché tale omissione si riveli irrilevante, giacché il procedimento, come esattamente qui riscontrabile, non può avere un esito diverso, anche con l’intervento degli interessati (cfr Cons. Stato Sez. V 7/12/2005, n. 6990; TAR Valle d’Aosta 12 luglio 2007, n. 106)”.

[29] Consiglio di Stato, Sez. VI, 29 maggio 2008, n. 2531, secondo cui “si deve ritenere che la sospensione dell'efficacia di un titolo di riconoscimento, quale il tesserino in dotazione al personale aeroportuale per l'accesso all'area doganale, comporti la sussistenza del requisito dell'urgenza, idoneo a giustificare l'omissione della comunicazione di avvio del procedimento”.

[30] L’art. 13 della legge 241/90 esclude espressamente gli atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione.

[31] TAR Campania, Napoli, Sez. V, 13 maggio 2010, n. 4924.

[32] IELO, Interessi Procedimentali e Provvedimenti Contingibili ed Urgenti, in Diritto e Formazione, n. 2, 2011.

[33] TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 17 febbraio 2011, n. 169, secondo cui “è illegittimo l’ammonimento di cui all’art. 8 del D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito nella L. 23 aprile 2009, n. 38, previsto nel caso di "stalking", che non sia stato preceduto dall’avviso di inizio del procedimento all’interessato ai sensi degli artt. 7 e segg. della L. n. 241 del 1990, nel caso in cui sia stata omessa l’esplicitazione delle ragioni d’urgenza che possano legittimare l’adozione del provvedimento senza il rispetto di detta garanzia partecipativa”; ma anche TAR Campania, Napoli, Sez. VI, sentenza 17 novembre 2010, n. 25184, secondo cui “è illegittimo l’ammonimento di cui all'art. 8 del D.L. 23 febbraio 2009 n. 11, convertito nella L. 23 aprile 2009 n. 38, previsto nel caso di "stalking", che non sia stato preceduto dall’avviso di inizio del procedimento all’interessato, ove l’Amministrazione non abbia esplicitato alcuna ragione di particolare celerità tale, ai sensi dell'art. 7, comma 1, della L. n. 241 del 1990, da evitare l’incombente in questione”.

[34] TAR Campania, Napoli, 17 novembre 2010, n. 25184, secondo cui “le condotte suscettibili di valutazione in sede di emanazione dell’ammonimento, infatti, devono essere valutate nel loro complesso e alla luce di elementi ulteriori rispetto alla mera prospettazione di chi richiede l’emanazione del provvedimento in questione (il testo della norma, del resto, richiede che siano sentite le persone informate sui fatti e che, se necessario, vengano assunte informazioni dagli organi investigativi, cfr. art. 8 co. 2 D.L. 11/2009)”.

[35] Consiglio di Stato, Sez. III, 21 ottobre 2011, n. 5676, secondo cui “è illegittimo il provvedimento di ammonimento orale per violazione dell’art. 8, comma 2, del D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito con modificazioni in L. 23 aprile 2009, n. 38, nel caso in cui l’ammonito non sia stato neanche convocato preventivamente per essere sentito quale persona informata dei fatti, in contrasto con la specifica previsione normativa secondo la quale il questore pronuncia l’ammonimento “sentite le persone informate dei fatti”.

[36] TAR Lombardia, Milano, Sez. III, sentenza 25 agosto 2010, n. 4182, secondo cui “è legittimo l’ammonimento adottato dal Questore ai sensi dell’art. 8 del d.l. 23 febbraio 2009 n. 11, convertito in legge n. 38/2009, che non sia stato preceduto dall’audizione di persone informate dei fatti, nel caso in cui, da un lato, non risultino concrete indicazioni circa l’esistenza di persone – diverse dall’ammonito e dalla vittima – informate sui fatti e in grado di arricchire il quadro indiziario complessivo e, dall’altro, la richiesta di ammonimento presentata dalla vittima rechi un contenuto sufficientemente dettagliato e sia supportata da documentazione di riscontro”.

[37] Consiglio di Stato, Sez. III, 21 ottobre 2011, n. 5676, in www.neldiritto.it, dove si legge che “va annullato il provvedimento del Questore, con cui impartisce l’ammonimento orale ai sensi dell’art. 8, l. n. 38/2009 (c.d. legge sullo stalking), che viola le disposizioni in materia procedimentale, nel caso specifico, l’art. 10, l. n. 241/1990, con riguardo al ritardo nell’avviso di avvio del procedimento e alla mancata audizione dell’ammonito, avendo entrambe le parti diritto di illustrare la propria posizione prima che il Questore decida in merito”.

[38] In particolare, la più volte citata sentenza del Consiglio di Stato, 21 ottobre 2011, n. 5676, ha statuito che “è illegittimo il provvedimento di ammonimento orale ex art. 8 del D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito con modificazioni in L. 23 aprile 2009, n. 38, emesso in violazione dell’art. 10 della legge 7 agosto 1990, n. 241, per ritardo nell’avviso di avvio nel procedimento e per mancata audizione dell’interessato, qualora l’ammonendo non abbia di fatto potuto partecipare proficuamente al procedimento e non sia stato neanche informato dell’integrazione dell’esposto del quale sia venuto a conoscenza soltanto in occasione della consegna del provvedimento di ammonimento presso la Questura”. Nella medesima direzione, la stessa sentenza ha anche affermato che “è illegittimo il provvedimento di ammonimento orale ex art. 8 del D.L. n. 11/2009 convertito con modificazioni in L. n. 38/2009 qualora l’ammonito non abbia potuto replicare a tutte le contestazioni a suo carico, poiché, all’esito di un prudente apprezzamento circa la plausibilità e verosimiglianza delle vicende esposte dalla persona denunciante, tutti gli elementi raccolti dal Questore concorrono a formare il convincimento circa la fondatezza della richiesta di provvedere”.

[39] T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 29 aprile 2005, n. 5226, secondo cui “la sanatoria prevista dall'art. 21-octies, comma 2, L. 241/1990, introdotto dalla L. 15/2005, per ciò che concerne la violazione procedimentale dell'art. 7 della stessa legge, è applicabile tanto alla ipotesi di atto vincolato che a quella di atto discrezionale; tale sanatoria, nel prevedere che l'amministrazione può dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, così superando la censura di carattere formale, addossa il relativo onere probatorio all'amministrazione, onde la sanatoria stessa non è applicabile nel caso in cui l'amministrazione, costituitasi in giudizio, non abbia evidenziato alcun elemento probatorio in tal senso”.

[40] Cons. Stato, Sez. IV, 27 gennaio 2011, n. 618. “In linea generale, nell'ambito del procedimento amministrativo il "preavviso di rigetto" di cui all'art. 10 bis l. 7 agosto 1990, n. 241, che è istituto di carattere generale che si inscrive nel sistema delle garanzie di partecipazione procedimentale, non si applica alle fattispecie nelle quali le predette esigenze sono comunque assicurate dalla specifica ed analitica disciplina dei relativi procedimenti”.

[41] Cons. Stato, Sez. VI, 17 gennaio 2011, n. 256. “L'art. 10-bis della legge n. 241/1990 è stato introdotto dalla legge n. 15 del 2005 al fine di consentire il contraddittorio tra privato ed amministrazione prima dell'adozione di un provvedimento negativo e allo scopo, quindi, di far interloquire il privato sulle ragioni ritenute dall'amministrazione ostative all'accoglimento dell'istanza. La norma si applica a tutti i procedimenti ad iniziativa di parte, ad eccezione di quelli espressamente esclusi (procedure concorsuali e procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali). Il procedimento per il rinnovo del permesso di soggiorno è un procedimento ad istanza di parte, cui si applica, quindi, la suddetta disposizione”.

[42] TAR Lombardia, Milano, Sez. III, sentenza 25 agosto 2010, n. 4182, secondo cui “è legittimo l'ammonimento adottato dal Questore ai sensi dell’art. 8 del d.l. 23 febbraio 2009 n. 11, convertito in legge n. 38/2009, che non sia stato preceduto dall’audizione di persone informate dei fatti, nel caso in cui, da un lato, non risultino concrete indicazioni circa l’esistenza di persone – diverse dall’ammonito e dalla vittima – informate sui fatti e in grado di arricchire il quadro indiziario complessivo e, dall’altro, la richiesta di ammonimento presentata dalla vittima rechi un contenuto sufficientemente dettagliato e sia supportata da documentazione di riscontro”.

[43] Lo ha osservato il TAR Campania, Napoli, Sez. V, sentenza 13 gennaio 2011, n. 114, secondo il quale l’ammonimento orale necessita di una delicata ed accorta applicazione da parte degli organi amministrativi e giurisdizionali a ciò preposti, implicando indagini ed accertamenti inerenti a condotte materiali e stati d’animo spesso di difficile decifrazione in quanto appartenenti al “foro interno” dei singoli e delle loro famiglie, al punto che il provvedimento di ammonimento, quando non sia fondato su elementi di prova certi ed univoci dei fatti e dei comportamenti da perseguire, potrebbe divenire strumento di ripicca o di ritorsioni a disposizione di colui che, dichiarandosi, a torto, vittima di atti di stalking invochi l’adozione di un tale rimprovero, che, in tali casi, si rivelerebbe persino invasivo e sconveniente per i riflessi negativi che potrebbe avere sui delicati e, spesso, precari, equilibri familiari.

[44] Consiglio di Stato, Sez. III, 21 ottobre 2011, n. 5676, secondo cui “è illegittimo il provvedimento di ammonimento orale ex art. 8 del D.L. n. 11/2009 convertito con modificazioni in L. n. 38/2009 per difetto di istruttoria qualora l’interessato dimostri in giudizio che, ai fini di una corretta formazione del proprio convincimento, il Questore avrebbe dovuto necessariamente acquisire una serie di ulteriori valutazioni, che, invece, sono mancate su molte circostanze a lui addebitate”.

[45] TAR Campania, Napoli, Sez. V, sentenza 13 gennaio 2011, n. 114, “è illegittimo, per violazione dei principi di imparzialità e buon andamento ex artt. 3 e 97 Cost., nonché per difetto di motivazione e di istruttoria ex art. 3 della l. n. 241 del 1990, il provvedimento dell’ammonimento adottato dal Questore ai sensi dell’art. 8 del D.L. 23 febbraio 2009 n. 11, convertito nella L. 23 aprile 2009 n. 38, nel caso in cui: a) sia fondato esclusivamente sull’istruttoria condotta dall’Autorità di P.S., che si è limitata a recepire acriticamente e passivamente il dato costituito dall’esposto della vittima e dalla unilaterale rappresentazione dei fatti svolta dalla vittima stessa, senza verificarne l’attendibilità; b) sia stato adottato in violazione della normativa di cui al sopra citato art. 3, senza dare ascolto alle ragioni del soggetto nei cui confronti l’ammonimento è stato adottato; c) sussista, tra l’altro, uno stato di oggettiva incertezza su chi tra le parti sia il vero stalker e, ancor prima, se vi sia stato un episodio effettivamente riconducibile alla fattispecie che si intende perseguire”.

[46] TAR Sicilia , Catania, Sez. IV, 29 aprile 2010, n. 1289. “Ai fini dell’applicazione della misura dell’ammonimento da parte del Questore prevista dall’art. 8 del d.l. 23 febbraio 2009 n. 11, convertito in legge n. 38/2009 (rubricato "Ammonimento") secondo cui "Fino a quando non è proposta querela per il reato di cui all'articolo 612-bis del codice penale, introdotto dall'articolo 7, la persona offesa può esporre i fatti all'autorità di pubblica sicurezza avanzando richiesta al Questore di ammonimento nei confronti dell'autore della condotta. La richiesta è trasmessa senza ritardo al Questore") nei confronti "di chiunque, con condotte reiterate, minaccia o molesta taluno in modo da cagionare un perdurante e grave stato di ansia o di paura ovvero da ingenerare un fondato timore per l'incolumità propria o di un prossimo congiunto o di persona al medesimo legata da relazione affettiva ovvero da costringere lo stesso ad alterare le proprie abitudini di vita" (c.d. stalking) non è necessario che si sia raggiunta la prova del reato, essendo sufficiente fare riferimento ad elementi dai quali è possibile desumere un comportamento persecutorio o gravemente minaccioso che ha ingenerato nella vittima un forte stato di ansia e di paura. Diversamente opinando, ovvero se si richiedesse alla vittima di fornire prove tali da poter resistere in un giudizio penale, la previsione dell’ammonimento avrebbe scarse possibilità di applicazione pratica, atteso che le condotte integranti lo stalking, per loro natura, si consumano spesso in assenza di testimoni”.

[47] In questi termini vedi TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 25 agosto 2010, n. 4182. “In materia di ammonimento adottato dal Questore, ex art. 8 del d.l. 23 febbraio 2009 n. 11, convertito in legge n. 38/2009, il Questore deve soltanto apprezzare discrezionalmente la fondatezza dell’istanza, raggiungendo una ragionevole certezza sulla plausibilità e verosimiglianza delle vicende ivi esposte, senza che sia necessario il compiuto riscontro dell’avvenuta lesione del bene giuridico tutelato dalla norma penale incriminatrice, individuabile, nel caso in esame, nella libertà morale, compromessa dallo stato di ansia e timore che impedisce alla vittima di autodeterminarsi senza condizionamenti”.

[48] È indicativo della somiglianza con l’istituto dell’avviso orale la considerazione che la sussistenza o meno degli elementi costitutivi del reato abbia coinvolto anch’esso. T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. II, 5 marzo 2010, n. 1420. “Il giudizio sulla pericolosità sociale, che deve precedere il provvedimento di avviso orale, non richiede la sussistenza di prove compiute sulla commissione di reati essendo sufficienti anche meri sospetti su elementi di fatto tali da indurre l'Autorità di polizia a ritenere sussistenti le condizioni di pericolosità sociale che possono dar luogo, da parte del giudice, all'applicazione delle misure di prevenzione”.

[49] Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 febbraio 2011, n. 901. “Quanto agli elementi di fatto da valutare, ai fini della revoca del porto d'armi è sufficiente che sussistano elementi indiziari circa la mera probabilità di un abuso dell'arma da parte del privato. Quanto alle condotte possibili a base della revoca, è consolidata la tesi (che vi comprende anche le mere disattenzioni e le mancanze di diligenza) per cui ai fini della revoca del porto d'armi, "abuso" dell'arma non è solo il suo uso illegittimo, ma anche l'omissione delle cautele per impedire che persone diverse dal titolare possano impadronirsene e servirsene”.

[50] Consiglio di Stato, Sez. III, 21 ottobre 2011, n. 5676, “è illegittimo il provvedimento di ammonimento orale ex art. 8 del D.L. n. 11/2009 convertito con modificazioni in L. n. 38/2009 per difetto di motivazione almeno con riferimento alla mancanza di qualsiasi valutazione circa la non attendibilità delle controdeduzioni presentate dall’ammonito, di cui viene soltanto indicata la data di acquisizione”; nella stessa direzione vedi anche TAR Campania, Napoli, Sez. V, sentenza 13 gennaio 2011, n. 114, “è illegittimo, per violazione dei principi di imparzialità e buon andamento ex artt. 3 e 97 Cost., nonché per difetto di motivazione e di istruttoria ex art. 3 della l. n. 241 del 1990, il provvedimento dell’ammonimento adottato dal Questore ai sensi dell’art. 8 del D.L. 23 febbraio 2009 n. 11, convertito nella L. 23 aprile 2009 n. 38, nel caso in cui: a) sia fondato esclusivamente sull’istruttoria condotta dall’Autorità di P.S., che si è limitata a recepire acriticamente e passivamente il dato costituito dall’esposto della vittima e dalla unilaterale rappresentazione dei fatti svolta dalla vittima stessa, senza verificarne l’attendibilità; b) sia stato adottato in violazione della normativa di cui al sopra citato art. 3, senza dare ascolto alle ragioni del soggetto nei cui confronti l’ammonimento è stato adottato; c) sussista, tra l’altro, uno stato di oggettiva incertezza su chi tra le parti sia il vero stalker e, ancor prima, se vi sia stato un episodio effettivamente riconducibile alla fattispecie che si intende perseguire”.

[51] TAR Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 4 novembre 2010 n. 1171. “Il provvedimento preventivo dell'ammonimento deve essere motivato con riferimento a concreti comportamenti attuali del soggetto dai quali possano desumersi talune delle ipotesi previste dalla legge come indice di persecutorietà e di reiterazione dei comportamenti illeciti, sulla base di circostanze di portata generale e di significato tendenziale o su contesti significativi nel loro complesso”.






Condividi