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Articolo di Dottrina



GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA E ABUSO DEL PROCESSO



Il divieto di abuso del diritto diviene anche divieto di abuso del processo

Valentina SPAGNA

Si anticipa un estratto dell’Approfondimento di diritto Amministrativo che sarà inserito nel fascicolo di Aprile della Rivista cartacea NelDiritto

Consiglio di Stato, sezione IV, 2 marzo 2012, n. 1209

Giustizia amministrativa – Processo amministrativo – Divieto di abuso del processo – Nozione

Massima

Vige, nel nostro sistema, un generale divieto di abuso di ogni posizione soggettiva, il quale, ai sensi dell'art. 2 Cost. e dell’art. 1175 c.c., permea le condotte sostanziali al pari dei comportamenti processuali di esercizio del diritto; il divieto di abuso del diritto si applica anche in chiave processuale, cosicché il divieto di abuso del diritto diviene anche divieto di abuso del processo, inteso quale esercizio improprio, sul piano funzionale e modale, del potere discrezionale della parte di scegliere le più convenienti strategie di difesa.

Estratto delle motivazioni

[…Omissis…]

Nella sussistenza dei requisiti di legge e avendone informato le parti, il Collegio è dell’avviso di poter definire il giudizio in camera di consiglio con sentenza in forma semplificata ai sensi del combinato disposto degli artt. 60 e 74 c.p.a.

L’appello è infondato e va perciò respinto.

Non sono contestati i fatti di causa. Il signor Costantino ha partecipato al concorso indetto dalla Guardia di Finanza per il reclutamento di 952 allievi finanzieri. Superate le prove scritte, è stato giudicato non idoneo alla prova relativa alle capacità psico-attitudinali. La domanda di sospensione del relativo provvedimento è stata accolta dal T.A.R. per il Lazio, Sez. II, con ordinanza 9 dicembre 2010, n. 5279, che ha sospeso il giudizio impugnato ai fini della sua reiterazione. L’appello contro tale ordinanza è stato respinto dal Consiglio di Stato, Sez. IV, con ordinanza 1° marzo 2011, n. 955. Nel frattempo il signor Costantino, senza essere sottoposto a nuova valutazione (così come invece aveva prescritto il Tribunale regionale) veniva ammesso con riserva al corso e proseguiva l’iter concorsuale; secondo quanto egli riferisce nella memoria del 12 gennaio scorso – non contestata dall’Amministrazione - superati gli esami conclusivi, il 28 novembre 2011 ha prestato giuramento ed è stato immesso in ruolo con decorrenza 10 gennaio 2012.

L’Amministrazione si duole della sentenza di primo grado, che sarebbe affetta da error in iudicando circa la cessazione della materia del contendere; nel merito, la competente Commissione avrebbe motivato correttamente in ordine al deficit attitudinale del candidato, cosicché l’esclusione di questi dalla procedura di reclutamento sarebbe legittima.

Non qui, tuttavia, sta il nocciolo della questione.

Come appare dagli atti l’Amministrazione, disattendendo la ricordata ordinanza del T.A.R. del Lazio, non ha provveduto a reiterare l’accertamento attitudinale dell’appellato. Senza necessità di proporre e coltivare l’appello, a salvaguardia delle proprie ragioni essa avrebbe avuto a disposizione lo strumento – rapido, economico e dovuto, nei termini di cui si è detto sopra – della rinnovazione del giudizio. Non avendo fatto questo l’Amministrazione ha posto in essere un comportamento contraddittorio che finisce per violare il divieto generale di venire contra factum proprium.

Per riferire allora al caso di specie i principi enunciati dall’Adunanza generale nella nota sentenza 23 marzo 2011, n. 3, è opportuno ribadire la vigenza, nel nostro sistema, di un generale divieto di abuso di ogni posizione soggettiva, il quale, ai sensi dell'art. 2 Cost. e dell'art. 1175 c.c., permea le condotte sostanziali al pari dei comportamenti processuali di esercizio del diritto; il divieto di abuso del diritto si applica anche in chiave processuale, cosicché il divieto di abuso del diritto diviene anche divieto di abuso del processo, inteso quale esercizio improprio, sul piano funzionale e modale, del potere discrezionale della parte di scegliere le più convenienti strategie di difesa.

Poiché la condotta dell’Amministrazione, per le ragioni che si sono rammentate, non è stata conforme a correttezza e buona fede, deve concludersi che la pretesa che essa deduce in questa sede non è meritevole di tutela.

L’appello va perciò respinto.

Le spese seguono la soccombenza, conformemente alla legge, e sono liquidate come da dispositivo.

[…Omissis…]

Commento

Con la pronuncia in esame il Coniglio di Stato torna a ribadire l’applicabilità del principio generale del divieto di abuso del diritto anche in chiave processuale.

La decisione in rassegna trae origine dal’impugnativa di un atto con cui parte ricorrente si vedeva escludere da una procedura di reclutamento per gli allievi della guardia di finanza. L’amministrazione procedente motivava tale atto di esclusione alla luce del mancato superamento, da parte del ricorrente, della prova concorsuale relativa alle capacità psico-attitudinali.

Il TAR Lazio, giudice di prime cure, accogliendo la coeva istanza cautelare formulata dal ricorrente, sospendeva il giudizio impugnato affinché l’amministrazione potesse procedere alla ripetizione della suddetta prova. Avverso tale ordinanza, l’amministrazione interponeva appello, che veniva, successivamente, respinto dal Consiglio di Stato.

Nelle more del giudizio di primo grado, la pubblica amministrazione, disattendendo le prescrizioni contenute nel provvedimento cautelare, procedeva all’ammissione con riserva del candidato alle ulteriori prove, superate le quali, dopo aver prestato giuramento, il candidato veniva immesso in ruolo.

A seguito di tale evenienza il T.A.R. Lazio dichiarava la cessazione della materia del contendere.

Detta statuizione veniva successivamente avversata dall’amministrazione dinnanzi al Consiglio di Stato, nel giudizio conclusosi con la decisione a quo.

Nel ricorso in appello l’amministrazione lamentava che la sentenza di primo grado fosse affetta da error in iudicando circa la cessazione della materia del contendere. Nel merito, l’appellante ribadiva che la competente commissione avrebbe motivato correttamente in ordine al deficit attitudinale del candidato, cosicché l’esclusione di questi dalla procedura di reclutamento sarebbe stata legittima.

Pronunciandosi sul gravame proposto, il Supremo tribunale amministrativo, in linea con l’orientamento patrocinato dall’Adunanza Plenaria, nella la sentenza n. 3 del 2011, e, da ultimo, dalla V sezione dello stesso Consiglio di Stato, con la decisione 7 febbraio 2012, n. 656, rileva, nel caso di specie, un “abuso del processo”, alla luce dei principi generali di buona fede e cooperazione solidale applicati in chiave processuale.

Oggetto della censura del giudice d’appello è la condotta inconsistente, alla stregua dei su menzionati principi, della pubblica amministrazione, la quale, dopo non aver ottemperato, volontariamente ed ingiustificatamente, all’ordinanza cautelare disposta dal giudice di prime cure, accogliendo implicitamente le istanze del ricorrente immettendolo in ruolo, pretendeva comunque la prosecuzione del processo.

Il giudice a quo, nella decisione in esame, sostiene, infatti, che un comportamento siffatto sia contrario ai principi generali di correttezza e buona fede, e quindi immeritevole di tutela da parte dell’ordinamento. Pertanto, il Supremo tribunale amministrativo rigetta il ricorso in appello, condannando, peraltro, l’amministrazione soccombente alle spese.

Il presente commento intende ripercorrere il cammino che la recente giurisprudenza ha intrapreso per arrivare ad affermare che il divieto del abuso di ogni posizione giuridica soggettiva, ai sensi dell’art. 2 della Costituzione e dell’art. 1175 c.c., sia da intendersi alla stregua di un generale divieto del abuso del diritto anche in chiave processuale.

Per inquadrare correttamente la questione è necessario chiarficare preventivamente il concetto di “abuso del diritto”.

“Dietro l'espressione «abuso del diritto» si cela lo strumento mediante il quale la giurisprudenza ha aperto una breccia nel formalismo degli ordinamenti moderni e contemporanei, tutti preoccupati di garantire quella certezza del diritto che tendenzialmente ha dominato e domina il mondo delle norme giuridiche. Tanto affinché la valutazione delle fattispecie giuridiche potesse arricchirsi di canoni ulteriori rispetto a quello puramente formale, e quindi permettere in definitiva di dare sfogo, seppur limitatamente, all'esigenza di una maggiore equità nell'amministrazione della giustizia del caso concreto.” (cfr. Nigro C.A., Brevi note in tema di abuso del diritto [anche per un tentativo di emancipazione dalla nozione di buona fede] in Giust. civ. 2010, 11, 2547; tra i molteplici contributi dottrinari sul tema vedi Restivo, Contributo ad una teoria dell'abuso del diritto, Milano 2007; Patti, Abuso del diritto, in Il diritto-Enc. giur., I, Milano 2007, 5; Astone, L'abuso del diritto in materia contrattuale. Limiti e controlli all'esercizio dell'attività contrattuale, in Giur. merito, 2007, n. 12, suppl., 8; La Torre, Diritto civile e codificazione. Il rapporto obbligatorio, Milano 2006, 81 ss., 92 ss., 99 ss).

Per utilizzare un’espressione dalla Suprema Corte di Cassazione, il concetto di “abuso del diritto” può essere sintetizzato nella “utilizzazione alterata dello schema formale del diritto” alla quale l’ordinamento giuridico risponde con un diniego di tutela rispetto alle posizioni giuridiche soggettive oggetto dell’abuso sresso (Corte di Cassazione, sez. III, 18 settembre 2009, n. 20106; la questione affrontata in suddetta pronuncia verteva in materia di esercizio abusivo del diritto di recesso ad nutum).

Infatti, concretamente, il fenomeno in questione si presenta qualora, pur in assenza di divieti formali, il titolare di un diritto soggettivo lo eserciti con modalità non necessarie ed irrispettose del dovere di correttezza e buona fede, causando uno sproporzionato ed ingiustificato sacrificio delle posizioni della controparte contrattuale, al fine di conseguire risultati diversi ed ulteriori rispetto a quelli per i quali quei poteri o facoltà furono attribuiti.

Nella stessa pronuncia la Suprema Corte individua, quali elementi costitutivi dell'abuso del diritto: 1) la titolarità di un diritto soggettivo; 2) la possibilità di plurime modalità di esercizio non predeterminate; 3) un esercizio concreto censurabile rispetto ad un criterio di valutazione giuridico o extragiuridico; 4) una conseguente sproporzione ingiustificata tra il vantaggio ulteriore e diverso da quello indicato dal legislatore da parte del titolare ed il sacrificio della controparte. (In senso parzialmente conforme vedi: sin tema di buona fede Corte di Cassazione, 5 marzo 2009, n. 5348; 11 giugno 2008, n. 15476; 15 febbraio 2007, n. 3462; in tema di abuso di diritto Corte di Cassazione, 8 aprile 2009, n. 8481; 20 marzo 2009, n. 6800; 17 ottobre 2008, n. 29776; 4 giugno 2008, n. 14759; 11 maggio 2007, n. 10838)

Sulla scorta di tali presupposti, l'ordinamento pone una regola generale che postula il rifiuto di tutela di quei poteri, diritti e interessi, esercitati in violazione di corrette regole di esercizio, improntate al rispetto dei principi di correttezza, buona fede e leale cooperazione.

...omissis...






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