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Articolo di Dottrina



DIRITTO PENALE DELL’IMMIGRAZIONE E DIRITTO COMUNITARIO



Sulla compatibilità con la direttiva rimpatri del reato di cui all’art. 10-bis t.u. immigrazione

Floriana LISENA

Si anticipa un estratto dell’Approfondimento di diritto Penale che sarà inserito nel fascicolo di Aprile della Rivista cartacea NelDiritto

Giudice di pace di Lecce, ord. 22 settembre 2011, Abdoul Khadre Mbaye, Est. Rochira

Testo Unico Immigrazione - Art. 10-bis D. Lgs. 286/1998 - Reato di ingresso e soggiorno irregolare nel territorio dello Stato - Direttiva c.d. rimpatri 2008/115/CE – Incompatibilità – Rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea.

Sono rimesse alla Corte di Giustizia dell’Unione europea le seguenti questioni di interpretazione del diritto dell'Unione europea:

1 - "se l'art. 2 par. 2 lett. b) della direttiva 2008/115/CE osti alla possibilità di applicare la medesima direttiva anche in presenza della normativa interna (art. 10 bis T.U. 286/98) che sanziona la condizione di ingresso e soggiorno irregolare con la misura dell'espulsione sostitutiva della pena";

2 - "se la direttiva comunitaria sul rimpatrio dei cittadini dei paesi terzi osti alla possibilità di sanzionare penalmente la mera presenza dello straniero sul territorio nazionale in condizione di irregolarità, indipendentemente dalla completamento della procedura amministrativa di rimpatrio prevista dalla legge interna e dalla stessa direttiva".

Estratto delle motivazioni

[…Omissis…]

In linea generale, le direttive comunitarie nascono come fonti le quali vincolano lo Stato membro " per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi " (art. 288 del vigente Trattato sull'Unione) così che, sino al varo della legge dei singoli Stati membri che dà loro attuazione, parrebbero non concernere direttamente il giudice nazionale abilitato ad applicare la sola legge interna con la quale ciascuno Stato membro si conforma a quanto stabilito nella fonte europea.

Tuttavia, le condizioni univocamente riconosciute per riconoscere l'efficacia diretta di simili fonti sono ricondotte ad un duplice parametro:

I) anzitutto che sia scaduto il termine per la loro attuazione da parte dei singoli Stati, tale requisito, nel caso in esame, deve ritenersi pacificamente integrato dal momento che il termine in questione è spirato il 24 dicembre 2010 senza che la legge di attuazione interna della direttiva comunitaria sia stata varata;

II) inoltre, che la direttiva sia dettagliata (o, come si dice, self-executive) vale a dire chiara e precisa (nel senso che essa detti disposizioni le quali, nel loro complesso, disegnino una disciplina completa dell'istituto senza dover ricorrere a fonti esterne per la compiuta specificazione), ed incondizionata (nel senso di non prevedere al proprio interno condizioni alle quali la disciplina è subordinata per poter essere applicata).

1) l'art. 1 della Direttiva 2008/115, sotto la rubrica ... Oggetto ... stabilisce il principio generale secondo cui i cittadini di paesi terzi irregolarmente soggiornanti devono essere rimpatriati secondo norme e procedure comuni a tutti gli Stati Membri nel rispetto dei diritti fondamentali dell'individuo in quanto principi generali del diritto comunitario e del diritto internazionale.

2) Il sesto considerando della predetta direttiva pone come obiettivo che il rimpatrio dei cittadini di paesi terzi irregolarmente entrati o soggiornati nei paesi terzi avvenga "secondo una procedura equa e trasparente".

3) Gli articoli 6, 7 e 8 della Direttiva dei rimpatri disciplina con norme precise e sufficientemente dettagliate del procedimento di rimpatrio degli stranieri irregolari, attraverso una serie di strumenti atti a garantire che la libertà ed i diritti fondamentali del destinatario della decisione di rimpatrio siano compressi il meno possibile e per il minor tempo possibile. Per fare ciò la Direttiva prevede una progressione delle misure restrittive attuabili solo a seguito della accertata impossibilità di attuazione di misure meno coercitive.

Ed infatti l'art. 7 rubricato "Partenza Volontaria" prevede che venga assegnato un congruo termine (compreso tra 7 e 30 giorni prorogabili) per consentire allo straniero di allontanarsi volontariamente dal territorio degli Stati Membri.

L'art. 8 della citata Direttiva prevede poi che, qualora il termine per la partenza volontaria non sia stato rispettato o nei casi in cui non sia stato concesso, lo Stato Membro debba procedere al rimpatrio coatto nel rispetto delle garanzie procedurali previste dal capo III ed eventualmente ricorrendo allo strumento del trattenimento previsto dal capo IV della Direttiva sui rimpatri.

4) Non vi è pertanto motivo di dubitare che l'obiettivo perseguito dal legislatore comunitario sia quello di rimpatriare gli stranieri irregolarmente soggiornanti secondo una procedura uniforme per tutti i paesi membri.

5) Orbene occorre a questo punto stabilire se l'art. 10 bis del Testo Unico sull'immigrazione osti al raggiungimento dell'effetto utile della Direttiva comunitaria, ovvero disciplini aspetti differenti.

Nessuno dubita che il reato di clandestinità sia stato introdotto per accelerare le procedure di espulsione dello straniero irregolarmente soggiornante.

A riprova di ciò deve osservarsi che:

a) il legislatore italiano nel sanzionare penalmente la condotta di ingresso e/o soggiorno irregolare nel territorio nazionale, ha espressamente stabilito che la sanzione penale possa essere sostituita dalla misura dell'espulsione coatta con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica.

Articolo 16

Espulsione a titolo di sanzione sostitutiva o alternativa alla detenzione.

(Legge 6 marzo 1998, n. 40, art. 14)

1. Il giudice, nel pronunciare sentenza di condanna per un reato non colposo o nell'applicare la pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale nei confronti dello straniero che si trovi in taluna delle situazioni indicate nell'articolo 13, comma 2, quando ritiene di dovere irrogare la pena detentiva entro il limite di due anni e non ricorrono le condizioni per ordinare la sospensione condizionale della pena ai sensi dell'articolo 163 del codice penale ovvero nel pronunciare sentenza di condanna per il reato di cui all'articolo 10-bis, qualora non ricorrano le cause ostative (2) indicate nell'articolo 14, comma 1, del presente testo unico, che impediscono l'esecuzione immediata dell'espulsione con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica, (3) può sostituire la medesima pena con la misura dell'espulsione per un periodo non inferiore a cinque anni.

2. L'espulsione di cui al comma 1 è eseguita dal questore anche se la sentenza non è irrevocabile, secondo le modalità di cui all'articolo 13, comma 4.

b) Al procedimento penale per il reato di clandestinità si applicano le disposizioni di cui agli artt. 20 bis, 20 ter e 22 bis del decreto legislativo 28 Agosto 2000 n. 274 (art. 10 bis comma 3 dec. Leg. 286/98), che hanno introdotto una sorta di procedimento penale di urgenza teso a definire il procedimento in tempi ridottissimi.

c) Ai fini dell'esecuzione dell'espulsione dello straniero denunciato di clandestinità non è neppure richiesto il rilascio del nulla osta all'espulsione da parte dell'autorità giudiziaria competente all'accertamento del reato, come invece richiesto per tutti glia altri reati a sensi dell'art. 13 comma 3 del decreto Leg. 286/98 (art. 10 bis comma 4 dec. Leg. 286/98).

d) Una volta che il Giudice abbia acquisito notizia che il respingimento o l'espulsione sono stati eseguiti, il giudice procedente per il reato di clandestinità ha l'obbligo di pronunciare sentenza di non luogo a procedere (art. 10 bis comma 5 dec. leg. 286/98).

In conclusione, la Direttiva Comunitaria sui rimpatri e l'art. 10 bis del T.U. sull'immigrazione hanno il medesimo obiettivo ma prevedono strumenti affatto differenti per il conseguimento dello stesso: la legislazione nazionale persegue il fine del rimpatrio attraverso l'incriminazione dello straniero irregolare; il legislatore comunitario attraverso una particolare procedura amministrativa garantista e rispettosa dei diritti umani dello straniero.

Posto dunque che le due discipline appaiono manifestamente incompatibili, occorre a questo punto stabilire con giuridica certezza quale delle due debba essere applicata al caso concreto.

Questo Giudice non ignora che:

A) la direttiva comunitaria sui rimpatri avrebbe dovuto essere recepita dal legislatore nazionale entro il 24 dicembre 2010;

B) la direttiva appare sufficientemente dettagliata nella disciplina relativa alla procedura amministrativa di rimpatrio dei cittadini extracomunitaria irregolarmente soggiornanti;

C) il legislatore nazionale non ha inteso abrogare l'art. 10 bis del T.U. all'indomani dello scadere del termine ultimo per il recepimento della direttiva;

D) la direttiva 118/2008/CE è self - executive in parte qua.

Sulla scorta di queste premesse si dovrebbe evidentemente dare prevalenza alle norme della Direttiva Comunitaria rispetto a quelle dell'ordinamento interno.

Tuttavia l'art. 2, par. 2, lett. B della direttiva comunitaria autorizza gli stati membri a non applicare la direttiva ai cittadini di paesi terzi sottoposti a rimpatrio come sanzione penale o come conseguenza di una sanzione penale.

Questo giudice ritiene che l'art. 2 par. 2 lett. B appena citato sia stato previsto per non interferire nelle scelte, rimesse alla discrezionalità di ciascun stato membro, di attuare gli strumenti più opportuni per allontanare gli stranieri che si siano dimostrati immeritevoli di soggiornare nel territorio nazionale, avendo commesso fatti di rilevanza penale.

Così intesa la facoltà di non applicare la direttiva sui rimpatri di cui all'art. 2 Direttiva si riferisce evidentemente a cittadini extra comunitari penalmente condannati per condotte differenti dalla loro mera condizione giuridica soggettiva di irregolare (come accade ad esempio nelle ipotesi di espulsione come misura di sicurezza o come sanzione sostitutiva od alternativa alla detenzione di cui agli artt. 15 e 16 del T.U. sull'immigrazione).

Questa interpretazione dunque deve indurre a ritenere che il reato di clandestinità di cui all'art 10 bis del T.U., non possa e non debba rientrare nelle ipotesi di esclusione di cui all'art. 2 par. 2 della Direttiva sui rimpatri.

Diversamente opinando si giungerebbe a conclusioni evidentemente contraddittorie.

Da una parte, infatti, l'Italia ha assunto dei precisi obblighi sottoscrivendo la direttiva comunitaria sui rimpatri, e dall'altra l'Italia si è svincolata agevolmente dai predetti obblighi semplicemente istituendo una nuova fattispecie incriminatrice tale da assorbire tutte le possibili ipotesi di ingresso e soggiorno irregolare, già disciplinate dalla medesima Direttiva.

Se così fosse si tratterebbe evidentemente di una violazione dell'obbligo di standstill, ossia del divieto dagli stati membri di adottare misure in contrasto con gli obiettivi di una direttiva o che ne ostacolino la attuazione.

In conclusione escludere l'applicazione della direttiva in tutte le situazioni di presenza illegale di uno straniero nel territorio nazionale attraverso la creazione di un reato ad hoc vuol dire privare la direttiva della sua stessa ragione di esistenza e quindi violare il principio dell'effetto utile e l'obbligo di leale cooperazione previsto nell'articolo 4 n. 3 TUE, che impone di interpretare il diritto interno in maniera conforme agli obblighi prescritti nelle direttive.

Recentemente la Corte di Giustizia (sez. I, 28.04.2011) ha ribadito in maniera inequivocabile il principio secondo cui gli Stati membri non possono applicare una normativa, sia pure di diritto penale, tale da compromettere la realizzazione degli obbiettivi perseguiti da una direttiva e da privare così quest'ultima dal suo effetto utile (par. 55).

Posto dunque che la direttiva sui rimpatri deve sicuramente trovare applicazione anche nel caso che la situazione di irregolarità sia considerata dalla legislazione interna alla stregua di un reato sanzionabile con la misura sostitutiva dell'espulsione, a questo giudice non resta che sottoporre in via preventiva alla Corte di Giustizia Europea il quesito interpretativo del diritto dell'Unione riportato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Giudice di Pace di Lecce avv. Cosimo Rochira ai sensi dell'art. 267 del Trattato sul funzionamento dell'Unione, formula i seguenti quesiti interpretativi.

Alla luce dei principi di leale collaborazione, dell'obbligo di standstill e del conseguimento dell'effetto utile del rimpatrio dei cittadini extracomunitari il cui ingresso o soggiorno non è avvenuto in maniera conforme alla legge nazionale, dica la Corte:

1 - "se l'art. 2 par. 2 lett. B della direttiva 2008/115/CE osti alla possibilità di applicare la medesima direttiva anche in presenza della normativa interna (art. 10 bis T.U. 286/98) che sanziona la condizione di ingresso e soggiorno irregolare con la misura dell'espulsione sostitutiva della pena";

2 - "se la direttiva comunitaria sul rimpatrio dei cittadini dei paesi terzi osti alla possibilità di sanzionare penalmente la mera presenza dello straniero sul territorio nazionale in condizione di irregolarità, indipendentemente dal completamento della procedura amministrativa di rimpatrio prevista dalla legge interna e dalla stessa direttiva".

[…Omissis…]

Commento

Il Giudice di pace di Lecce, con la pronuncia in epigrafe, solleva questione di interpretazione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione europea in merito alla compatibilità, con la direttiva c.d. rimpatri, dell’art. 10-bis t.u. imm. (il quale punisce lo straniero che fa ingresso ovvero si trattiene nel territorio dello Stato, in violazione delle disposizioni della disciplina nazionale in materia di immigrazione, con l’ammenda da 5.000 a 10.000 euro). Per vero, la questione è al centro di un vivace dibattito giurisprudenziale e dottrinale, ravvivato anche dalle recenti prese di posizione della Corte comunitaria in relazione alla disciplina dell’immigrazione di alcuni Stati membri (in particolare, come si vedrà, quella francese).

In ambito nazionale, il rinvio del giudice pugliese è seguito ad analoghe richieste pregiudiziali: in particolare, del Trib. Rovigo, sez. dist. di Adria, ord. 15 luglio 2011, Giud. Miazzi e del Giudice di Pace di Mestre, ord. 16 marzo 2011, Rel. Trucillo. In sostanza, entrambi i giudici chiedono alla Corte se il reato c.d. di clandestinità, con cui è punito il mero ingresso e soggiorno irregolare dello straniero, ancor prima della inosservanza di un ordine di allontanamento emanato dall’autorità amministrativa, non pregiudichi in realtà l’effetto utile della direttiva rimpatri, che è quello di favorire ed accelerare le procedure di rimpatrio, salvaguardando, al contempo, i diritti fondamentali della persona.

Le pronunce citate si collocano, invero, nell’ambito del più ampio dibattito che ha investito la fattispecie incriminatrice de qua, della cui legittimità si è dubitato già all’indomani della sua introduzione nell’ordinamento ad opera della legge 15 luglio 2009 n. 94 recante “Disposizioni in materia di sicurezza pubblica”.

Per vero, le perplessità in ordine al reato di cui al citato art. 10-bis hanno investito due distinti profili: la conformità ai precetti costituzionali e la compatibilità con il diritto comunitario. Due profili che appaiono, peraltro, strettamente connessi, posto che il parametro costituzionale asseritamente violato dalla norma in questione sarebbe il comma 1 dell’art. 117, Cost., nella parte in cui obbliga il legislatore nazionale al rispetto dei vincoli comunitari.

Sul punto, come noto, Corte cost. 250/2010 ha dichiarato non fondata la censura relativa alla violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., per asserita contrarietà dell’art. 10-bis t.u. imm. alla direttiva 2008/115/CE, segnatamente nella parte in cui quest’ultima prefigura, come modalità ordinaria di esecuzione delle decisioni di rimpatrio dei cittadini “irregolari” di paesi terzi, la fissazione di un termine per la partenza volontaria. La Consulta, in tale sede, si è, per vero, limitata ad osservare che, all’epoca del giudizio, il termine di adeguamento dell’ordinamento nazionale alla direttiva non era ancora scaduto, risultando fissato al 24 dicembre 2010; circostanza che – a parere dei giudici costituzionali – rendeva, allo stato, comunque non significativo, ai fini della configurabilità della lesione costituzionale denunciata, l’ipotizzato contrasto con la disciplina comunitaria. La Corte, pur avendo di fatto eluso la questione della compatibilità della disciplina nazionale con quella comunitaria, ha aggiunto significativamente che “detto contrasto non deriverebbe comunque dall’introduzione del reato oggetto di scrutinio, quanto piuttosto – in ipotesi – dal mantenimento delle norme interne preesistenti che individuano nell’accompagnamento coattivo alla frontiera la modalità normale di esecuzione dei provvedimenti espulsivi”. Si lasciava, pertanto, ancora spazio per contestare un’incompatibilità comunitaria.

Questione, quella della compatibilità dell’intero impianto del sistema di espulsioni dettato dalla disciplina nazionale con la normativa comunitaria, su cui è stato difatti costretto ad intervenire il recente legislatore, sotto la spinta degli arresti della Corte di Giustizia.

Come noto, infatti, con la sentenza El Dridi del 28 aprile 2011 (C 61/11 PPU), i giudici dell’Unione europea – chiamati a valutare, nel dettaglio, la compatibilità comunitaria della fattispecie di inottemperanza all’ordine di allontanamento del questore di cui all’art. 14, comma 5 ter t.u. imm. – hanno colto l’occasione per affermare che “al giudice del rinvio, incaricato di applicare, nell’ambito della propria competenza, le disposizioni del diritto dell’Unione e di assicurarne la piena efficacia, spetterà disapplicare ogni disposizione del decreto legislativo n. 286/1998 contraria al risultato della direttiva 2008/115”. Tra le righe era dunque impossibile non leggere un chiaro giudizio di illegittimità comunitaria dell’allora vigente disciplina italiana in tema di esecuzione dei provvedimenti espulsivi.

Nel tentativo di porre rimedio a tale situazione, è intervenuto il legislatore, il quale ha finalmente recepito la direttiva rimpatri con il d.l. 24 giugno 2011, n. 89, convertito con modificazioni nella legge 2 agosto 2011, n. 129.

La novella, pur attuando un “ripensamento” del sistema di rimpatrio delineato nel t.u. immigrazione, in particolare introducendo la concessione di un periodo per la partenza volontaria, non ha tuttavia né modificato né tanto meno espunto dall’ordinamento la fattispecie incriminatrice del reato di ingresso e soggiorno irregolare.

Pertanto, permangono i dubbi, espressi da gran parte della dottrina, sull’idoneità del ricorso a misure penali, nell’ambito della procedura di rimpatrio, a superare i profili di illegittimità comunitaria rilevati dalla Corte di Giustizia.

...omissis...






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