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Articolo di Dottrina



CONTUMACIA



Sull’assimilabilità dell’elezione di domicilio presso il difensore di ufficio a quella effettuata presso il difensore di fiducia

Claudio PAPAGNO

Si anticipa un estratto dell’Approfondimento di diritto Penale che sarà inserito nel fascicolo di Marzo della Rivista cartacea NelDiritto

Corte di Cassazione, Sez. I penale, 14 dicembre 2011 (dep. 4 gennaio 2012), n. 24

Contumacia – elezione di domicilio – difesa di ufficio – restituzione nel termine – conoscenza del processo.

Massima

Ai fini della conoscenza reale del processo penale da parte dell’imputato, l’affermazione che l'elezione di domicilio presso un difensore d'ufficio o presso il difensore di fiducia manifesta l'esistenza di identico rapporto fiduciario, è dunque, anche sul piano astratto, frutto di errore di diritto, giacché l’elezione di domicilio in genere è atto giuridico unilaterale idoneo a produrre i suoi effetti indipendentemente dal consenso o dall'accettazione del domiciliatario.


Estratto delle motivazioni

[…Omissis…]

Allorchè sia effettuata in vista della notificazione degli atti di un procedimento giudiziario (art. 141 c.p.c., art. 161 c.p.p.), essa ha, nel processo e per il processo, natura di atto processuale ("la processualità di un atto non è dovuta al suo compiersi nel processo, ma al suo valere per il processo"), cui è per definizione estranea ogni connotazione negoziale.

Gli effetti e la validità della elezione di domicilio per le notificazioni degli atti del processo sono per conseguenza indipendenti dalla concreta esistenza di un effettivo accordo tra eleggente e domiciliatario, frutto dell'eventuale rapporto interno istituito tra i due (cfr., analogamente, Sez. 1^, n. 6280 del 03/06/1995 Rv. 492661), e il valore dell'atto in cui l'elezione è consacrata non è suscettibile d'interpretazione in base alla presupposizione della volontà di instaurare un rapporto fiduciario con il domiciliatario, se di tale rapporto fiduciario non v'è traccia nell'atto stesso.L'affermazione che l'elezione di domicilio presso un difensore d'ufficio o presso il difensore di fiducia manifesta l'esistenza di identico rapporto fiduciario, è dunque, anche sul piano astratto, frutto di errore di diritto.

Commento

La cassazione muove dall’assunto del giudice territoriale per cui “l'elezione di domicilio costituirebbe "una scelta negoziale e, dunque, una manifestazione di volontà ... in forza di un rapporto fiduciario con il destinatario" identico nel caso di difensore d'ufficio e di fiducia, e sarebbe perciò in ogni caso idonea ad istituire una presunzione di effettiva conoscenza del procedimento, seppure effettuata (come nel caso in esame) soltanto all'inizio delle indagini”.

La questione merita un approfondimento in merito al distinguo tra rapporto fiduciario e difesa di ufficio. Rileva, innanzi tutto, come la giurisprudenza ritenga il conferimento della procura speciale ex art. 122 c.p.p. - che attribuisce l’incarico difensivo fiduciario, con espresso riferimento al procedimento in questione – alla stregua di una prova inequivocabile della puntuale e piena conoscenza tanto della pendenza del processo nella fase dibattimentale che della specifica imputazione.

Si introduce, così, in via interpretativa, una sorta di presunzione che collega alla presenza di un mandato difensivo a carattere fiduciario, la circostanza – ostativa per la concessione nel termine – per cui l’imputato sia effettivamente a conoscenza del procedimento a suo carico.

Tale orientamento si basa sulla natura particolare del rapporto fiduciario difensore-assistito: la presenza di un incarico di fiducia fa presumere che vi sia un continuo scambio di informazioni tra i due soggetti di tale rapporto. Pertanto, è lecito ritenere, sino a prova contraria, che vi sia sempre e comunque una conoscenza effettiva del procedimento da parte dell’imputato.

Che tra difensore e assistito ci debba essere un costante scambio di informazioni è desumibile dal codice deontologico forense, nel testo comprensivo delle ultime modifiche apportate con Delibera CNF 12 giugno 2008.

Si osserva, in particolare, come queste disposizioni deontologiche pongano in evidenza una ricostruzione del mandato fiduciario come una situazione di fatto nella quale la scelta della finalità della strategia difensiva perseguita ed il compimento di atti procedimentali, come le impugnazioni, presuppongano fisiologicamente - come contesto corrispondente a una massima di consolidata comune esperienza - l’informazione dell’assistito e la sua consapevolezza del procedimento a proprio carico.

La costanza della difesa fiduciaria, insomma, è circostanza significativa della permanenza anche del doveroso rapporto di reciproca informazione e consultazione tra difensore ed assistito.

Quando, poi, il rapporto di difesa fiduciaria sorge in un procedimento che ha già individuato il fatto, o i fatti, oggetto di imputazione anche solo provvisoria, rispetto al quale o ai quali interviene poi la sentenza che passa in giudicato, in assenza di un’esplicita comunicazione al giudice procedente dell’avvenuta interruzione di ogni rapporto con l’assistito - interruzione irreversibile che abbia inciso nel procedimento, al punto da attribuire ad autonoma e discrezionale scelta del difensore, nell’inconsapevolezza dell’assistito, ogni successiva iniziativa procedimentale - deve ritenersi acquisita la prova che il condannato ha avuto conoscenza dell’evoluzione del procedimento, in termini tali, da attribuire alla sua volontà specifica l’assenza dal processo: ciò salvo specifica, puntuale e rigorosa prova contraria da parte degli interessati.

L’atto con cui si conferisce la procura, quindi, costituisce la premessa minore per giungere ad affermare la conoscenza effettiva del procedimento, da parte dell’imputato e, pertanto, della conseguente volontà di non partecipare personalmente alla celebrazione del processo (Cass. pen., Sez. I, 5 marzo 2008, p.m. in proc. Riccardi, in C.E.D. Cass., n. 240118). Si è poi aggiunta l’irrilevanza, sempre ai detti fini, della successiva rinuncia al mandato, in corso del procedimento, da parte del difensore (Cass. pen., Sez. II, 7 marzo 2006, Scialanga, in C.E.D. Cass., n. 233613).

In altri termini, quando si realizza un tale contesto, quella sorta di presunzione iuris tantum di non conoscenza della pendenza del procedimento da parte dell’imputato, che caratterizza la disciplina della restituzione nel termine per impugnare la sentenza contumaciale dopo la riforma, viene meno. E ciò non perchè operi una presunzione legale, astratta e formalistica, in senso contrario, ma perchè si è in presenza di un “fatto concreto e specifico” - la pendenza del rapporto di difesa fiduciaria - per se idoneo a provare la conoscenza dell’imputato, secondo regole di comune e consolidata esperienza (Cass. pen., Sez. II, 7 marzo 2006, Scialanga, in C.E.D. Cass., n. 233613).

In forza di questo orientamento, non può esservi dubbio sulla valenza probatoria del rapporto di difesa fiduciaria in atto al fine di stabilire l’effettiva conoscenza del procedimento da parte dell’imputato, poiché vi è una serie di riferimenti a dati normativi, anche di natura deontologica, che caratterizzano l’esercizio della professione forense e che, in quanto tali, indicano il “contenuto minimo” di detto rapporto, per cui è lecito ritenere che tra difensore e assistito vi sia un costante scambio di informazioni e che, quindi, quest’ultimo non possa non sapere del procedimento a suo carico.

Anche l’art. 157, comma 8-bis, c.p.p., laddove impone al difensore fiduciario la segnalazione immediata dell’indisponibilità a ricevere le notificazioni destinate all’imputato non detenuto, concorre ad attestare una ricostruzione sistematica nel senso che la difesa fiduciaria fisiologicamente si caratterizza per la costanza del rapporto informato tra difensore ed assistito; sicché, in assenza di rigorosa prova contraria, costituisce “fatto” idoneo a comprovare una totale inesistenza di scambio di informazioni.

Di qui, è agevole presumere che, anche successivamente alla nomina, il perdurante rapporto professionale intercorrente tra l’imputato e il suo difensore di fiducia continuerà a consentire al primo di mantenersi informato sugli sviluppi del procedimento e di concordare con il difensore le scelte difensive ritenute più idonee (salva la possibilità di vincere tale presunzione attraverso un’idonea prova in contrario): con l’ovvia conseguenza che potrà ritenersi dimostrata la conoscenza effettiva, da parte dell’imputato, degli atti notificati a mani del difensore di fiducia a norma degli artt. 161, comma 4, c.p.p. e 169 c.p.p.; senza dire dell’ulteriore conseguenza derivata dalla richiesta di restituzione nel termine avanzata ex art. 175, comma 2, c.p.p. che dovrà essere, in questo caso (e in assenza di quella prova contraria), respinta.

...omissis...






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