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Articolo di Dottrina



DIVIETO DI PATTO COMMISSORIO



ratio, ambito applicativo e fattispecie concrete

Stefania RACHELE

LA SENTENZA

Corte di Cassazione, sez. II civile, 3 febbraio 2012, n. 1675

Pres. Rovelli – Est. Giusti

LE MASSIME

1. Incorre nella sanzione della nullità per violazione del divieto del patto commissorio posto dall'art. 2744 c.c. la convenzione mediante la quale le parti abbiano inteso costituire, con un determinato bene, una garanzia reale in funzione di un mutuo, istituendo un nesso teleologico o strumentale tra la vendita del bene ed il mutuo, in vista del perseguimento di un risultato finale consistente nel trasferimento della proprietà del bene al creditore-acquirente nel caso di mancato adempimento dell'obbligazione di restituzione del debitore-venditore. 2. L'art. 2744 c.c. costituisce una norma materiale, destinata a trovare applicazione non soltanto in relazione alle alienazioni a scopo di garanzia sospensivamente condizionate all’inadempimento del debitore, ma anche a quelle immediatamente traslative risolutivamente condizionate all'adempimento del debitore. Detta norma esprime un divieto di risultato, mirando a difendere il debitore da illecite coercizioni del creditore, assicurando nel contempo la garanzia della par condicio creditorum. È tale risultato che giustifica il divieto di legge, non i mezzi impiegati: con la conseguenza che, ove, sulla base della corretta qualificazione della fattispecie, il versamento del denaro non costituisca il pagamento del prezzo, ma l'esecuzione di un mutuo e il trasferimento del bene non integri l'attribuzione al compratore, bensì l'atto costitutivo di una posizione di garanzia innegabilmente provvisoria, manca la funzione di scambio tipica del contratto di compravendita e si realizza proprio il negozio vietato dalla legge.

IL TESTO

[...omissis...]

Considerato in diritto

1. - Con il primo motivo (omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, in riferimento all'art. 360, n. 5, cod. proc. civ.) la società ricorrente lamenta che la Corte d'appello abbia confermato in fatto ed in diritto l'impianto della sentenza di primo grado, anche in punto di inquadramento dell'operazione negoziale in un contratto di sale and lease back, senza motivare sui rilievi mossi dall'appellante, in particolare circa il fatto che la General Trade Group non era una società finanziaria di leasing e che l'oggetto sociale della medesima prevedeva soltanto la possibilità di stipulare esclusivamente locazioni non finanziarie. Ad avviso della ricorrente, 'se la sentenza di appello ha condiviso la ricostruzione giuridica del giudice di primo grado, avrebbe necessariamente dovuto motivare sui motivi di appello in ordine alla natura del contratto di leasing (finanziario o operativo), del canone di locazione da intendersi o meno come compenso per l'uso del bene o piuttosto restituzione rateale delle somme mutuate, sulla natura del prezzo di riscatto che cumulato con i canoni oltre all’8% di rivalutazione annua avrebbe difatti reso oltremodo gravoso, usurario ed impossibile per la venditrice il riacquisto dell'immobile'.

Con il secondo mezzo (violazione o falsa applicazione degli artt. 1344, 1345, 1418 e 2744 cod. civ., dell'art. 106 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, dell'art. 1421 cod. civ. in relazione all'art. 644 cod. pen., degli artt. 1362 e ss. cod. civ. in relazione agli artt. 115 e 116 cod. proc. civ. e dell'art. 2721 cod. civ.) si sostiene che il divieto di patto commissorio, sancito dall'art. 2744 cod. civ., si estende a qualunque negozio, quale che sia il contenuto, che venga impiegato per conseguire il risultato concreto vietato dall'ordinamento, dell'illecita coercizione del debitore a sottostare alla volontà del creditore, accettando preventivamente il trasferimento di proprietà di un bene, con conseguente estinzione del debito. Ad avviso della ricorrente, l'accertamento delle condizione di debolezza del venditore si può ricavare anche per presunzioni o tenuto conto della esposizione debitoria del medesimo di cui l'acquirente dell'immobile si renda accollatario al momento dell'acquisto del bene, costituendo l'opzione di riacquisto in favore del venditore, qualora chiaramente sproporzionata rispetto al prezzo pattuito al momento della cessione del bene, sintomo della coercizione a carico dell'originario venditore ed elemento utile alla qualificazione dei negozi intercorsi tra le parti. Inoltre, qualora il giudice ritenga la sussistenza tra le parti di una fattispecie negoziale di sale and lease back, nel caso in cui la parte finanziata lamenti la eccessiva onerosità per il superamento del tasso soglia ai sensi della legge 7 marzo 1996, n. 108, e dell'art. 640 cod. pen., dovrebbe essere dichiarata la nullità dei negozi intercorsi tra le parti per violazione di norma imperativa: sotto questo profilo, anche la circostanza che la parte finanziata non possa accedere al credito stante la preesistenza di ipoteche sul bene compravenduto a fini di garanzia per l'estinzione di debiti preesistenti anche nei confronti di terzi, costituirebbe elemento per la sussistenza della fattispecie vietata del patto commissorio di cui all'art. 2744 cod. civ. Infine, la ricorrente sostiene che il contratto di sale and lease back o vendita con locazione di ritorno sarebbe nullo per frode al divieto di patto commissorio ogni qualvolta si riscontrino anomalie idonee a snaturarne la funzione socialmente tipica e a rivelarne lo scopo di garanzia, come ad esempio nel caso in cui il prezzo venga utilizzato a scopo di sostegno finanziario alla società venditrice o non venga erogato come nel caso di mero accollo di mutui pregressi della venditrice e di estinzione di pregresse esposizioni della venditrice nei confronti della locataria acquirente.

Il terzo motivo denuncia 'violazione o falsa applicazione degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ. in relazione agli artt. 1362 e ss., 2744 e 2721 cod. civ., nonché omessa ed erronea valutazione delle prove documentali ed in particolare del patto di opzione del 30 dicembre 1993 e della transazione del 22 dicembre 2008, agli atti del giudizio di appello'. Con esso si sostiene che il giudice d'appello dovrebbe poter ricavare argomenti di prova 'anche dai documenti prodotti da una delle parti [per] dimostrare la eventuale cessata materia del contendere al fine di ricavare, come nella fattispecie dedotta in giudizio, la sussistenza della condotta dell'acquirente finanziatore volta ad eludere il divieto di cui all'art. 2744 cod. civ., condotta sussistente anche qualora la volontà del venditore a formalizzare la vendita con scopi di garanzia si sia formata con il concorso dello stesso acquirente socio di maggioranza della società venditrice'.

2. - I tre motivi - i quali, stante la loro connessione, possono essere esaminati congiuntamente - sono infondati.

2.1. - Incorre nella sanzione della nullità per violazione del divieto del patto commissorio posto dall'art. 2744 cod. civ. la convenzione mediante la quale le parti abbiano inteso costituire, con un determinato bene, una garanzia reale in funzione di un mutuo, istituendo un nesso teleologico o strumentale tra la vendita del bene ed il mutuo, in vista del perseguimento di un risultato finale consistente nel trasferimento della proprietà del bene al creditore-acquirente nel caso di mancato adempimento dell'obbligazione di restituzione del debitore-venditore.

L'art. 2744 cod. civ. costituisce infatti una norma materiale, destinata a trovare applicazione non soltanto in relazione alle alienazioni a scopo di garanzia sospensivamente condizionate all’inadempimento del debitore, ma anche a quelle immediatamente traslative risolutivamente condizionate all'adempimento del debitore (Cass., Sez. Un., 3 aprile 1989, n. 1611). Detta norma esprime un divieto di risultato, mirando a difendere il debitore da illecite coercizioni del creditore, assicurando nel contempo la garanzia della par condicio creditorum. È tale risultato che giustifica il divieto di legge, non i mezzi impiegati: con la conseguenza che, ove, sulla base della corretta qualificazione della fattispecie, il versamento del denaro non costituisca il pagamento del prezzo, ma l'esecuzione di un mutuo e il trasferimento del bene non integri l'attribuzione al compratore, bensì l'atto costitutivo di una posizione di garanzia innegabilmente provvisoria, manca la funzione di scambio tipica del contratto di compravendita e si realizza proprio il negozio vietato dalla legge (Cass., Sez. 2, 8 febbraio 2007, n. 2725; Cass., Sez. 2, 12 gennaio 2009, n. 437; Cass., Sez. 2, 10 marzo 2011, n. 5740).

Perché la vendita realizzi una forma di garanzia impropria occorre quindi, tra l'altro, l'esistenza di una situazione di debito del venditore nei confronti dell'acquirente, preesistente o coeva alla vendita.

Nella specie, la Corte d'appello ha rilevato che nella specie difetta proprio tale presupposto, necessario perché l'operazione incorra nel divieto del patto commissorio.

Il giudice del merito ha anche escluso tanto la sproporzione tra entità del prezzo e valore del bene a-lienato e, più in generale, tra le reciproche obbligazioni nascenti dal rapporto, quanto l'approfittamento da parte dell'acquirente della situazione dell'alienante.

Non essendo stata fornita la prova dell'esistenza coeva o precedente di un'obbligazione dell'alienante verso l'acquirente, correttamente la Corte territoriale ha escluso che il trasferimento immobiliare fosse destinato a sovrapporsi all'inadempimento di un rapporto obbligatorio.

Si è trattato, infatti, di una vendita 'isolata' con patto di opzione, dettata da esigenze di finanziamento, nella quale - ha rilevato la Corte d'appello, con logico e motivato apprezzamento delle risultanze di causa - manca, tra l'altro, qualsiasi sproporzione tra il valore del bene ed il corrispettivo versato, essendo il prezzo pagato dall'acquirente congruo rispetto ai valori indicati nella perizia giurata effettuata in base alla richiesta della stessa Ma.El. e costituendo l'accollo dei mutui una modalità di adempimento dell'obbligazione di pagamento del prezzo.

Dalla sentenza impugnata risulta altresì che l'equilibrio tra le prestazioni dei contraenti non è risultato alterato per effetto della stipulazione del contratto di locazione, perché con detta pattuizione è stato realizzato l'interesse sia della Ma.El. (quale alienante) a conservare la conduzione dell'immobile al fine di salvaguardare il proprio avviamento commerciale, sia l’interesse della General Trade Group ad ottenere un corrispettivo per la locazione.

Inoltre, escludendo la sussistenza di una più generale sproporzione tra le reciproche obbligazioni nascenti dall'intero rapporto, la Corte territoriale, ponendosi in continuità con l'accertamento compiuto dal Tribunale, ha - implicitamente ma chiaramente - negato che il corrispettivo pattuito per l'esercizio del diritto potestativo di opzione in capo all'alienante fosse di entità tale da determinare un'alterazione degli equilibri contrattuali o una sopraffazione di una parte a danno dell'altra.

Le verifiche compiute dal giudice del merito per escludere la frode dimostrano che la Corte di Napoli non si è fermata ad un'indagine formale dei tre atti in questione (il contratto di vendita, il contratto di locazione ed il patto di opzione), ma ha compiuto una valutazione penetrante e d'insieme, apprezzando ogni circostanza di fatto relativa alle pattuizioni intervenute e al risultato concreto che l'operazione negoziale nel suo complesso era idonea a produrre.

2.2. - Anche le ulteriori censure articolate con i motivi non colgono nel segno:

la doglianza relativa alla mancata iscrizione dell'acquirente nell'albo degli intermediari finanziari autorizzati, previsto dall'art. 106 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (approvato con il d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385), introduce nella controversia un tema d'indagine nuovo, che dal testo della sentenza impugnata non consta abbia costituito oggetto del thema decidendum nei gradi di meritoria critica consistente nel non avere la sentenza d'appello preso in considerazione la censura, rivolta alla sentenza di primo grado, relativa al discostarsi dell'operazione da un vero e proprio contratto di leasing o di sale and lease back, è priva di decisività e di pertinenza, perché non tiene conto del fatto che la Corte territoriale ha ampiamente motivato sia sull'insussistenza di uno scopo di garanzia alla base della concreta operazione, sia sulla mancanza degli altri indici sintomatici della frode (la sproporzione tra entità del prezzo e valore del bene alienato e, più in generale, delle reciproche obbligazioni nascenti dal rapporto) (cfr. Cass., Sez. 3, 16 ottobre 1995, n. 10805; Cass., Sez. 3, 21 gennaio 2005, n. 1273; Cass., Sez. 3; 14 marzo 2006, n. 5438; Cass., Sez. 3, 22 marzo 2007, n. 6969);

il riferimento all’usurarietà dell'operazione negoziale contrasta con la valutazione di complessivo equilibrio della stessa formulato dalla Corte d'appello, e muove da una lettura delle pattuizioni negoziali già smentita dal primo giudice, il quale aveva evidenziato come la prevista liberazione per l'intero della General Trade dall'accollo dei mutui era stata stipulata per la sola ipotesi in cui il diritto di opzione fosse stato esercitato in epoca anteriore all'estinzione dei debiti stessi, cosicché ove l'acquirente fosse stata liberata dagli accolli, il relativo importo avrebbe dovuto essere detratto dal prezzo di opzione;

in ogni caso, detta censura non considera che la nullità per usurarietà dell'intera operazione era stata oggetto di una diversa azione giudiziaria, promossa dinanzi al Tribunale di Salerno dalla curatela del fallimento della Ma.El. s.r.l. nei confronti della General Trade: domanda non solo rigettata da quel giudice, ma anche oggetto, successivamente, della transazione in data 22 dicembre 2008, con la quale la curatela, a ciò debitamente autorizzata, ha riconosciuto 'la piena legittimità e liceità' dell'atto di compravendita notar Milone del 30 giugno 1998 nonché del contratto di locazione e del patto di opzione di pari data.

3. - Il ricorso è rigettato.

Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al rimborso delle spese processuali sostenute dalla controricorrente, che liquida in complessivi Euro 6.200, di cui Euro 6.000 per onorari, oltre a spese generali e ad accessori di legge.

IL COMMENTO

il divieto del patto commissorio

di

Stefania RACHELE

1. Il divieto del patto commissorio e la sua ratio

La decisione della Cassazione che qui si commenta si occupa della materia delle garanzie reali che possono assistere i diritti di credito, in particolar modo sotto il profilo generale del divieto del patto commissorio.

Il patto commissorio è l’accordo con cui il creditore ed il debitore convengono che la proprietà di un dato bene gravato da pegno o ipoteca si trasferisca in capo al creditore nel caso in cui il debitore, alla scadenza del termine previsto, si renda inadempiente. L’art. 2744 c.c., inserito tra le disposizioni generali dettate dal Codice in materia di conservazione della garanzia patrimoniale generica, sanziona espressamente con la nullità tale tipo di accordo in ossequio ad una regola tradizionalmente esistente in tutti gli ordinamenti di matrice romanistica[1].

Non sussiste unanimità di vedute in dottrina circa l’individuazione della ratio del divieto di patto commissorio. Secondo una prima tesi il divieto sarebbe concepito in un’ottica di tutela della parte maggiormente esposta del rapporto obbligatorio, ossia il debitore. Secondo tale tesi, pertanto, il divieto di patto commissorio preserverebbe il debitore, concepito come parte debole del rapporto, da eventuali approfittamenti da parte del creditore (per es., ciò potrebbe accadere nel caso in cui la cosa data in pegno o oggetto di ipoteca ecceda di molto il valore del debito di guisa che con il trasferimento della sua proprietà il creditore potrebbe ottenere un indebito vantaggio economico).

Un'altra impostazione ricollega il divieto del patto commissorio al principio della par condicio creditorum di cui all’art. 2741 c.c.: in questo senso, la ratio del divieto sarebbe quella di evitare che un creditore soddisfi la propria pretesa in maniera più agevole rispetto agli altri creditori del medesimo debitore, acquistando direttamente la proprietà del bene con la conseguenza che tale bene verrà sottratto alla garanzia patrimoniale generica, in danno agli altri creditori.

Una terza opzione ermeneutica individua il fondamento del divieto del patto commissorio nel generale sfavore dell’ordinamento per le forme di autotutela privata: con il patto commissorio, difatti, il creditore darebbe luogo ad un “autosoddisfacimento” della propria pretesa creditoria attraverso l’acquisto della proprietà del bene oggetto di garanzia, con ciò sottraendo allo Stato il monopolio sulla funzione esecutiva dei crediti.

Altra parte della dottrina ravvisa nel divieto di cui all’art. 2744 c.c. un’espressione del generale divieto di creare garanzie reali atipiche: con il patto commissorio si avrebbe, infatti, l’utilizzo di un negozio traslativo della proprietà per il raggiungimento di uno scopo di garanzia senza che tale tipo di negozio (vendita con scopo di garanzia) sia espressamente previsto da una norma di legge.

Infine, la dottrina più recente ritiene che il divieto del patto commissorio sia volto ad evitare il rischio della diffusione di convenzioni latu sensu usurarie che si riscontrerebbero, in particolar modo, nel caso in cui una garanzia di questo tipo venisse prestata da un terzo.

L’opinione oggi prevalente, sia in dottrina che in giurisprudenza[2], tende a ricostruire la ratio del divieto di patto commissorio utilizzando contemporaneamente tutte le impostazioni su esposte e ritenendo, pertanto, che il divieto soddisfi una pluralità di esigenze che vanno dalla tutela della parte debole del rapporto di credito, alla garanzia della par condicio creditorum fino al divieto di autotutela privata e al principio di tipicità delle garanzie reali.

2. Ambito applicativo del divieto del patto commissorio e fattispecie concrete

Uno dei problemi interpretativi di maggiore rilevanza che l’art. 2744 c.c. ha posto nelle sue innumerevoli applicazioni pratiche concerne l’individuazione del suo preciso ambito operativo. Difatti l’art. 2744 c.c. si riferisce, da un punto di vista squisitamente letterale, al solo patto commissorio c.d. accessorio ossia all’accordo tra debitore e creditore avente ad oggetto un bene già gravato da una garanzia reale tipica (pegno o ipoteca)[3].

Ci si è chiesti, pertanto, se la norma di cui si discute debba essere letta in chiave formalistica come norma operante nel solo campo delle garanzie reali tipiche e, pertanto, come norma eccezionale applicabile nei soli casi in essa espressamente previsti ovvero se la lettura da dare alla norma sia preferibilmente di tipo sostanzialistico-funzionale con la conseguenza che ad essa potrebbe essere riconosciuto un più ampio respiro ed un ambito applicativo allargato anche a casi diversi da quelli letteralmente previsti. In particolare, aderendo ad una concezione di tipo funzionale, il divieto di patto commissorio può essere interpretato come un principio generale dell’ordinamento, volto a sanzionare un determinato risultato prescidendo dalle modalità concrete del suo raggiungimento.

Anticipando fin d’ora le conclusioni a cui giunge attualmente la giurisprudenza assolutamente prevalente, si può affermare che quest’ultima risulta la chiave di lettura moderna del divieto del patto commissorio. L’art. 2744 c.c., difatti, viene interpretato come norma materiale in forza della quale risulta colpito da nullità non solo il patto ivi descritto ma qualunque tipo di convenzione stipulata tra debitore e creditore che miri al raggiungimento del risultato vietato dal legislatore, ossia che il trasferimento della proprietà di un bene avvenga per perseguire la finalità di garanzia di un credito.

Il problema della portata applicativa dell’art. 2744 c.c. si è posto di frequente nella prassi per le c.d. alienazioni a scopo di garanzia in cui gli alienante-debitore ed acquirente-creditore convengono che il trasferimento della proprietà del bene oggetto del contratto si produca definitivamente solo nel caso in cui il debitore risulti inadempiente rispetto ad un pregresso rapporto obbligatorio. L’accordo così concluso dalle parti si presenta, rispetto a quello legislativamente descritto all’art. 2744 c.c., come autonomo e non accessorio nel senso che il bene che ne costituisce l’oggetto non risulta vincolato da alcuna garanzia, né reale né personale. In sostanza nelle alienazioni in garanzia lo schema tipico della vendita viene utilizzato per perseguire lo scopo di garantire una data obbligazione, in quanto l’effetto traslativo che gli è proprio è subordinato all’inadempimento del debitore-alienante.

In una prima fase la giurisprudenza di legittimità tendeva a distinguere tra due tipologie di accordi: quelli sospensivamente condizionati, in cui in caso di inadempimento la proprietà del bene si trasferisce in capo al creditore, e quelli risolutivamente condizionati, in cui l’effetto traslativo si produce immediatamente, al momento della conclusione dell’accordo, ma l’acquisto si consolida in capo al creditore solo in caso di inadempimento (ovvero si risolve in caso di adempimento).

Orbene, in una prima fase la giurisprudenza ha ritenuto nulli in base al combinato disposto degli artt. 1418 e 2744 solo gli accordi sospensivamente condizionati poiché il trasferimento della proprietà non si produce immediatamente ma è subordinato al mancato adempimento da parte del creditore alienante: l’opinione maggioritaria qualificava tale tipologia di alienazioni come negozi in frode di legge ovvero negozi con causa illecita, verificandosi un’alterazione della causa tipica della compravendita (scambio di cosa contro prezzo) o, ancora negozi perseguenti interessi non meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento ex art. 1322 c.c.

Per quanto riguarda gli accordi risolutivamente condizionati l’opinione tradizionale, invece, riteneva che essi si collocassero fuori dal perimetro del divieto del patto commissorio poiché l’effetto traslativo si produce immediatamente, senza che esso risulti subordinato all’inadempimento da parte del debitore-alienante. L’inadempimento gioca un ruolo sugli effetti del negozio ma unicamente in senso consolidativo degli stessi. La giurisprudenza, pertanto, poneva l’accento sul solo dato cronologico-formale del prodursi dell’effetto traslativo: se esso era precedente all’adempimento/inadempimento la convenzione poteva dirsi valida ed efficace e non elusiva del divieto di patto commissorio; viceversa, qualora il trasferimento della proprietà si producesse successivamente all’inadempimento, l’accordo era nullo ex art. 2744.

Una siffatta ricostruzione è stata totalmente ribaltata sulla base di una lettura in chiave sostanzialistica dell’art. 2744[4]. Si è ritenuto, infatti, che tanto le alienazioni sospensivamente condizionate quanto quelle risolutivamente condizionate risultino idonee a violare il fine vietato dalla legge (id est dall’art. 2744): ossia quello di impedire il trasferimento della proprietà di un bene con lo scopo di garantire una data obbligazione e ciò a prescindere dal mero dato formale che fa leva sull’immediatezza del trasferimento della proprietà. L’art. 2744 viene, in definitiva, interpretato come principio generale dell’ordinamento ed in particolare della materia delle garanzie del credito, volto a reprimere il raggiungimento di un dato risultato a prescindere dallo schema contrattuale e formale di cui le parti si avvalgono.

Tale fondamentale approdo giurisprudenziale ha comportato la necessità di sottoporre al vaglio del divieto imposto dall’art. 2744 tutte le operazioni contrattuali tra le pieghe delle quali possa celarsi un intento di garanzia del credito al di fuori dei mezzi all’uopo predisposti dall’ordinamento, ossia tutti quei contratti di vendita posti in collegamento con altre fattispecie negoziali in cui l’effetto traslativo appaia precario o comunque subordinato ad un dato comportamento di uno dei contraenti.

Particolarmente significativo appare in questo senso il contratto di sale and lease back. Si tratta di un’operazione negoziale complessa e socialmente tipica, stante la sua particolare diffusione nella prassi dei traffici giuridici, in forza del quale un contraente (generalmente un’impresa) cede un proprio bene ad una società di leasing; quest’ultima si impegna alla corresponsione del prezzo pattuito e, contemporaneamente, concede in leasing il bene oggetto della vendita all’originario proprietario che si assicura, così, la possibilità di utilizzare il bene ceduto dietro il pagamento di un canone. Allo scadere del rapporto di leasing, infine, l’originario proprietario ha la possibilità di esercitare un diritto di opzione in forza del quale potrà riacquistare il bene ad un prezzo stabilito dalle parti nel contratto.

L’operazione, pur inglobando in sé un vero e proprio contratto di leasing, si differenzia da quest’ultimo in quanto il sale and lease back non instaura un rapporto trilaterale (tra fornitore, società di leasing, utilizzatore del bene) bensì dà luogo ad un rapporto bilaterale tra imprenditore e società di leasing.

Chiare sono le affinità con le alienazioni a scopo di garanzia: anche nel sale and lease back si dà vita ad un rapporto contrattuale in cui il venditore ha la possibilità, a determinate condizioni, di riacquistare il bene ceduto dietro il pagamento di un corrispettivo. Anche in questo caso, quindi l’effetto traslativo appare precario. Orbene, secondo l’orientamento giurisprudenziale costante tale ultima circostanza non è di per sé sufficiente a porre l’operazione negoziale in contrasto con il divieto del patto commissorio dovendosi, invece, verificare in concreto che l’operazione non celi uno scopo di garanzia vietato dall’art. 2744. La Corte di Cassazione ha, in questo senso, più volte affermato che il sale and lease back risulta in astratto un contratto che persegue un interesse meritevole di tutela per l’ordinamento giuridico individuato nel soddisfacimento dell’esigenza di liquidità dell’impresa senza che, tuttavia, essa debba privarsi della possibilità di utilizzare un dato bene (in genere si tratta di un bene rilevante per l’attività imprenditoriale), come avverrebbe se esso fosse oggetto di una ordinaria cessione a terzi.

Stante la meritevolezza in astratto dell’interesse perseguito, spetterà all’interprete verificare che, in concreto, un’operazione così congegnata non persegua lo scopo di garanzia vietato ex art. 2744. La giurisprudenza ha elaborato alcuni indici sintomatici da cui desumere l’illiceità dell’operazione per contrasto con il divieto del patto commissorio, quali ad esempio l’esistenza di un pregresso rapporto di credito/debito tra le parti della vendita, la sproporzione tra il valore del bene ceduto ed il corrispettivo versato dall’acquirente ed infine, la circostanza che l’impresa versi in una situazione di difficoltà economica. Tali indici sintomatici hanno trovato ampio spazio applicativo anche in riferimento a fattispecie contrattuali diverse dal sale and lease back, come criteri generali di verifica dell’illiceità delle operazioni contrattuali per contrasto con il divieto del patto commissorio.

3. Il caso deciso dalla Corte di Cassazione

Oggetto della pronuncia che qui si commenta è un’operazione negoziale complessa in cui le parti (entrambe società a responsabilità limitata) stipulano, in collegamento tra loro, un contratto di compravendita di un immobile, un contratto di locazione con cui l’acquirente concede in locazione al venditore il medesimo bene ed, infine, un patto di riscatto in base al quale viene riconosciuta al venditore la possibilità di riacquistare l’immobile oggetto della compravendita ad un prezzo di poco superiore rispetto a quello versato dall’acquirente. Assume, altresì, rilevanza la pattuizione con cui si conviene che il pagamento del prezzo pattuito per la vendita sia corrisposto mediante l’accollo da parte dell’acquirente dei mutui ipotecari contratti dall’alienante con un soggetto terzo. L’alienante agisce in giudizio onde ottenere l’accertamento della nullità dell’intera operazione negoziale per contrasto con l’art. 2744 c.c.

La sentenza in commento prende le mosse dall’adesione alla tesi giurisprudenziale, ormai unanimemente condivisa, in forza della quale l’art. 2744 costituisce una norma materiale volta ad impedire il raggiungimento di un certo risultato vietato dalla legge, a prescindere dai mezzi impiegati per conseguirlo. Il fine vietato dalla norma si realizza, ad esempio, nel caso in cui da un lato, il trasferimento della proprietà di un bene non integri un’attribuzione in favore del compratore bensì rappresenti l’atto costitutivo di una posizione di garanzia impropria e dall’altro, il versamento del denaro non costituisca il pagamento del prezzo della compravendita ma l’esecuzione di un mutuo. Per verificare il realizzarsi di tali modalità di costituzione della garanzia di un credito occorre far riferimento al concreto atteggiarsi del rapporto obbligatorio.

Nel caso di specie tale verifica ha dato esito negativo nel senso che, la Corte di Cassazione non ravvisa nell’operazione contrattuale di cui si discute gli estremi di un accordo vietato ex art. 2744, di guisa che la domanda di nullità va rigettata e vengono, pertanto, confermate le medesime conclusioni a cui era in precedenza giunta la Corte di merito nella sentenza impugnata.

In particolare, la Corte di Cassazione esclude la sussistenza di un accordo in contrasto con il divieto di patto commissorio sulla base di tre ordini di considerazioni:

in primis, affinché la vendita realizzi una forma di garanzia impropria è necessaria la sussistenza di una situazione di debito del venditore nei confronti dell’acquirente che sia preesistente o quantomeno coeva alla vendita; tale circostanza non risulta emergente dalle risultanze istruttorie;

in secondo luogo non si ravvisa alcuna sproporzione tra il valore del bene ceduto ed il corrispettivo versato, né può trarsi la sussistenza di un’alterazione dell’obbligazione di pagamento del prezzo dalla circostanza che sia stato pattuito l’accollo dei mutui in quanto quest’ultima può costituire una modalità alternativa di adempimento dell’obbligazione di pagamento, perfettamente lecita;

infine, l’equilibrio tra le prestazioni non appare compromesso dalla stipulazione di un contratto di locazione che si è affiancato alla compravendita, stante l’interesse meritevole di tutela che risulta perseguito attraverso tale collegamento negoziale: ossia l’interesse alla conduzione dell’immobile da parte dell’alienante al fine di salvaguardare l’avviamento commerciale attraverso l’utilizzo dello stesso. La medesima considerazione può essere svolta per il patto d’opzione: esso non ha comportato alcuna alterazione del sinallagma contrattuale, essendo il corrispettivo pattuito per l’esercizio del diritto di opzione congruo e comunque non tale da implicare la sopraffazione di una parte a danno dell’altra.

Non si ravvisa, quindi, nel caso di specie alcun nesso teleologico tra la vendita ed il mutuo né, pertanto, la costruzione di una garanzia reale atipica in favore di un mutuo.

La Corte conclude, attraverso l’utilizzo dei medesimi criteri elaborati in materia di sale and lease back (esistenza di un pregresso rapporto obbligatorio, squilibrio tra le prestazioni, corrispettivo sproporzionato per l’esercizio del diritto di opzione) che l’operazione si è sostanziata in una vendita con patto di opzione “isolata”, cioè non sovrapposta all’inadempimento di un pregresso rapporto obbligatorio, dettata da esigenze di finanziamento della società venditrice e come tale non rientrante nell’ambito applicativo del divieto del patto commissorio.



[1] Il divieto del patto commissorio, già presente nella Compilazione giustinanea, fu oggetto di una apposita norma già nel Code Napoléon che all’art. 2078, cpv. sancì la c.d. clause de voie parée, in materia di pegno, ribadendo il medesimo divieto anche in materia di patto anticretico. Il Codice civile italiano del 1865 ed il Codice del 1942 recepirono in toto le disposizioni di matrice francese, al contrario di quanto accade nella legislazione tedesca e, più in generale, in quella di tipo anglosassone in cui non solo non sussiste un analogo divieto ma in cui, al contrario, il trasferimento della proprietà a scopo di garanzia è generalmente praticato in materia mobiliare e di diritti di credito. Questo sistema viene preferito al pegno, perché attraverso il meccanismo del trasferimento della proprietà in funzione di garanzia, si evita lo spossessamento materiale che è caratteristico del pegno, in un ottica di maggiore snellezza in materia di garanzie del credito.

[2] Cfr. ad esempio Cass., sez. II, 12 gennaio 2009, n. 437; Cass., sez.III, 2 febbraio 2006, n. 2285.

[3] Cfr. l’art. 2744 contiene un espresso riferimento al patto con il quale si stabilisce il trasferimento della proprietà al creditore della “cosa ipotecata o data in pegno”.

[4] Il revirement del tradizionale orientamento viene operato dalle Sezioni Unite della Cassazione 3 giugno 1983, n. 3800 poi confermato dalla successiva sentenza Cass. Sez. Un., 3 aprile 1989, n. 1611 a cui si è sostanzialmente conformata la giurisprudenza successiva.






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