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Articolo di Dottrina



GIURISDIZIONE E GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA



L’effetto conformativo del giudicato ed i limiti della giurisdizione di ottemperanza

Valentina SPAGNA

Si anticipa un estratto dell’Approfondimento di diritto Amministrativo che sarà inserito nel fascicolo di Aprile della Rivista cartacea NelDiritto

Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 19 gennaio 2012, n.736

Giustizia amministrativa – Giurisdizione e competenza – Giudizio d’ottemperanza - Norme sulla giurisdizione.

Giustizia amministrativa - Giurisdizione e competenza – Error in iudicando o in procedendo del giudice dell’ottemperanza - Sindacato della Corte di Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione – Non sussiste.

Giustizia amministrativa – Giurisdizione e competenza – Giudizio di ottemperanza - Limiti interni ed esterni della giurisdizione.

Giustizia amministrativa – Giurisdizione e competenza – Giudizio di ottemperanza - Sindacato della Corte di Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione sui vizi motivazionali relativi alle verifiche tipiche del giudizio di ottemperanza – Non sussiste.

Massime

1. Deve essere considerata norma sulla giurisdizione non solo quella che individua i presupposti dell'attribuzione del potere giurisdizionale, ma anche quella che dà contenuto a quel potere, stabilendo le forme di tutela attraverso le quali esso si estrinseca; con la conseguenza che rientra nello schema logico del sindacato per violazione di legge per motivi inerenti alla giurisdizione, spettante alla Corte di Cassazione, l'operazione consistente nell'interpretare la norma attributiva di tutela e nel verificare se il giudice amministrativo, ai sensi dell'ottavo comma dell'art. 111 Cost., la abbia correttamente applicata.

2. Ai sensi dell’art. 111, co. 8, Cost., il sindacato della Suprema corte non può estendersi a qualsiasi eventuale error in iudicando o in procedendo imputato al giudice amministrativo nell'interpretazione e nell'applicazione delle norme che disciplinano il giudizio di ottemperanza, risultando decisivo stabilire se quel che viene in questione è il modo in cui il potere giurisdizionale di ottemperanza è stato esercitato dal giudice amministrativo, attenendo ciò ai limiti interni della giurisdizione, oppure il fatto stesso che, in una situazione del genere di quella considerata, un tal potere, con la particolare estensione che lo caratterizza, a detto giudice non spettava.

3. Quando l'ottemperanza è stata invocata denunciando comportamenti elusivi del giudicato o manifestamente in contrasto con esso, afferiscono ai limiti interni della giurisdizione gli eventuali errori imputati al giudice amministrativo nell'individuazione degli effetti conformativi del giudicato medesimo, nella ricostruzione della successiva attività dell'amministrazione e nella valutazione di non conformità di questa agli obblighi dal giudicato derivanti. Si tratta, invece, dei limiti esterni di detta giurisdizione quando è posta in discussione la possibilità stessa, nella situazione data, di far ricorso alla giurisdizione di ottemperanza.

4. Il giudizio di ottemperanza, in particolare nel caso in cui sia denunciato un comportamento della pubblica amministrazione elusiva del giudicato, si svolge in una triplice operazione: a) di interpretazione del giudicato, al fine di individuare il comportamento doveroso per la pubblica amministrazione in sede di ottemperanza; b) di accertamento del comportamento in effetti tenuto dalla medesima amministrazione; c) di valutazione della conformità del comportamento tenuto dall'amministrazione a quello che avrebbe dovuto tenere. Gli errori nei quali incorra il giudice amministrativo nel compimento delle indicate operazioni, e i vizi che inficiano la motivazione sugli stessi punti, essendo inerenti al giudizio di ottemperanza, restano confinati all'interno della giurisdizione medesima, e sono insindacabili dalla Corte di cassazione.

Estratto delle motivazioni

[…Omissis…]

13. Meritano di essere richiamati i principi regolatori della materia, seguiti nella giurisprudenza di questa Corte, che possono essere sintetizzati nel modo che segue.

a) Il controllo della Corte di Cassazione sulle pronunce giurisdizionali del Consiglio di Stato è limitato all'accertamento dell'eventuale sconfinamento dai limiti esterni della propria giurisdizione da parte del massimo organo della giustizia amministrativa, cui non è consentito invadere arbitrariamente il campo dell'attività riservata alla pubblica amministrazione attraverso l'esercizio di poteri di cognizione e di decisione non previsti dalla legge, con conseguente trapasso da una giurisdizione di legittimità a quella di merito (tra le altre, Sez. un. 15 marzo 1999, n. 137).

b) La speciale giurisdizione di ottemperanza affidata al giudice amministrativo presenta caratteri affatto peculiari, in virtù dei quali l'ingerenza del giudice nel merito dell'agire della pubblica amministrazione è pienamente ammissibile. Al medesimo giudice amministrativo è in tal caso espressamente attribuito un potere di giurisdizione anche di merito (art. 7 c.p.amm., comma 6 e art. 134 cod. proc. amm.), con possibilità sia di procedere alla 'determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo' ed alla 'emanazione dello stesso in luogo dell'amministrazione' (art. 114 c.p.amm., comma 4, lett. a), sia di 'sostituirsi all'amministrazione' (art. 7 c.p.amm., comma 6) nominando, ove occorra, un commissario ad acta (art. 114 c.p.amm., comma 4, lett. d). Un eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo, per invasione della sfera riservata al potere discrezionale della pubblica amministrazione, non potrebbe perciò essere certamente ravvisato nel fatto in sè che il giudice dell'ottemperanza, rilevata la violazione od elusione del giudicato amministrativo, abbia adottato (o ordinato di adottare) quei provvedimenti che l'amministrazione inadempiente avrebbe dovuto già essa stessa attuare. Proprio in questo sta infatti la funzione del giudizio di ottemperanza che, in ossequio al principio dell'effettività della tutela giuridica e per soddisfare pienamente l'interesse sostanziale del soggetto ricorrente, non può arrestarsi di fronte ad adempimenti parziali, incompleti od elusivi del contenuto della decisione del giudice amministrativo (cfr. Sez. un. 19 agosto 2009, n. 18375; e 24 novembre 2009, n. 24673). Nè a ciò è di ostacolo la circostanza che l'amministrazione cui viene imputata la violazione o l'elusione del giudicato sia, come nel caso del Consiglio superiore della Magistratura, un organo di rilevanza costituzionale (si veda Corte cost. 15 settembre 1995, n. 435).

c) Se lo sconfinamento nel merito del giudice amministrativo oltre i limiti della sua naturale giurisdizione di legittimità è sindacabile ad opera della Cassazione, nei termini già dianzi ricordati, è ragionevole dedurne che un analogo sindacato sia esercitabile anche nel caso in cui, essendo invece un potere di giurisdizione di merito espressamente conferito dalla legge al medesimo giudice amministrativo, venga addebitato al Consiglio di Stato di avere ecceduto il limite entro il quale quel potere gli compete: di avere, cioè, esercitato una giurisdizione di merito in presenza di situazioni che avrebbero potuto dare adito solo alla normale giurisdizione di legittimità, e quindi all'esercizio di poteri cognitivi e non anche esecutivi (cfr. Sez. un. 31 ottobre 2008, n. 26302; 19 luglio 2006, n. 16469; e 9 giugno 2006, n. 13431), o che comunque non avrebbero potuto dare ingresso all'anzidetta giurisdizione di merito. Si ripropone, in siffatti casi, l'identica tematica dell'invasione non consentita, ad opera del giudice, della sfera di attribuzioni riservata alla pubblica amministrazione; nè, inoltre, il potere integrativo del giudice dell'ottemperanza può sottrarsi ai limiti esterni della giurisdizione propria del giudice amministrativo quando la cognizione della questione controversa, la cui soluzione sia necessaria ai fini della verifica dell'esatto adempimento dell'amministrazione obbligata, risulti devoluta ad altro giudice in modo che soltanto questi possa provvedere al riguardo (Sez. un. 20 novembre 2003, n. 17633; 19 luglio 2006, n. 16469).

d) In termini più generali, queste sezioni unite hanno già avuto occasione in passato di affermare come debba ormai essere considerata norma sulla giurisdizione non solo quella che individua i presupposti dell'attribuzione del potere giurisdizionale, ma anche quella che da contenuto a quel potere, stabilendo le forme di tutela attraverso le quali esso si estrinseca; con la conseguenza che rientra nello schema logico del sindacato per violazione di legge per motivi inerenti alla giurisdizione, spettante alla Corte di Cassazione, l'operazione consistente nell'interpretare la norma attributiva di tutela e nel verificare se il giudice amministrativo, ai sensi dell'ottavo comma dell'art. 111 Cost., la abbia correttamente applicata (Sez. un. 23 dicembre 2008, n. 30254).

e) Questo non significa che il sindacato della Suprema corte possa estendersi a qualsiasi eventuale error in iudicando o in procedendo imputato al giudice amministrativo nell'interpretazione e nell'applicazione delle norme che disciplinano il giudizio di ottemperanza. Per scriminare le fattispecie in cui il sindacato sui limiti di tale giurisdizione è consentito da quelli in cui esso risulta invece inammissibile, dovendosi aver riguardo al cosiddetto petitum sostanziale ed all'intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio (cfr., ex multis, Sez. un., 25 giugno 2010, n. 15323), risulta decisivo stabilire se quel che viene in questione è il modo in cui il potere giurisdizionale di ottemperanza è stato esercitato dal giudice amministrativo, attenendo ciò ai limiti interni della giurisdizione, oppure il fatto stesso che, in una situazione del genere di quella considerata, un tal potere, con la particolare estensione che lo caratterizza, a detto giudice non spettava.

f) Pertanto, quando l'ottemperanza sia stata invocata denunciando comportamenti elusivi del giudicato o manifestamente in contrasto con esso, afferiscono ai limiti interni della giurisdizione gli eventuali errori imputati al giudice amministrativo nell'individuazione degli effetti conformativi del giudicato medesimo, nella ricostruzione della successiva attività dell'amministrazione e nella valutazione di non conformità di questa agli obblighi dal giudicato derivanti.

Si tratta, invece, dei limiti esterni di detta giurisdizione quando è posta in discussione la possibilità stessa, nella situazione data, di far ricorso alla giurisdizione di ottemperanza.

9.1. Il giudizio di ottemperanza, in particolare nel caso in cui sia denunciato un comportamento della pubblica amministrazione elusiva del giudicato, si svolge in una triplice operazione: a) di interpretazione del giudicato, al fine di individuare il comportamento doveroso per la pubblica amministrazione in sede di ottemperanza; b) di accertamento del comportamento in effetti tenuto dalla medesima amministrazione; c) di valutazione della conformità del comportamento tenuto dall'amministrazione a quello che avrebbe dovuto tenere. Gli errori nei quali incorra il giudice amministrativo nel compimento delle indicate operazioni, e i vizi che inficiano la motivazione sugli stessi punti, essendo inerenti al giudizio di ottemperanza, restano confinati all'interno della giurisdizione medesima, e sono insindacabili dalla Corte di cassazione.

14. Nella fattispecie, le censure dell'amministrazione ricorrente vertono sulla diversità dei presupposti sui quali era fondato il secondo provvedimento adottato dal Consiglio superiore rispetto a quelli che erano stati considerati nel primo provvedimento annullato dal Consiglio di Stato (primo motivo), e sulla circostanza che il giudicato di annullamento si sarebbe formato sui vizi motivazionali, lasciando espressamente salve le ulteriori determinazioni dell'amministrazione, mentre in sede di ottemperanza il giudice amministrativo aveva escluso che l'amministrazione potesse pervenire 'al medesimo esito già ritenuto illegittimo' (secondo motivo). Le predette censure si appuntano, dunque, da un lato sull'interpretazione che il Consiglio di Stato ha fatto del giudicato, ritenendo che l'annullamento del provvedimento, per eccesso di potere per errore di fatto e travisamento nell'applicazione al caso concreto dei criteri adottati in sede di valutazione dei candidati, avrebbe comportato un nuovo esame dei titoli dei candidati, ma soltanto in relazione al medesimo criterio;

che l'amministrazione avrebbe dovuto rinnovare la valutazione nel senso indicato, evitando gli errori già rilevati, e, se non vi fossero altri elementi, applicando il criterio dell'anzianità; e, dall'altro, sul giudizio che l'adozione di un criterio diverso, di segno sostanzialmente rovesciato, non avesse altra ragione che quella di consentire di pervenire al medesimo risultato del provvedimento annullato, nonchè sulla conclusione che esso fosse perciò elusivo del giudicato. Giudizi, questi, che sono entrambi facilmente riconducibili a quelli sopra ricordati come tipici del giudizio di ottemperanza. Qualora fossero ravvisabili nella sentenza impugnata, i vizi denunciati si tradurrebbero in violazioni dei limiti interni del giudicato, e sono perciò insindacabili nella sede presente.

[…Omissis…]

Commento

La pronuncia delle Sezioni Unite in commento tocca l’interessante questione relativa ai confini interni ed esterni della giurisdizione di ottemperanza.

Anticipatamente sembra opportuno precisare che con il concetto di limiti esterni si vuole far riferimento alle ipotesi in cui viene posta in discussione la possibilità stessa, nella situazione data, di far ricorso alla giurisdizione di ottemperanza. Di contro, afferiscono ai limiti interni della giurisdizione d’ottemperanza gli eventuali errori imputati al giudice amministrativo nell'individuazione degli effetti conformativi del giudicato medesimo, nella ricostruzione della successiva attività dell'amministrazione e nella valutazione di non conformità di questa agli obblighi derivanti dal giudicato.

Il caso di specie trae origine dall’impugnazione di un provvedimento di nomina all’ufficio di Presidente aggiunto alla Corte suprema di Cassazione, deliberato dal Consiglio superiore della magistratura nell’aprile 2008.

Nel luglio 2009 il Consiglio di Stato provvede ad annullare il suddetto atto per eccesso di potere, errore e travisamento dei fatti, nei giudizi formulati nei confronti delle esperienze professionali maturate, rispettivamente, dai due magistrati in lizza per la nomina.

Nel pronunciarsi, il Consiglio di Stato non si esprime circa la domanda risarcitoria effettuata dall’appellante in ragione della possibilità di una sollecita definizione, da parte del Consiglio superiore, della specifica pretesa relativa al conseguimento dell'incarico in questione.

A causa dell’inerzia dell’amministrazione l’appellante provvede, nel novembre 2009, a diffidare il Consiglio superiore della magistratura affinché desse attuazione al giudicato amministrativo.

Decorso inutilmente un altro mese viene proposto ricorso per ottemperanza dinnanzi al Consiglio di Stato.

Nel marzo del 2010, definendo il giudizio di ottemperanza, il Consiglio di Stato che l’istante fosse nominato ‘ora per allora’ presidente aggiunto della Suprema Corte di Cassazione, con tutte le conseguenze di legge.

Stante la perdurante inerzia dell’amministrazione, con atto notificato il 6 e depositato il 16 luglio 2010, l’istante richiede l’emanazione di un provvedimento sostitutivo da parte del Consiglio di Stato, in via diretta, o attraverso la nomina di un commissario ad acta.

Nel contempo, precisamente in data 8 luglio 2010, interviene un nuovo provvedimento del Consiglio superiore della magistratura, che, seppur eliminando i vizi che portarono all’annullamento del primo atto di nomina, ne lascia inalterato il contenuto sostanziale, fondandosi, però, su nuovi presupposti e considerazioni circa le qualità professionali dei due magistrati considerati.

Quest’ultima deliberazione del Consiglio superiore viene successivamente acquisita , ed annullata, nel marzo del 2011, in seno al nuovo giudizio di ottemperanza, in quanto ritenuta elusiva del giudicato.

Quest’ultima statuizione, del Consiglio di Stato in sede di ottemperanza, viene quindi impugnata dal Consiglio superiore della magistratura dinnanzi alla Suprema Corte di Cassazione, per motivi inerenti alla giurisdizione.

Con il primo ed il secondo motivo di gravame, infatti, viene dedotto, sotto profili distinti, uno sconfinamento dei limiti della giurisdizione devoluta al giudice amministrativo in sede di ottemperanza, dal momento che, da un lato, la nuova determinazione annullata fonderebbe su presupposti differenti rispetto alla prima e quindi non sarebbe coperta dal giudicato amministrativo; dall’altro, il giudice amministrativo in sede di cognizione (ovvero con la prima pronuncia del Consiglio di Stato, emessa nel luglio 2009) aveva annullato il primo atto di nomina, facendo espressamente salve ulteriori valutazioni dell'amministrazione e dichiarando esplicitamente la mera eventualità di un esito favorevole per il ricorrente, mentre poi, di contro, in sede di ottemperanza lo stesso Consiglio di Stato escludeva che l'amministrazione potesse pervenire 'al medesimo esito già ritenuto illegittimo'.

Per entrambe le suddette ragioni, quindi, il Consiglio superiore della magistratura ritiene che il giudice dell’ottemperanza avrebbe travalicato i limiti della giurisdizione conferitagli, invadendo la sfera dei poteri attribuiti all’amministrazione.

...omissis...






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