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Articolo di Dottrina



CONTRATTO DI SPONSORIZZAZIONE



Sulla distinzione tra sponsorizzazione tecnica e sponsorizzazione finanziaria, anche alla luce del d.l. 9 febbraio 2012, n. 5

Maria Rosaria Boncompagni

Si anticipa un estratto dell’Approfondimento di diritto Amministrativo che sarà inserito nel fascicolo di Marzo della Rivista cartacea NelDiritto

Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, deliberazione, 8 febbraio 2012, n. 9

Sponsorizzazione tecnica e sponsorizzazione finanziaria – distinzione – disciplina applicabile

1. I contratti di sponsorizzazione tecnica di cui all’art. 26 del d.lgs. n. 163/2006, sono sottoposti agli obblighi di pubblicità e trasparenza enunciati nel successivo art. 27.

2. I contratti di sponsorizzazione di puro finanziamento, in quanto contratto attivi, sono sottratti alla disciplina del d.lgs. n. 163/2006 e sottoposti alle norme di contabilità di Stato, le quali richiedono l’esperimento di procedure trasparenti.

3. La mutata volontà della stazione appaltante di concludere un contratto di sponsorizzazione di puro finanziamento in luogo del contratto di sponsorizzazione tecnica ex art. 26, d.lgs. n. 163/2006, può giustificare il ricorso ad una procedura negoziata con gli operatori interessati alla precedente procedura ad evidenza pubblica e non appare in contrasto con i principi di legalità, buon andamento e trasparenza dell’azione amministrativa.

Estratto delle motivazioni

[…Omissis…]

La fattispecie sottoposta all’attenzione di questa Autorità richiede il previo esame dell’istituto della sponsorizzazione e della relativa disciplina di riferimento.

Al riguardo sembra opportuno evidenziare che tale contratto è un contratto atipico a prestazioni corrispettive mediante il quale lo sponsor offre le proprie prestazioni nei confronti della PA, la quale si obbliga verso il primo a pubblicizzare il suo logo/marchio/immagine durante lo svolgimento di determinate attività.

La possibilità per la PA di concludere tali contratti era già prevista dall’art. 43 della legge n. 449/1997, ai sensi del quale “al fine di favorire l'innovazione dell'organizzazione amministrativa e di realizzare maggiori economie, nonché una migliore qualità dei servizi prestati, le pubbliche amministrazioni possono stipulare contratti di sponsorizzazione ed accordi di collaborazione con soggetti privati ed associazioni, senza fini di lucro, costituite con atto notarile”. Tale possibilità è, altresì, prevista per gli enti locali dall’art. 119 del D.Lgs. n. 267/2000, ai sensi del quale “In applicazione dell'articolo 43 della legge 27 dicembre 1997 n. 449, al fine di favorire una migliore qualità dei servizi prestati, i comuni, le province e gli altri enti locali indicati nel presente testo unico, possono stipulare contratti di sponsorizzazione ed accordi di collaborazione, nonché convenzioni con soggetti pubblici o privati diretti a fornire consulenze o servizi aggiuntivi”.

Con riferimento alla disciplina in materia di contratti pubblici, in assenza di specifiche disposizioni di riferimento nell’assetto previgente al D.Lgs. n. 163/2006, questa Autorità ha delineato le caratteristiche dell’istituto in esame, in particolare nella determinazione n. 24/2001 (con orientamento confermato nella deliberazione n. 48/2008), affermando che il contratto di sponsorizzazione è un contratto a prestazioni corrispettive, mediante il quale una PA (lo sponsee) offre a un terzo (lo sponsor), che si obbliga a pagare un determinato corrispettivo, la possibilità di pubblicizzare in appositi spazi nome, logo, marchio o prodotti; in tale contratto il corrispettivo può essere rappresentato anche da un contributo in beni o servizi o altre utilità.

L’Autorità ha inoltre evidenziato che gli interventi ricompresi nell'ambito di applicazione della normativa sui lavori pubblici possono formare oggetto di un contratto di sponsorizzazione, sottolineando tuttavia l’obbligo per la PA di sorvegliare e vigilare sugli interventi la cui esecuzione è affidata allo sponsor, trattandosi di beni pubblici in relazione ai quali è configurabile una specifica responsabilità dell’amministrazione; è stato, altresì, evidenziato l’obbligo per lo sponsor di rivolgersi ad imprese adeguatamente qualificate (ex art. 8 della l. n. 109/1994).

Infine, l’Autorità ha affermato che per l'affidamento di contratti di sponsorizzazione non trova applicazione la normativa sugli appalti di lavori pubblici in quanto gli stessi non rientrano nella classificazione giuridica dei contratti passivi, bensì comportano un vantaggio economico e patrimoniale direttamente quantificabile per la pubblica amministrazione mediante un risparmio di spesa.

Tale orientamento è stato poi recepito dal legislatore con L. n. 166/2002 che, nel modificare la L. n. 109/1994, ha previsto all’art. 2, comma 6, l’inapplicabilità della stessa legge sugli appalti pubblici di lavori ai contratti di sponsorizzazione (ad esclusione dell’articolo 8).

Anche il D.Lgs. n. 163/2006 esclude i contratti in esame dall’ambito di applicazione della disciplina ivi recata, stabilendo che “Ai contratti di sponsorizzazione e ai contratti a questi assimilabili, di cui siano parte un'amministrazione aggiudicatrice o altro ente aggiudicatore e uno sponsor che non sia un'amministrazione aggiudicatrice o altro ente aggiudicatore, aventi ad oggetto i lavori di cui all'allegato I, nonché gli interventi di restauro e manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici sottoposti a tutela ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, ovvero i servizi di cui all'allegato II, ovvero le forniture disciplinate dal presente codice, quando i lavori, i servizi, le forniture sono acquisiti o realizzati a cura e a spese dello sponsor, si applicano i principi del Trattato per la scelta dello sponsor nonché le disposizioni in materia di requisiti di qualificazione dei progettisti e degli esecutori del contratto”. Il successivo comma 2, dispone altresì che l'amministrazione aggiudicatrice o altro ente aggiudicatore beneficiario delle opere, dei lavori, dei servizi, delle forniture, impartisce le prescrizioni opportune in ordine alla progettazione, nonché alla direzione ed esecuzione del contratto.

Si tratta dunque di contratti sottratti all’applicazione dell’ordinaria disciplina del Codice e sottoposti agli obblighi di pubblicità e trasparenza enunciati nel successivo art. 27, a tenore del quale il relativo affidamento “avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L'affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l'oggetto del contratto”.

Come emerge dal testo delle norme sopra richiamate, oggetto dei contratti disciplinati dal citato art. 26, è l’acquisizione o la realizzazione di lavori, servizi e forniture, a cura e spese dello sponsor.

Tale tipologia di contratto, in relazione all’oggetto descritto, è anche definita sponsorizzazione tecnica, la quale va distinta dalla sponsorizzazione pura o di puro finanziamento, nella quale lo sponsor si impegna nei confronti della stazione appaltante esclusivamente al riconoscimento di un contributo (in cambio del diritto di sfruttare spazi per fini pubblicitari) e non anche allo svolgimento di altre attività. Per tali caratteristiche, siffatto schema negoziale è da ritenere sottratto – in quanto contratto attivo - alla disciplina del D.Lgs. n. 163/2006 ed anche degli articoli 26 e 27 dello stesso decreto legislativo.

L’Autorità, infatti (ancorché con riferimento ad altra fattispecie), ha chiarito che la distinzione tra contratti attivi, che importano un’entrata e contratti passivi, che comportano una spesa per lo Stato “evidentemente non giuridica ma finanziaria, è rilevante ai fini della disciplina applicabile, la quale sarà – nel caso dei contratti attivi – quella del R. D. 23 maggio 1924, n. 827, Regolamento per l'amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato, in quanto non abrogata, e – nel caso dei contratti passivi – quella del codice dei contratti pubblici (cfr. art. 1, D. lgs 12 aprile 2006, n° 163)” (cfr. parere sulla normativa n. AG1/10 dell’11 marzo 2010).

Si tratta, dunque, di una tipologia contrattuale sottoposta alle norme di contabilità di Stato, le quali – come noto - richiedono comunque l’esperimento di procedure trasparenti e, quindi, il rispetto dei principi di legalità, buon andamento, trasparenza dell’azione amministrativa.

La sponsorizzazione pura, inoltre è specificamente contemplata con riferimento ai beni culturali, nell’art. 120 del D.lgs. n. 42/2004 (Codice dei beni culturali e del paesaggio), ai sensi del quale “è sponsorizzazione di beni culturali ogni contributo, anche in beni o servizi, erogato per la progettazione o l'attuazione di iniziative in ordine alla tutela ovvero alla valorizzazione del patrimonio culturale, con lo scopo di promuovere il nome, il marchio, l'immagine, l'attività o il prodotto dell'attività del soggetto erogante (…)”. La norma statuisce al riguardo (comma 3) che con il contratto di sponsorizzazione sono definite le modalità di erogazione del contributo nonché le forme del controllo, da parte del soggetto erogante, sulla realizzazione dell’iniziativa cui il contributo si riferisce.

Si tratta, dunque di un contributo del soggetto privato strumentale alla progettazione o alla realizzazione di una iniziativa istituzionale di tutela o di valorizzazione del patrimonio culturale.

La distinzione tra sponsorizzazione tecnica e di puro finanziamento, ha trovato conferma nel c.d. “decreto semplificazioni”, approvato dal Consiglio dei Ministri in data 27 gennaio 2012 ed in attesa di pubblicazione in G.U., che ha previsto l’inserimento nel D.Lgs. n. 163/2006 di una disposizione dedicata all’istituto - l’art. 199bis (Disciplina delle procedure per la selezione di sponsor) - con specifico riferimento agli interventi sui beni culturali.

In tale novella legislativa è, dunque, previsto che al fine di assicurare il rispetto dei principi di cui all’articolo 27, le amministrazioni aggiudicatrici competenti per la realizzazione degli interventi relativi ai beni culturali integrano il programma triennale dei lavori di cui all’articolo 128 con un apposito allegato che indica i lavori, i servizi e le forniture in relazione ai quali intendono ricercare sponsor per il finanziamento o la realizzazione degli interventi. La ricerca dello sponsor deve avvenire mediante bando pubblicato sul sito istituzionale dell’amministrazione procedente per almeno trenta giorni, dandone avviso su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, nonché, se possibile, per contratti di importo superiore alle soglie di cui all’articolo 28, sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea.

La norma precisa che l’avviso (contenente descrizione sommaria dell’intervento, valore, tempi di realizzazione, richiesta di offerte in aumento sull’importo del finanziamento minimo indicato) deve indicare se si intende acquisire una sponsorizzazione di puro finanziamento, ovvero una sponsorizzazione tecnica, consistente in una forma di partenariato estesa alla progettazione e alla realizzazione di parte o di tutto l’intervento a cura e a spese dello sponsor (in tale ultimo caso il bando indica gli elementi e i criteri di valutazione delle offerte).

Con riferimento alla procedura di aggiudicazione, la disposizione prevede che l’amministrazione procede a stilare la graduatoria delle offerte pervenute entro i termini stabiliti nella lex specialis e può indire una successiva fase finalizzata all’acquisizione di ulteriori offerte migliorative, stabilendo il termine ultimo per i rilanci. L’amministrazione procede, quindi, alla stipula del contratto di sponsorizzazione con il soggetto che ha offerto il finanziamento maggiore, in caso di sponsorizzazione pura, o ha proposto l’offerta realizzativa giudicata migliore, in caso di sponsorizzazione tecnica.

La disposizione in esame specifica, altresì, che nel caso in cui non sia stata presentata nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, ovvero tutte le offerte presentate siano irregolari ovvero inammissibili, o non siano rispondenti ai requisiti formali della procedura, la stazione appaltante può, nei successivi sei mesi, ricercare di propria iniziativa lo sponsor e negoziare a trattativa privata il contratto di sponsorizzazione, ferme restando la natura e le condizioni essenziali delle prestazioni richieste nella sollecitazione pubblica.

Dunque, con la disposizione sopra richiamata – non ancora in vigore – riferita specificamente agli interventi sui beni culturali, anche il legislatore ha recepito la distinzione tra sponsorizzazione tecnica e di puro finanziamento prevedendo, per entrambe le tipologie contrattuali in esame, la medesima procedura di aggiudicazione.

Resta ferma, tuttavia, nell’assetto normativo attualmente in vigore la differente disciplina dei due istituti in esame – la sponsorizzazione tecnica rientrante nelle previsioni di cui all’art. 26 del Codice e la sponsorizzazione di puro finanziamento soggetta alle norme di contabilità pubblica – sulla base della quale occorre analizzare la fattispecie sottoposta all’attenzione di questa Autorità.

Al riguardo va in primo luogo osservato che nel caso di specie la stazione appaltante ha indetto una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento di una sponsorizzazione tecnica, mediante pubblicazione di un avviso in data 4 agosto 2010, sulla base della disciplina contemplata nei richiamati articoli 26 e 27 del Codice.

Come si evince dalle premesse in fatto, l’infruttuoso svolgimento della suindicata procedura ha indotto l’amministrazione a ritenere non più percorribile la strada dell’affidamento del contratto di sponsorizzazione tecnica (con le caratteristiche indicate dall’art. 26 del Codice), per ricorrere a differente e distinta procedura, rispetto a quella già svolta, diretta all’affidamento di altra tipologia contrattuale: la sponsorizzazione di puro finanziamento, sottratta – per le ragioni sopra illustrate - alla disciplina del D.Lgs. n. 163/2006 e disciplinata dalle norme di contabilità di Stato, contemplanti comunque l’esperimento di procedure trasparenti.

Non si tratta, dunque, di verificare se nella fattispecie ricorrono i presupposti per l’applicazione degli articoli 56 e 57 del D.Lgs. n. 163/2006 a seguito dell’infruttuoso svolgimento della gara indetta con avviso del 4 agosto 2010, poiché come anticipato, per tali tipologie contrattuali non trova applicazione l’ordinaria disciplina del Codice, ivi incluse le disposizioni sopra indicate in materia di procedure negoziate.

Invero, avendo la stazione appaltante optato per la conclusione di un contratto di puro finanziamento, occorre verificare se possono ritenersi rispettati i principi sottesi alla conclusione di contratti soggetti alle norme di contabilità pubblica, come in precedenza enunciati.

E al riguardo, sembra opportuno evidenziare che la stazione appaltante ha svolto una procedura negoziata - inoltrando richiesta per la formulazione di un’offerta ai fini dell’affidamento del contratto de quo – con gli operatori economici che hanno preso parte alla precedente procedura ad evidenza pubblica, nonché con altra impresa che ha manifestato il proprio interesse all’oggetto dell’affidamento (Fimit Sgr). La stessa stazione appaltante non ha effettuato, dunque, una negoziazione con un singolo operatore o escluso arbitrariamente dalla stessa taluni dei concorrenti del precedente confronto concorrenziale o altri soggetti interessati.

Pertanto, in tali termini, può ritenersi conforme ai principi di legalità e trasparenza l’agere dell’amministrazione che a seguito della suindicata procedura, ha concluso l’accordo con la società Tod’s s.p.a. per la sponsorizzazione degli interventi di restauro dell’Anfiteatro Flavio.

Si ritiene, dunque, che la mutata volontà dell’amministrazione di concludere un contratto di sponsorizzazione di puro finanziamento in luogo del contratto di sponsorizzazione tecnica ex art. 26 del Codice, sembra giustificare lo svolgimento di una procedura negoziata con gli operatori interessati trattandosi – come evidenziato - di contratto sottratto alla disciplina del Codice.

[…Omissis…]

Commento

Il Commissario delegato per la realizzazione degli interventi urgenti nelle aree archeologiche di Roma e Ostia Antica, d’intesa con la Soprintendenza per i beni archeologici e culturali, predisponeva un piano per il superamento della situazione di grave pericolo in atto nelle aree archeologiche di competenza, che contemplava, tra gli altri, il restauro del Colosseo.

In vista della realizzazione di detti interventi, il Commissario delegato, nella veste di soggetto promotore, indiceva una procedura ai sensi degli artt. 26 e 27 del d.lgs. 163/2006, con la pubblicazione dell’avviso per la ricerca di uno sponsor disposto a finanziare e a realizzare i lavori previsti dal piano. Detto avviso prevedeva, in particolare, l’affidamento all’aggiudicatario delle attività di completamento della progettazione, direzione dei lavori, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, appalto a terzi o esecuzione diretta dei lavori, attività propedeutiche e/o collaterali finalizzate all’esecuzione dei lavori. A fronte di tali obbligazioni, il bando prevedeva il diritto di sfruttare l’immagine del Colosseo per la durata dei lavori prevista nel piano degli interventi.

Alla procedura partecipavano due candidati (Ryanair.com e Tod’s S.p.A.) le cui offerte risultavano non appropriate, in quanto non aderenti alle modalità di presentazione indicate nell’avviso pubblico, l’una perché avente un oggetto in parte diverso da quello dell’affidamento, l’altra perché non costituente un impegno negoziale, ma una mera dichiarazione di intenti non vincolante per l’offerente.

A seguito dell’infruttuoso svolgimento della procedura finalizzata all’affidamento della sponsorizzazione cd. tecnica – data l’assenza di una proposta compatibile con la realizzazione dei lavori – la stazione appaltante, anche sulla base di apposito parere dell’Ufficio Legislativo del MIBAC, optava, tra le soluzioni prospettate dal Commissario delegato, per il ricorso ad una procedura negoziata volta, tuttavia, all’affidamento del solo finanziamento degli interventi (cd. sponsorizzazione pura), escludendo le altre proposte volte alla indizione di un nuovo avviso pubblico e alla proroga dei tempi di presentazione delle proposte.

In conseguenza della decisione della stazione appaltante, il Commissario delegato ha invitato a partecipare alla procedura negoziata tre operatori, individuati dalla Tod’s S.p.A., dalla Ryanair e dalla Fimit Sgr.

All’esito della procedura è stato stipulato un accordo tra Commissario delegato, la Soprintendenza e la Tod’s s.p.a., avente ad oggetto la sponsorizzazione per il finanziamento di lavori da realizzare nell’anfiteatro Flavio, quantificato in 25 milioni di euro, a fronte della possibilità, per la società sponsor, di sfruttare l’immagine del Colosseo in un tempo successivo all’ultimazione dei lavori.

La procedura negoziata svolta - non avversata dagli altri soggetti concorrenti - è stata censurata, sotto diversi profili, dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, che ha tra l’altro evidenziato la difformità dell’avviso pubblico rispetto all’accordo concluso, in ordine all’oggetto dell’affidamento: il primo, finalizzato all’affidamento allo sponsor delle attività di progettazione e realizzazione dei lavori; il secondo, avente ad oggetto il solo finanziamento degli interventi.

In ragione delle riscontrate modifiche, l’Autorità Antitrust ha ritenuto che la scelta di optare per una procedura negoziata, svoltasi interpellando un numero molto limitato di soggetti, integra indebita restrizione del confronto concorrenziale, che avrebbe potenzialmente potuto portare l’amministrazione appaltante a beneficiare di un’offerta più vantaggiosa. Diversamente, secondo l’Autorità, si sarebbe dovuto garantire una maggiore pubblicità degli affidamenti dei contratti di sponsorizzazione ex art. 26 del d.lgs. n. 163 del 2006.

Le articolate censure sono state comunicate dall’Antitrust all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, che ha avviato, conseguentemente, il procedimento istruttorio.

Valutata la documentazione in atti, l’Autorità di vigilanza, con la deliberazione in rassegna, si è determinata per la legittimità della procedura. Ciò all’esito della disamina della fattispecie del contratto di sponsorizzazione e della relativa disciplina applicabile, che giova, in questa sede, ricostruire, anche alla luce delle recenti novità intervenute con il d.l. 8 febbraio 2012, n. 9, richiamate dalla stessa Autorità procedente, ancorché non riferibili, per ragioni temporali, al caso di specie.

In generale, la sponsorizzazione individua un contratto atipico con cui un soggetto (lo sponsee) assume l’obbligo di associare a proprie attività il nome o il segno distintivo di altro soggetto (detto sponsor), divulgandone così l’immagine o il marchio presso il pubblico. Nelle sponsorizzazioni la diffusione e la promozione del nome e del segno si realizzano in virtù della popolarità dello sponsee, determinata dalla specifica attività svolta, oggetto di attenzione pubblica. In sostanza, lo sponsee assume l'obbligo di fungere da mezzo di comunicazione, impegnandosi a porre in essere una serie di comportamenti rivolti a formare o accrescere la notorietà dello sponsor.

...omissis...






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